Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 9 L 284/10

G r ü n d e :

Die sinngemäß gestellten Anträge,

die aufschiebende Wirkung der Klage 9 K 1234/10 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Februar 2010 hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis und der Schließungsverfügung wiederherzustellen und im Übrigen anzuordnen,

sind zulässig, aber nur in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang begründet.

Die Kammer legt die (missverständliche) Anordnung der sofortigen Vollziehung unter Ziffer 3 des Bescheides dahingehend aus, dass sich diese sowohl auf den Widerruf der Gaststättenerlaubnis (Ziffer 1 des Bescheides) als auch auf die Schließungsverfügung (Ziffer 2 des Bescheides) bezieht. Denn der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung lässt sich entnehmen, dass eine Klage gegen den in Rede stehenden Bescheid insgesamt, mithin auch hinsichtlich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis, keine aufschiebende Wirkung entfalten sollte.

Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder zumindest eine Aufhebung der Vollziehungsanordnung wegen unzureichender Begründung des Vollzugsinteresses (vgl. § 80 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -), kommt nicht in Betracht. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt mit der Begründung, der Widerruf der Gaststättenerlaubnis und die Betriebsschließung duldeten keinen Aufschub bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, da zu befürchten sei, dass weiterer finanzieller Schaden durch die Fortführung des Betriebes der Gaststätte des Antragstellers entstehe, den Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 VwGO.

Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt ferner von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab. Bei der Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des eingelegten Rechtsbehelfs zu berücksichtigen. Ergibt die im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage, dass der sofort vollziehbare Verwaltungsakt rechtswidrig ist, überwiegt das private Aufschubinteresse des Antragstellers. Denn an der Vollziehung einer rechtswidrigen hoheitlichen Maßnahme kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist hingegen der angegriffene Bescheid rechtmäßig und besteht - für den Fall der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung - ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung, überwiegt regelmäßig das öffentliche Interesse am Bestand der sofortigen Vollziehbarkeit.

Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis findet seine Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 Gaststättengesetz - GastG -. Danach ist die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG ist eine Gaststättenerlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme begründen, dass der Betroffene nicht die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Einem Gewerbebetreibenden fehlt die erforderliche Zuverlässigkeit, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Dies ist der Fall, wenn nach verständiger Würdigung aller Umstände ernsthafte Zweifel bestehen, dass die Gewerbeausübung nicht im Einklang mit dem geltenden Recht erfolgen wird.

Ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urteil vom 2. Februar 1982 - 1 C 146.80 -; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 30. Juli 1991 - 4 A 699/90 -; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 7. August 1986 - 14 S 1961/86 -, alle zitiert nach Juris.

Dabei kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an,

ständige Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 1994 - 1 B 212.93 -, zitiert nach Juris m. w. N.

Ob der Umstand, dass das Amtsgericht E. mit Beschluss vom 9. März 2010 nach Erlass der streitbefangenen Ordnungsverfügung Sicherungsmaßnahmen nach § 21 Insolvenzordnung - InsO - angeordnet hat, nach § 12 Gewerbeordnung - GewO -, welcher über § 31 Gaststättengesetz auch auf das vorliegende Verfahren Anwendung findet,

vgl. BT-Drs. 12/3808 S. 103; Hahn, GewArch 2000, 361 (362),

zu einer Verschiebung des für die gerichtliche Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkts - vom Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung zum Zeitpunkt der gerichtlichen Tatsachenentscheidung - bewirkt, bedarf vorliegend - ungeachtet der Frage, ob der Anwendungsbereich der Vorschrift hier überhaupt eröffnet ist - keiner Entscheidung.

Verneinend Hessischer VGH, Urteil vom 21. November 2002 - 8 UE 3195/01 -, zitiert nach Juris; offengelassen von OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 - und vom 29. Januar 2010 - 4 E 1182/09 -, beide zitiert nach Juris; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. November 2009 - 1 S 19.09 -, zitiert nach Juris; Hahn, GewArch 2000, 361 (365).

Denn der Antragsteller ist unter Zugrundelegung beider Zeitpunkte unzuverlässig im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der Antragsgegner vorliegend zutreffend die seitens des Antragstellers gegenüber der Gemeinde I. bestehenden Pacht- und Nebenkostenverbindlichkeiten bei der Beurteilung der Frage der Unzuverlässigkeit des Antragstellers berücksichtigt hat. Denn der einer gerichtlichen Überprüfung vollumfänglich unterliegende unbestimmte Rechtsbegriff der Unzuverlässigkeit ist hier bereits aufgrund der bestehenden Steuerschulden des Antragstellers erfüllt. Entstehen über einen längeren Zeitraum bei einem Inhaber einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis Steuerschulden, rechtfertigen diese grundsätzlich die Annahme der Unzuverlässigkeit im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG, wenn dessen Verhalten den Schluss zulässt, dass es an dem erforderlichen Willen oder der Eignung fehlt, die öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen zu erfüllen.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Januar 1964 - VII 7 B 159/63 -, GewArch 1964, 113, und vom 30. Oktober 1969 - I B 54/69 -, GewArch 1970, 131.

Die Steuerschulden des Antragstellers betrugen nach Auskunft des Finanzamtes E. -V. am 23. Februar 2010 45.368,88 Euro und resultieren überwiegend aus Einkommen- und Umsatzsteuerrückständen nebst Säumniszuschlägen. Sowohl die Einkommensteuer- als auch die Umsatzsteuerrückstände betreffen dabei nahezu alle Veranlagungszeiträume von 2001 bis 2009. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang den Umsatzsteuerrückständen zu, da sie einen unmittelbaren Zusammenhang zur Gewerbeausübung haben und zudem nicht aus eigenen Mitteln zu zahlen sind, sondern gleichsam nur treuhänderisch verwaltet werden. Ferner betrugen die Gewerbesteuerrückstände des Antragstellers bis einschließlich des ersten Quartals des Jahres 2010 insgesamt 49.176,62 Euro. Die bereits aus den Steuerschulden begründete Annahme der Unzuverlässigkeit des Antragstellers wird dadurch verstärkt, dass er nach Auskunft des Finanzamtes E. -V. für das Kalenderjahr 2008 weder Einkommen- noch Umsatz- und Gewerbesteuererklärungen abgegeben hat. Damit ist er nicht nur seinen Pflichten zur Zahlung festgesetzter Abgaben nicht nachgekommen, sondern hat auch die gesetzlichen Pflichten im Hinblick auf die rechtzeitige Abgabe der Steuererklärung verletzt.

Missachtet hat der Antragsteller zudem seine Pflicht zur Zahlung der Beiträge zur Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel und Gaststätten (Rückstände Stand 15. Februar 2010: 2.601,62 Euro) sowie der Industrie- und Handelskammer zu E. (Rückstände Stand 15. Februar 2010: 489,99 Euro), was nach den gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist wie seine Steuerschulden, mithin seine Unzuverlässigkeit ebenfalls belegt.

Der Einwand des Antragstellers, die vom Antragsgegner in Ansatz gebrachten Steuerverbindlichkeiten resultierten aus Betriebsprüfungen und finanzgerichtlichen Streitigkeiten aus dem Zeitraum 2005 bis 2009 und seien erst in der zweiten Jahreshälfte 2009 fällig geworden, führt zu keiner anderen Bewertung der Zuverlässigkeit des Antragstellers. Zum einen vermag die vom Antragsteller in diesem Zusammenhang vorgelegte Aufstellung nicht zu erklären, weshalb Gewerbesteuerrückstände in Höhe von 49.146,62 Euro aufgelaufen sind. Zum anderen ergibt sich aus der Aufstellung des Finanzamts E. -V. vom 1. Januar 2010, dass die in Rede stehenden Forderungen nur teilweise im Jahr 2009 fällig geworden sind und ein erheblicher Teil der Forderungen bereits seit 2005 und 2008 fällig ist.

Dass der Antragsteller nach seinem unwidersprochenen Vortrag im Schriftsatz vom 29. März 2010 seit Beginn des vorläufigen Insolvenzverfahrens bereits ca. 4.300 Euro auf das Insolvenzverwalteranderkonto geleistet haben will, ändert nichts an dieser Einschätzung seiner gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit, da dieser Betrag im Hinblick auf die beträchtlichen Rückstände nicht ins Gewicht fällt. Dementsprechend würde auch eine Verschiebung des Beurteilungszeitpunktes zu keinem für den Antragsteller günstigeren Ergebnis führen. Die Zahlungsrückstände begründen auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die Unzuverlässigkeit des Klägers im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG.

Der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides steht nicht die Sperrwirkung des § 12 GewO entgegen. Danach finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet sind, keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, dass zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist vorliegend nicht eröffnet. Das den Widerruf der Gaststättenerlaubnis betreffende Verwaltungsverfahren war mit Erlass des Bescheides vom 26. Februar 2010 bereits abgeschlossen, bevor die Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO angeordnet worden waren. Der Antragsgegner hat mit dem Widerruf der Gaststättenerlaubnis und der Schließungsverfügung vom 26. Februar 2010 zugleich - wie dargelegt - die sofortige Vollziehung dieser Maßnahmen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO angeordnet.

Da der Antragsteller den Insolvenzantrag bei dem Amtsgericht E. erst am 3. März 2010, mithin nach Erlass der sofort vollziehbaren Ordnungsverfügung, gestellt hat, durfte er zur Zeit seines Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ungeachtet der noch nicht vorliegenden Bestandskraft des Widerrufsbescheides kein Gaststättengewerbe mehr ausüben. Daher ist es im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung auch nicht mehr zu einer Anwendung von durch § 12 GewO suspendierte Vorschriften gekommen. Dem kann nicht entgegen gehalten werden, dass der Widerruf der Gaststättenerlaubnis faktisch fortwirke, denn er beendet nur einen genehmigten Zustand und ist gerade kein Dauerverwaltungsakt, dessen Rechtmäßigkeit davon abhängt, dass seine Rechtsgrundlage für den gesamten Zeitraum seiner Geltung fortbesteht. Nur ein solcher Dauerverwaltungsakt könnte im Zeitpunkt der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO noch Wirkungen entfalten. Spricht demnach bereits der Wortlaut des § 12 GewO gegen eine Anwendung der Norm auf die vorliegende Konstellation, fordert dies auch nicht die teleologische Auslegung der Norm.

Sinn und Zweck des § 12 GewO ist es, die Zielsetzung eines Insolvenzverfahrens nicht während der Dauer insolvenzrechtlicher Maßnahmen durch zwischenzeitlich ergehende gewerberechtliche Maßnahmen wesentlich zu erschweren oder gar unerreichbar zu machen. Die Vorschrift soll aber nicht dazu führen, dass mittels insolvenzrechtlicher Anträge und Maßnahmen, d.h. mittels Flucht in die Insolvenz seitens eines ohne erforderliche Genehmigung das Gewerbe Betreibenden einem vorherigen Einschreiten der gaststättenrechtlichen Aufsicht für die Dauer der Wirkung insolvenzrechtlicher Maßnahmen jegliche Wirkung genommen wird. Beiden Gesichtspunkten wird bei wortgenauer Anwendung des § 12 GewO ausreichend Rechnung getragen.

Schließlich kommt auch eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf § 12 GewO nicht in Betracht,

vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 3. April 2009 - 4 A 830/07 -, zitiert nach Juris m. w. N.; Hessischer VGH, Urteil vom 21. November 2002 a.a.O.

Die auf § 31 GastG in Verbindung mit § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO gestützte, aufschiebend bedingte Anordnung der Betriebsschließung bis zum 10. März 2010 (Ziffer 2 der Verfügung), ist rechtmäßig. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO kann die Fortsetzung des Betriebes eines erlaubnispflichtigen Gewerbes verhindert werden, wenn es ohne die Erlaubnis betrieben wird. Der Betrieb der Schankwirtschaft des Antragstellers ist nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG erlaubnispflichtig. Mit Zugang des angefochtenen Bescheides, mit dem der Antragsgegner die dem Antragsteller erteilte Erlaubnis widerrufen und insoweit die sofortige Vollziehung angeordnet hat, ist die formelle Illegalität des von ihm betriebenen Gewerbes eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt konnte die Ausübung durch den Antragsgegner verhindert werden. Die Einräumung einer fast 14-tägigen Abwicklungsfrist ist dabei unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden.

Schließlich begegnet die (irreführend formulierte) Zwangsmittelandrohung - die Kammer legt Ziffer 4 der Verfügung vom 26. Februar 2010 dahingehend aus, dass die zwangsweise Schließung und amtliche Versiegelung der Betriebsräume für die Zeit nach Ablauf der Abwicklungsfrist unter Ziffer 2 der Verfügung angedroht und zugleich aufschiebend bedingt festgesetzt wurde - keinen rechtlichen Bedenken. Sie genügt den Anforderungen des § 63 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW -.

Die mit der Androhung zugleich verfügte aufschiebend bedingte Festsetzung des Zwangsmittels ist jedoch rechtswidrig. In § 64 Satz 1 VwVG NRW heißt es: Wird die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt, so setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, Damit ist die Festsetzung des Zwangsmittels erst zulässig, wenn die in der Androhung bestimmte Frist erfolglos abgelaufen ist. Eine Androhung und zugleich aufschiebend bedingte Festsetzung des Zwangsmittels sieht das VwVG NRW nicht vor (anders etwa z.B. § 20 Abs. 2 Saarländische Verwaltungsvollstreckungsgesetz und Art. 31 Bayerisches Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt den Empfehlungen unter Ziffer 54.2.1 und 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.