Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12b K 5106/10.PVB

Gründe:

Der Beschäftigte T. T1. ist bereits seit Jahren als Fachassistent für Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) bei der Agentur für Arbeit S. tätig. Die Aufgabenübertragung erfolgte seinerzeit unter Beteiligung der maßgeblichen Gremien. Im Zusammenhang mit der Gewährung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene, mindestens jedoch der TE IV, für die Dauer der Wahrnehmung der Aufgabe "IT-Fachbetreuung Colibri" bat der Beteiligte unter dem 23. September 2010 den Antragsteller um dessen Zustimmung. Der Antragsteller stimmte unter dem 8. Oktober 2010 der Maßnahme nicht zu und trug zur Begründung vor, erst aufgrund eines vorgeschalteten Interessenbekundungsverfahrens könne eine endgültige Auswahlentscheidung und die damit verbundene Zahlung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe getroffen werden. Werde ein solches Interessenbekundungsverfahren nicht durchgeführt, nehme man weiteren interessierten und in Frage kommenden Kolleginnen und Kollegen die Möglichkeit, sich an einem Besetzungsverfahren zu beteiligen. Diese seien mithin nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG beschwert. Die beabsichtigte Maßnahme verstoße auch gegen § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG, da die Vorschriften des Handbuches des Dienstrechtes - Allgemeiner Teil (HDA) A 120 zu Dienstpostenbeschreibung und Bewerbermanagement nicht eingehalten würden.

Der Beteiligte erwiderte hierauf unter dem 15. Oktober 2010, er sehe die vom Antragsteller genannten Gründe der Zustimmungsverweigerung als außerhalb des Mitbestimmungstatbestandes liegend an. Sie seien daher unbeachtlich und er beabsichtige, die Maßnahme entsprechend durchzuführen.

Der Antragsteller hat am 11. November 2010 den vorliegenden Antrag gestellt.

Er rügt, dass der Personalentscheidung kein Ausschreibungs- oder Interessenbekundungsverfahren zugrunde gelegen habe. Ein Verzicht auf die Ausschreibung sei zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Für ihn - den Personalrat - sei nicht erkennbar, aufgrund welcher Auswahlüberlegung der Beteiligte dazu gekommen sei, Herrn T1. auszuwählen. Da neben dem Einzelfall vorliegend auch eine rechtsgrundsätzliche Meinungsverschiedenheit im Umgang mit der Übertragung von Funktionsstufen begründenden Tätigkeiten vorliege, sei es sachgerecht, über die unmittelbar streitgegenständliche Fallkonstellation hinaus einen abstrakten Antrag zu stellen, um eine grundsätzliche Klärung der Rechtsfrage herbei zu führen. Seine Aufgabe sei es zu kontrollieren, ob ein ordnungsgemäßes, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügendes Auswahlverfahren stattgefunden habe. Die Überprüfung der Ordnungsgemäßheit eines solchen Auswahlverfahrens setze aber voraus, dass die Besetzung des Dienstpostens bekannt sei, auf die sich interessierte Beschäftigte melden und bewerben könnten. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Auswahlverfahrens hänge insofern unmittelbar mit der Frage der Zusammensetzung des Teilnehmerkreises und damit mit der Eröffnung eines Ausschreibungs- oder zumindest Interessensbekundungsverfahrens zusammen. Die Ausschreibepflicht ergebe sich einerseits aus § 8 BBG, andererseits aus den Verwaltungsvorschriften der Bundesagentur.

Der Antragsteller beantragt,

"1. festzustellen, dass die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers betreffend die Übertragung der Tätigkeit eines Fachassistenten für Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) an Herrn T. T1. beachtlich gewesen ist,

2. festzustellen, dass die Übertragung von Funktionsstufen begründenden bzw. erhöhenden Aufgaben auf Mitarbeiter der Agentur dergestalt mitbestimmungspflichtig sind, dass der Antragsteller seine Zustimmung gem. § 72 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG verweigern kann, wenn nicht zuvor eine Ausschreibung oder ein sich daran anschließendes, den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung genügendes Auswahlverfahren stattgefunden hat es sei denn der Personalrat hätte im Einzelfall einem Verzicht auf die Ausschreibung gem. § 72 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zugestimmt."

Der Beteiligte beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, für den Antrag zu 1. bestehe bereits deswegen kein Raum, weil der Antragsteller gar nicht zur Übertragung des Dienstpostens eines Fachassistenten Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) beteiligt worden sei. Herr T1. habe diese Funktion, die ihm nach entsprechender Gremienbeteiligung übertragen worden sei, bereits seit Jahren inne. Auch der Antrag zu 2. sei erfolglos, da sich der maßgebliche Mitbestimmungstatbestand nicht auf die Frage erstrecke, ob die zu übertragende Tätigkeit zuvor hätte ausgeschrieben oder im Rahmen eines Interessenbekundungsverfahrens bekannt gemacht werden müssen. Allein die Vergabe einer Zusatzfunktion wie die eines IT-Fachbetreuers, die eine tätigkeitsunabhängige Funktionsstufe auslöse, erfordere ausweislich HDA A 120 keine Stellenausschreibung, da es sich um keinen höherwertigen Dienstposten im arbeitsrechtlichen Sinne handle. Bestehe aber keine arbeitsrechtliche Verpflichtung zur Stellenausschreibung, könne der Arbeitgeber im Wege der Mitbestimmung nicht zu mehr verpflichtet werden, als er arbeitsrechtlich verpflichtet sei.

Wege der weiteren Einzelheiten des Sachstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verfahrensvorgänge des Beteiligten verwiesen.

II.

Die Anträge haben keinen Erfolg. Sie sind bereits unzulässig.

1. Für den Antrag zu 1. fehlt dem Antragsteller das Rechtsschutzinteresse. Der Antrag zu 1. zielt nicht auf das in Rede stehende Mitbestimmungsverfahren betreffend die Gewährung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 der maßgeblichen Tätigkeitsebene für die Dauer der Wahrnehmung der Aufgabe "IT-Fachbetreuung Colibri", vielmehr auf die Feststellung, dass die "Zustimmungsverweigerung des Antragstellers betreffend die Übertragung der Tätigkeit des Fachassistenten für Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) an Herrn T. T1. beachtlich gewesen ist". Ein die Tätigkeit des Fachassistenten betreffendes Mitbestimmungsverfahren, bei dem die erwähnte Zustimmungsverweigerung von Bedeutung sein könnte, ist jedoch nicht Grundlage des das vorliegende Verfahren bestimmenden personalvertretungs-rechtlichen Diskurses zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten. Jenes Verfahren zur Übertragung der Funktionsaufgabe des Fachassistenten ist abgeschlossen und zwischen den Beteiligten nicht "im Streit". Der Beteiligte hat hierzu in seiner Antragserwiderung unwidersprochen dargelegt, dass "der Antragsteller gar nicht zur Übertragung des Dienstpostens eines Fachassistenten Arbeitnehmerleistungen SGB III (Antragsservice und Bearbeitungsbüro) beteiligt wurde", vielmehr Herr T1. diese Funktion, die ihm nach entsprechender Gremienbeteiligung übertragen worden sei, bereits seit Jahren inne habe (S. 5 unter II. 1.).

2. Gleichermaßen fehlt für den Antrag zu 2. das Rechtsschutzinteresse.

a) Der Antragsteller begehrt, was er in der Anhörung vor der Fachkammer klargestellt hat, die abstrakte Feststellung, dass die fehlende Ausschreibung bei der Übertragung von Funktionsstufen dazu berechtige, die Zustimmung gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG zu verweigern, es sei denn, "der Personalrat hätte im Einzelfall einem Verzicht auf die Ausschreibung gem. § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG zugestimmt". Der Antragsteller zielt mit diesem abstrakten Feststellungsantrag auf die Beantwortung einer Rechtsfrage, die des dafür erforderlichen Sachverhalts in dem Verhältnis zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten entbehrt. Zwar fehlt es für ein abstraktes Feststellungsbegehren weder am Rechtsschutzbedürfnis noch Feststellungsinteresse, wenn sich die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen denselben Verfahrensbeteiligten auch in künftigen vergleichbaren Mitbestimmungsverfahren mit einiger - mehr als nur geringfügiger - Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird. Ein solcher Antrag kann auch schon vor Eintritt einer Erledigung, etwa im Wege objektiver Antragshäufung, gestellt werden. Trägt der Antragsteller dies substantiiert vor oder sind Tatsachen offenkundig, die das Rechtsschutzbedürfnis für einen über den konkreten Anlass hinausgehenden Antrag begründen (übergreifende Wiederholungsgefahr), hat das Gericht auch über diesen weitergehenden Antrag materiell zu entscheiden.

BVerwG, Beschluss vom 2. Juni 1993 - 6 P 3/92 -, BVerwGE 92, 295 ff.

Allerdings sind die Gerichte von der Bewertung von Sachverhalten freizuhalten, die mit dem Anlass gegebenen Vorgang nur in einem weiteren inhaltlichen Zusammenhang stehen, und sie sind nicht mit der Klärung von neuen, bisher nicht entscheidungserheblichen Rechtsfragen zu belasten.

BVerwG, Beschluss vom 16. September 2004 - 6 PB 6.04 -, PersV 151 f.

Letzteres gilt im vorliegenden Verfahren.

Der zugrunde liegende Sachverhalt steht in keinem Bezug zu der beantragten Feststellung, so dass eine übergreifende Wiederholungsgefahr zu verneinen ist. Der Antragsteller hat unter dem 8. Oktober 2010 die Zustimmung zu der vom Beteiligten beabsichtigten Maßnahme, die Gewährung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe 1 an Herrn T. T1. für die Dauer der Wahrnehmung der Aufgabe "IT-Fachbetreuung Colibri", mit der Begründung abgelehnt, erst aufgrund eines vorgeschalteten Interessenbekundungsverfahrens könne eine endgültige Auswahlentscheidung und die damit verbundene Zahlung der tätigkeitsunabhängigen Funktionsstufe getroffen werden. Werde ein solches Interessenbekundungsverfahren nämlich nicht durchgeführt, nehme man weiteren interessierten und infrage kommenden Kolleginnen und Kollegen überhaupt die Möglichkeit, sich an einem Besetzungsverfahren zu beteiligen. Diese seien mithin nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG beschwert. Die beabsichtigte Maßnahme verstoße auch gegen § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG, da die Vorschriften des Handbuches des Dienstrechts - Allgemeiner Teil (HDA) A 120 zu Dienstpostenbeschreibung und Bewerbermanagement nicht eingehalten würden. Anknüpfungspunkt für die begehrte Feststellung im Antrag zu 2. ist nicht das im Rahmen der Verweigerung der Zustimmung angeführte Interessenbekundungsverfahren, vielmehr die Ausschreibung, einem dienstrechtlichen Instrument, das sowohl im Bundespersonalvertretungsgesetz (§ 75 Abs. 3 Nr. 14) als auch im Bundesbeamtengesetz (§ 8) sowie in den Verwaltungsvorschriften der Bundesagentur für Arbeit (A 120 Dienstpostenausschreibung und Bewerbermanagement in der BA) seinen normativen Niederschlag gefunden hat. Die Ausschreibung, die förmlicher Ausgangspunkt eines Stellenbesetzungsverfahrens ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 1975 - II C 43.73 -, BVerwGE 49, 232 ff.,

war jedoch zu keinem Zeitpunkt Anknüpfungspunkt für die Verweigerung der Zustimmung des Antragstellers. Dieser hat ausschließlich auf ein Interessenbekundungsverfahren, also einem informellen, einer normativen Grundlage entbehrenden Verfahren zur Ermittlung des Interesses der Beschäftigten in Bezug auf die Gewährung der Funktionsstufe abgestellt. Zwar steht die Interessenbekundung wie die Ausschreibung im Zusammenhang mit der Besetzung einer Stelle. Es handelt sich jedoch um zwei von ihrer Art und ihrem rechtlichen Gewicht unterschiedliche Verfahren, bei denen sich eine rechtliche Gleichstellung verbietet. Vor allem misst sich im Gegensatz zu dem durch die Ausschreibung ausgelösten Verfahren das Interessenbekundungsverfahren nicht verpflichtend an den Maßstäben der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG. Hatte mithin der Antragsteller im Mitbestimmungsverfahren eine Ausschreibung von vornherein nicht im Blick und hat er sie deshalb auch nicht zum Gegenstand seiner Verweigerung gemacht, fehlt ihm jegliches schutzwürdige Interesse dafür, zu seinen Gunsten eine Feststellung zu treffen, nach der eine unterlassene Ausschreibung mit der Wahrung des Bestenausleseprinzips im Rahmen des Stellenbesetzungsverfahrens (generell) zur Verweigerung der Zustimmung berechtigt.

b) Dem Antrag zu 2. fehlt es aber auch deshalb am Rechtsschutzinteresse, weil der allein genannte Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG nicht einer abstrakten Feststellung fähig ist. Nach dieser Bestimmung kann der Personalrat seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass durch die Maßnahme der betroffene Beschäftigte oder andere Beschäftigte benachteiligt werden, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Ob eine Benachteiligung von Beschäftigten bei einer zustimmungspflichtigen Maßnahme des Dienststellenleiters gegeben ist, bedarf jeweils einer Betrachtung der Maßnahme im Einzelfall. Nur bei der Beleuchtung der Einzelmaßnahme lassen sich Erkenntnisse über ihre Wirkungsweite gewinnen, insbesondere dazu, ob und inwieweit sie Nachteile für einzelne Beschäftigte zur Folge hat. Würde man dem abstrakten Feststellungsbegehren des Antragstellers entsprechen und bei grundsätzlich jeder fehlenden Ausschreibung den Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG als gegeben ansehen, wäre selbst dann eine Zustimmungsverweigerung beachtlich, wenn etwa mangels Interesses oder fehlenden Anforderungsprofils anderer Beschäftigter nur ein Beschäftigter für die Gewährung der Funktionsstufe in Betracht käme und damit von vornherein eine Konkurrenzsituation und damit eine Benachteiligung jeglicher Art ausschiede.

Im Übrigen fehlt dem Antragsteller auch wegen der Missachtung der Rechtsschutzhierachie das Interesse an der begehrten Feststellung. Er hätte zunächst vorrangig eine konkrete Benachteiligung von Beschäftigten und damit die Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung anhand der Gewährung der Funktionsstufe an Herrn T. T1. klären lassen können. Dies hat er jedoch versäumt, vielmehr unvermittelt das - erst auf der nachrangigen Sekundärebene angesiedelte - abstrakte Feststellungsbegehren formuliert. Für eine abstrakte Feststellung ist aber regelmäßig erst Raum, wenn ein am konkreten Fall ausgerichtetes (primäres) Verfahren nicht zur gerichtlichen Entscheidung gelangt, gleichwohl die Rechtsfrage wegen ihrer Bedeutung für die Zukunft (auf abstrakter Ebene) zu beantworten ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 6 PB 43.09 -, Der Personalrat 2010, 208 f.

Eine Kostenentscheidung ergeht in personalvertretungsrechtlichen Verfahren nicht.