Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12c K 4950/10.PVL

Gründe:

Das Universitätsklinikum F. hat in der Probeannahme der Pathologie im April 2010 einen Rufdienst eingeführt. Hintergrund ist die Etablierung eines Verfahrens in Kooperation mit der Deutschen Gesellschaft für Organtransplantationen, welches es ermöglicht, auch Organe zu transplantieren, die zuvor aufgrund des Alters oder bestehender Vorerkrankungen des Spenders nicht zur Transplantation zugelassen werden konnten. Um zu entscheiden, ob ein Organ trotz des Alters oder Vorerkrankungen des Spenders für eine Transplantation in Betracht kommt, ist dessen möglichst sofortige Untersuchung notwendig. Vor dem Hintergrund, dass die "Bereitstellung" eines in Betracht kommenden Spendeorgans mit zeitlichen Unwägbarkeiten verbunden ist, erfolge die Einteilung in Rufdienste im Voraus für einen Monat. Ein tatsächlicher Einsatz wird vom Transplantationskoordinator ausgelöst, wenn bei einer Entnahmeoperation festgestellt wird, dass möglicherweise ein Organ für eine Transplantation in Betracht kommt. Eine Alarmierung erfolgt in der Regel zwei Stunden vor dem Eintreffen des Spendeorgans. Am Rufdienst nehmen elf Medizinisch-Technische-Laboratoriumsassistenten der Pathologie und ein Facharzt für Pathologie teil. Unmittelbare Einschränkungen des Aufenthaltsortes der Teilnehmer am Rufdienst gibt es nicht. Weitere Rufdienste wurden im Universitätsklinikum F. nicht eingerichtet.

Der Antragsteller teilte dem Beteiligten durch Schreiben vom 2. Juli 2010 mit, dass er beschlossen habe, Mitbestimmungsrechte bei der Einführung von Rufdiensten im Universitätsklinikum F. einzufordern. Es sei davon auszugehen, dass neben dem Rufdienst in der Pathologie noch weitere Rufdienste ohne Kenntnis eingeführt worden seien. Er - der Personalrat - habe bisher keine Kenntnis darüber, in welchem Umfang der Rufdienst genutzt werde und welche Auswirkungen das auf die Beschäftigten habe. Bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens gehe er davon aus, dass der Rufdienst ausgesetzt werde. Der Antragsteller wiederholte sein Anliegen durch Schreiben vom 12. August 2010. In seiner Antwort führte der Beteiligte unter dem 24. August 2010 aus, dass die Einrichtung von Rufdiensten nicht der Mitbestimmung des Personalrates unterliege. Er verwies in diesem Zusammenhang auf obergerichtliche und höchstrichterliche Entscheidungen der Verwaltungsgerichte.

Der Antragsteller hat am 2. November 2010 den vorliegenden Antrag gestellt.

Er führt aus, das Mitbestimmungsrecht bei der Einführung von Rufdiensten bzw. der Einteilung der Beschäftigten zu Rufdiensten sei gegeben, weil hier der Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage betroffen sei. Zwar habe der Beteiligte zutreffend darauf hingewiesen, dass die Einrichtung von Rufdiensten nach der verwaltungsgericht- lichen Rechtsprechung nicht der Mitbestimmung des Personalrates unterliege. Er weise darauf hin, dass das Vorliegen des Mitbestimmungstatbestandes mit dem Argument abgelehnt worden sei, die Rufbereitschaft sei keine Arbeitszeit und ihre Anordnung betreffe daher nicht Dauer, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit. Diese Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte bedürfe jedoch der Korrektur. Denn das Bundesarbeitsgericht (BAG) habe festgestellt, dass dem Personalrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Einteilung von Beschäftigten zu Rufdiensten nach der wortgleichen bundespersonalvertretungsrechtlichen Regelung zustehe. Es führe aus, dass für den Betriebsrat von einem umfassenden Mitbestimmungsrecht sowohl bei der Anordnung von Rufbereitschaft als auch bei der Aufstellung von Rufbereitschaftsplänen ausgehe. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates solle gewährleisten, dass die Interessen der Arbeitsnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit berücksichtigt würden. Denn mit der Festlegung von Beginn und der täglichen Arbeitszeit werde zugleich über den Zeitraum bestimmt, der den Arbeitsnehmer zur freien Gestaltung seines Privatlebens zur Verfügung stehe. Das rechtfertige die betriebsverfassungsrechtliche Gleichstellung von Rufbereitschaft und Arbeitszeit, weil die Arbeitnehmer auch während der Rufbereitschaft über ihre Freizeit nur eingeschränkt disponieren könnten.

Der Antragsteller beantragt schriftsätzlich,

festzustellen, dass die Einführung von Rufdiensten im Universitätsklinikum F. der Mitbestimmung unterliegt,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Einteilung der Beschäftigten für Rufdienste im Universitätsklinikum F. der Mitbestimmung unterliegt.

Der Beteiligte beantragt schriftsätzlich,

den Antrag abzulehnen.

Er führt aus, weder die Einführung von Rufdiensten im Universitätsklinikum F. noch die Einteilung der Beschäftigten für Rufdienste unterliege der Mitbestimmung des Personalrats. Ein entsprechender Mitbestimmungstatbestand sei im Personalvertretungsgesetz nicht geregelt. Der Tatbestand des § 72 Abs. 3 Satz 2 des Landespersonalvertretungsgesetzes (LPVG) in der Fassung vom 3. Dezember 1974, der nach früherer Rechtsprechung ein Mitbestimmungsrecht des Personalrates im Rahmen der Rufbereitschaft über die Grundsätze, nach denen die Heranziehung der Beschäftigten erfolge, beinhaltet habe, und der dem heutigen § 75 Abs. 4 des Bundespersonalvertretungsgesetzes (BPersVG) wörtlich entsprochen habe, sei mit der Novelle des LPVG im Jahre 1984 ersatzlos gestrichen und auch nicht mit den nachfolgenden, teilweise umfassenden Gesetzesnovellen in Kenntnis der bereits bestehenden ständigen Rechtsprechung zum BPersVG wieder eingeführt worden. Selbst wenn dem Antragsteller darin zu folgen wäre, dass das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) dahin tendiere, sich dem BAG anzuschließen, so leite das BAG das Mitbestimmungsrecht des Personalrats ausdrücklich aus § 75 Abs. 4 BPersVG her, dessen frühere Parallelvorschrift im nordrhein-westfälischen Personalvertretungsgesetz gestrichen worden sei. Im Übrigen bestehe ein Mitbestimmungsrecht nicht, da Rufbereitschaft nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG keine Arbeitszeit sei.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne Anhörung einverstanden erklärt.

II.

Sowohl der Haupt- als auch Hilfsantrag sind unbegründet. Insgesamt steht dem Antragsteller weder bei der Einrichtung der Rufbereitschaft noch bei der Einteilung der Beschäftigten für die Rufbreitschaft ein Recht auf Mitbestimmung zu. Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG, auf den sich das Begehren des Antragstellers stützt, sind nicht erfüllt.

§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG sieht vor, dass der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, mitzubestimmen hat über Beginn und Ende der Arbeitszeit und der Pausen sowie Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Der Begriff der Arbeitszeit knüpft an den dienstrechtlichen Begriff an, der sich in gesetzlichen Regelungen wie etwa § 87 BBG oder der Arbeits-zeitverordnung sowie in tarifrechtlichen Bestimmungen wiederfindet. Unter Zugrun-delegung dieser inhaltlichen Ausfüllung der Arbeitszeit ist die Rufbereitschaft nicht als Arbeitszeit zu werten. Denn die Rufbereitschaft unterscheidet sich von der Arbeitszeit dadurch, dass die Beschäftigten ihren Aufenthaltsort während der Ruf-bereitschaft frei wählen können, während dieser bei der Arbeitszeit vom Dienstherrn festgelegt wird.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 01. Juni 1987- 6 P 8/85 - und 26.April 1988 - 6 P 19/ 86 -.

Eine Abweichung hiervon kommt nicht deshalb in Betracht, weil das BAG im Rahmen des mit § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG gleichlautenden § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die Rufbereitschaft einer Mitbestimmung unterworfen hat.

Beschluss vom 21. Dezember 1982, - 1 ABR 14/ 81-.

Das BAG hat dabei einen betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriff entwickelt und diesen dem dienstrechtlichen Arbeitszeitbegriff gleichgestellt. Nach Ansicht des BAG war in jenem Fall über die Rufbereitschaft der Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes berührt. Durch die Mitbestimmung sollte den Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit Geltung verschafft werden.

Allerdings folgt aus der Entwicklung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs, der dem dienstrechtlichen Arbeitszeitbegriff gleichgestellt wird, dass auch das BAG die Rufbereitschaft im Grundsatz nicht als Arbeitszeit im Sinne des Dienstrechts auffasst. Hätte es die Rufbereitschaft als Arbeitszeit im dienstrechtlichen Sinne verstanden, wäre die Entwicklung eines betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs eigens für die Rufbereitschaft nicht notwendig gewesen.

Für den hier zu entscheidenden Fall kann dahinstehen, ob vor diesem Hintergrund der im Betriebsverfassungsrecht eigens geltende Arbeitszeitbegriff im Personalvertretungsrecht neben dem dienstrechtlichen Arbeitszeitbegriff überhaupt Anwendung finden kann.

Ablehnend: BVerwG, Beschluss vom 01. Juni 1987 - 6 P 8/85 -.

Jedenfalls sind die Umstände, die das BAG zur Entwicklung des betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitszeitbegriffs und damit zur Mitbestimmung bei der Rufbereitschaft bewegt haben, hier nicht gegeben. Denn der Schutzzweck der Mitbestimmung ist bei der vorliegenden Konstellation der Rufbereitschaft nicht berührt.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2007 - 6 P 7/06 -.

Richtig ist zwar, dass die Rufbereitschaft mit einer Einschränkung der Möglichkeit der Beschäftigten verbunden ist, ihre Freizeit nach Belieben zu gestalten. Sie müssen sich in dieser Zeit bereithalten, auf Abruf die Arbeit aufzunehmen und dementsprechend jederzeit erreichbar sein. Allerdings ist diese Beeinträchtigung schonend und zu vernachlässigen, weil die Beschäftigten ihren Aufenthaltsort in der Zeit der Rufbereitschaft frei wählen können, darüber hinaus im Regelfall über eine Vorlaufzeit von zwei Stunden verfügen, bevor sie ihre Arbeit aufzunehmen haben.

Eine Abweichung von der ständigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, die Rufbereitschaft nicht von einer Mitbestimmung abhängig zu machen, folgt auch nicht daraus, dass sich das BAG in einer neueren Entscheidung auf ein Mitbestimmungsrecht der Betriebsvertretung bei der Einteilung der Bediensteten für die Rufbereitschaft aus § 75 Abs. 4 i.V.m. § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG gestützt hat.

Beschluss vom 23.Januar 2001 - 1 ABR 36/00 -.

§ 75 Abs. 4 BPersVG sieht vor, dass dann, wenn für Gruppen von Beschäftigten die tägliche Arbeitszeit nach Erfordernissen, die die Dienststelle nicht voraussehen kann, unregelmäßig und kurzfristig festgesetzt werden muss, sich die Mitbestimmung auf die Grundsätze für die Aufstellung der Dienstpläne, insbesondere für die Anordnung von Dienstbereitschaft, Mehrarbeit und Überstunden beschränkt. Die Vorschrift verweist bezüglich des Begriffes der Arbeitszeit auf § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, der mit dem Wortlaut des § 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG identisch ist.

Das BAG erkennt dabei den tatsächlichen Einsatz während der Rufbereitschaft als Arbeitszeit an. Diese sieht es im Rahmen des § 75 Abs. 4 BPersVG als unregelmäßig und kurzfristig festgesetzt an und gesteht dem Betriebsrat ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht bei der Aufstellung der Dienstpläne für die Rufbereitschaft zu. Ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, der mit dem in diesem Fall einschlägigen § 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG gleichlautend ist, nimmt es hingegen nicht an.

Mit der Ansicht, dass der tatsächliche Einsatz während der Rufbereitschaft Arbeitszeit ist, folgt das BAG der bisherigen Auffassung des BVerwG.

Beschluss vom 01. Juni 1987 - 6 P 8/ 85 -.

Dieses hatte festgestellt, dass der tatsächliche Einsatz während der Rufbereitschaft als Arbeitszeit einzustufen sei, die Arbeitsaufnahme und der Beginn der Arbeitszeit allerdings nicht Folge der Rufbereitschaft, sondern Folge des Umstandes sei, dass der Beschäftigte dienstrechtlich verpflichtet sei, einer besonderen Arbeitsanweisung Folge zu leisten und außerhalb der regulären Dienstzeit Mehrarbeit zu erbringen und Überstunden zu leisten. Das BVerwG verdeutlicht, dass bei der Rufbereitschaft der für den § 72 Abs. 4 Nr. 1 LPVG maßgebliche Zusammenhang zwischen "Beginn und Ende" und dem Begriff der "Arbeitszeit" fehlt.

Vor diesem Hintergrund ist auch die Rechtsprechung des BAG zu verstehen; es hat den tatsächlichen Einsatz während der Rufbereitschaft als Arbeitszeit angesehen, diese jedoch nicht der Mitbestimmung, wie sie in § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG - dem Pendant zu § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG - vorgesehen ist, unterworfen, sondern eine Mitbestimmung aus § 75 Abs. 4 BPersVG entwickelt. Daraus ist zu schließen, dass es - wie das BVerwG - nicht von einem Zusammenhang zwischen "Beginn" und "Arbeitszeit" ausgegangen ist.

Eine dem § 75 Abs. 4 BPersVG vergleichbare Regelung, die für das BAG für die Annahme einer Mitbestimmung maßgeblich war, ist, worauf die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten bereits hingewiesen haben, im LPVG indes nicht vorhanden. In der Fassung des LPVG 1974 entsprach der dortige § 72 Abs. 3 S. 2 LPVG dem § 75 Abs. 4 BPersVG. Nach alter Rechtslage fand die Mitbestimmung bei einer Rufbereitschaft zumindest im Rahmen der Heranziehung der Beschäftigten mithin noch eine gesetzliche Grundlage

Vgl. zur alten Rechtslage OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 1983 - CL 68/81 -.

Durch den Wegfall der Regelung und die nicht genutzten Gelegenheiten, diese spätestens bei den Novellierungen des LPVG 2007 und 2011 wieder einzuführen, ist für die Mitbestimmung bei der Rufbereitschaft jedoch kein gesetzlicher Raum mehr verblieben. Damit wird das Fehlen des gesetzgeberischen Willens dokumentiert, die Rufbereitschaft von einer Mitbestimmung abhängig zu machen.

OVG NRW, Beschluss vom 21. September 1987 - CL 3/ 86 -.

Im Hinblick darauf ist die Einrichtung der Rufbereitschaft bzw. sind die Grundsätze, nach denen die Heranziehung der Beschäftigten erfolgt, als mitbestimmungsfrei anzusehen.

Cecior/Vallender/Lechtermann/Klein, Das Personal-vertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, § 72 Rn. 461 und § 72 Rn. 477 f.

Eine Kostenentscheidung ergeht in personalvertretungsrechtlichen Verfahren nicht.