Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 1045/10

G r ü n d e:

Der zunächst gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 7 K 3958/10 gegen die Zwangsgeldfestsetzung des Antragsgegners vom 23. August 2010 anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

Die gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - gebotene Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus, weil Überwiegendes dafür spricht, dass die Festsetzung des Zwangsgeldes und die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes im Bescheid vom 23. August 2010 zu Recht erfolgt sind und sich die hiergegen gerichtete Klage voraussichtlich als unbegründet erweisen wird.

Die formellen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen vor. Gemäß § 55 Abs. 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - kann ein auf Handlung oder Unterlassung gerichteter Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein gegen ihn eingelegtes Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Die Gewerbeuntersagungsverfügung vom 10. März 2009, um deren Durchsetzung es hier geht, ist unanfechtbar, weil der Antragsteller die Klage (7 K 1456/09) gegen die Ordnungsverfügung im Erörterungstermin vor der beschließenden Kammer am 29. April 2009 zurückgenommen hat. Entgegen der Auffassung des Antragstellers wurde das gegen die Gewerbeuntersagungsverfügung gerichtete Verfahren nicht durch den ebenfalls im Erörterungstermin geschlossenen Vergleich beendet. Bei diesem handelt es sich lediglich um eine zwischen den Beteiligten getroffene materielle Vereinbarung. Prozessuale Regelungen enthält diese nicht. Insbesondere trifft sie weder Regelungen zur Beendigung des Verfahrens noch steht sie dem Eintritt der mit der Rücknahme der Klage zwingend verbundenen Bestandskraft der Untersagungsverfügung entgegensteht. Zudem ist das festgesetzte Zwangsgeld in der Untersagungsverfügung ordnungsgemäß angedroht worden (§ 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW).

Nach Aktenlage spricht auch alles dafür, dass die Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes materiell zu Recht (§ 64 Satz 1 VwVG NRW) erfolgt ist. Denn das Gewerbe wurde vom Antragsteller auch nach Unanfechtbarkeit der Untersagungsverfügung und nach Ablauf der zunächst auf ein Jahr befristeten Duldung des Betriebes, zu der sich der Antragsgegner in der Vereinbarung vom 29. April 2009 verpflichtet hat, weiter ausgeübt. Aufgrund des Ablaufs der Frist kommt es auf eine eventuelle Aufhebung der Duldung nicht an.

Unabhängig vom rechtlichen Anknüpfungspunkt stand dem Antragsteller auch kein Anspruch auf Verlängerung der Duldung zu. Zwar hat der Antragsgegner entsprechend seiner Zusage zunächst ein Jahr lang darauf verzichtet, die Gewerbeuntersagung mit Zwangsmitteln durchzusetzen und dem Antragsteller somit trotz der Bestandskraft der Untersagungsverfügung eine Chance eingeräumt, seinen Gewerbebetrieb zu sanieren. Eine rechtliche Verpflichtung, die Gewerbeausübung weiter zu dulden, ergibt sich hieraus jedoch nicht. Die Beteiligten haben unter Ziffer 2. der Vereinbarung vom 29. April 2009 für die Zeit nach Ablauf der befristeten Duldung vielmehr Folgendes festgelegt: "(...) danach wird der Beklagte/Antragsgegner entscheiden, ob der Betrieb weiter geduldet und evtl. nach Ablauf der gesetzlichen Frist wiedergestattet werden kann. Sollte der Kläger/Antragsteller mit den in Ziffer 1. beschriebenen Ratenzahlungen in Verzug kommen, ist der Beklagte/Antragsgegner (...) an die Duldungszusage nicht mehr gebunden." Mit Blick hierauf war es sachgerecht, den Betrieb nicht weiter zu dulden, denn der Antragsteller ist den unter Ziffer 1. der Vereinbarung niedergelegten Ratenzahlungsverpflichtungen nicht vollständig nachgekommen. Rückstände bei öffentlich-rechtlichen Gläubigern sind nach anfänglicher Reduzierung zum Teil wieder angewachsen. Dies war jedenfalls mit Blick auf die Rückstände bei der Knappschaft C. T. auch schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Antragstellers mit Beschluss des Amtsgerichts C1. vom 30. April 2010 (Az.: 80 IN 127/10) bzw. vor der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach §§ 21, 22 der Insolvenzordnung - InsO - mit Beschluss vom 24. Februar 2010 der Fall. Die dort bestehenden Rückstände sind trotz der vereinbarten Verpflichtung des Antragstellers, monatlich 400 Euro auf diese zu zahlen, von ca. 5.400 Euro (April 2009) auf über 6.600 Euro (Januar 2010) angestiegen. Dementsprechend hat der Antragsgegner den Antragsteller mit Schreiben vom 11. Januar 2010 darauf hingewiesen, dass eine Rücknahme der Duldung erwogen werde, falls sich die Situation bis April 2010 nicht spürbar verbessere. In der Folgezeit hat sich die wirtschaftliche Situation des Antragstellers jedoch weiter verschlechtert.

Der Rechtmäßigkeit der Zwangsgeldfestsetzung steht die Regelung des § 12 der Gewerbeordnung - GewO - nicht entgegen, da diese Vorschrift hier auf Grund der Freigabe des Geschäftsbetriebes des Antragstellers aus der Insolvenzmasse keine Anwendung findet. § 12 GewO lautet:

Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, finden während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplanes (§ 260 der Insolvenzordnung) keine Anwendung in bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde.

Dabei bewirkt § 12 GewO zunächst, dass während eines laufenden Insolvenzverfahrens eine Gewerbeuntersagungsverfügung grundsätzlich nicht erlassen werden darf.

Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Gelsenkirchen, Urteil vom 13. Dezember 2006 - 7 K 6895/06 - und Urteil vom 25. November 2009 - 7 K 3090/08 - (juris)

Darüber hinaus dürfte sich aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift ergeben, dass sie grundsätzlich auch die zwangsweise Durchsetzung einer bestandskräftigen Gewerbeuntersagung sperrt.

Vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 14. Juli 2008 - 12 B 1781/08 -, aufgehoben durch OVG Lüneburg, Beschluss vom 8. Dezember 2008 - 7 ME 144/08 - (jeweils juris).

Denn § 12 GewO soll dem Insolvenzverfahren im Verhältnis zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren die absolute Priorität zuweisen und damit sicherstellen, dass keine dem Insolvenzverfahren zuwiderlaufenden Entscheidungen getroffen werden können.

Vgl. Bundestags-Drucksache (BT-Drucks.) 12/3803, Seite 103.

Dieses Ziel würde verfehlt, wenn die Sperrwirkung des § 12 GewO zum Zeitpunkt des Eintritts der Bestandskraft bzw. Rechtskraft endete, ohne dass eine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist, insbesondere das Insolvenzverfahren weiter läuft. Auch die Anwendung von Vollstreckungsmaßnahmen zur Durchsetzung des vorangegangenen Untersagungsbescheides dürfte daher durch § 12 GewO ausgeschlossen sein.

Dies bedarf letztlich jedoch keiner Entscheidung, weil der Gewerbebetrieb des Antragstellers am 11. Mai 2010 gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben worden und § 12 GewO bereits deshalb nicht anwendbar ist. Gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter dem Schuldner gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus dessen selbständiger Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Am 10. Mai 2010 hat der Insolvenzverwalter eine entsprechende Freigabeerklärung hinsichtlich der selbständigen Tätigkeit "Estrichleger-Meisterbetrieb" des Antragstellers abgegeben. Der Zweck einer solchen Freigabe besteht darin, den Betrieb (bzw. den freigegebenen Gegenstand) aus der Insolvenzmasse zu entlassen, dessen Verwertung keinen Gewinn ergibt oder die Insolvenzmasse sogar zusätzlich belastet.

Vgl. BT-Drucks. 16/3227, Seite 17; VG Ansbach, Urteil vom 4. September 2007 - AN 4 K 06.02519 -, Rn. 33 (juris).

Entsprechend diesem Zweck hat die Freigabe zur Folge, dass das benannte Vermögen mit allen hieraus entstehenden Verbindlichkeiten aus der Insolvenzmasse ausgegliedert wird. Damit entgeht der Masse zum einen der Neuerwerb, zum anderen haftet sie auch nicht für die vom Insolvenzschuldner im Rahmen dieser Tätigkeit begründeten Neuverbindlichkeiten.

Vgl. Nerlich/Römermann, InsO, Stand: Juni 2010, § 35 Rn. 93.

Da sich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters nur auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht (§ 80 InsO), lebt zudem die Verwaltungs- und Verfügungsgewalt des selbständig tätigen Schuldners hinsichtlich des freigegebenen Betriebes in vollem Umfang wieder auf.

Unter Zugrundelegung dieser Ausführungen ist die Kammer der Auffassung, dass die Zielsetzung des § 12 GewO in der vorliegenden Fallgestaltung der Freigabe des Geschäftsbetriebes aus der Insolvenzmasse nicht tangiert ist.

Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 4. September 2007 - AN 4 K 06.02519 -, Rn. 36 f. (juris).

Ein Konflikt der gewerberechtlichen Vorschriften mit den Zielen des Insolvenzverfahrens ist ausgeschlossen. Gliedert die Freigabe des Geschäftsbetriebes diesen vollständig aus der Insolvenzmasse aus, greift der Sinn und Zweck des § 12 GewO nicht ein, wenn die gewerbliche Tätigkeit gerade den freigegebenen Geschäftsbetrieb betrifft. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 295 Abs. 2 InsO gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO entsprechend anwendbar ist. Zwar ist der Insolvenzschuldner nach dieser Vorschrift trotz der Freigabe verpflichtet, Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit in bestimmter Höhe an die Masse abzuführen. Diese Regelung betrifft aber lediglich die Frage, in welcher Höhe dem Schuldner Einnahmen aus seiner selbständigen Tätigkeit verbleiben sollen, um seine Besserstellung gegenüber einem abhängig Beschäftigten zu verhindern. Die Anwendbarkeit des § 295 Abs. 2 InsO ändert hingegen nichts daran, dass die gesamten betrieblichen Angelegenheiten nach erfolgter Freigabe in tatsächlicher Hinsicht unabhängig vom Insolvenzverfahren und ausschließlich durch den Schuldner abgewickelt werden.

Die gegenteilige Auffassung, die von einer Anwendbarkeit des § 12 GewO auch nach Freigabe des Gewerbebetriebes ausgeht,

vgl. VG Oldenburg, Beschluss vom 14. Juli 2008 - 12 B 1781/08 -; VG Trier, Urteil vom 14. April 2010 - 5 K 11/10.TR -; VG München, Urteil vom 12. Mai 2009 - M 16 K 09.923 -; Bayrischer Verwaltungsgerichtshof (VGH), Beschluss vom 3. April 2007 - 22 C 07.332 -; zur "unechten" Freigabeerklärung: Bayrischer VGH, Urteil vom 5. Mai 2009 - 22 BV 07.2776 - (jeweils juris),

ist demgegenüber zu formal. Sie stützt sich vorrangig darauf, dass § 12 GewO hinsichtlich seiner Anwendungsvoraussetzungen lediglich auf den Insolvenzzeitraum, nicht aber auf die Inhalte des Insolvenzverfahrens abstelle und eine Freigabeerklärung das "Insolvenzverfahren als solches" nicht begrenze. Diese Argumentation lässt jedoch die vom Gesetzgeber mit § 12 GewO verfolgte Zielrichtung außer Betracht.

Gegen eine Anwendung des § 12 GewO spricht zudem, dass der Gesetzgeber bei Schaffung dieser Vorschrift keine Notwendigkeit für Maßnahmen zum Schutz des Geschäftsverkehrs vor der Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit durch den Insolvenzschuldner mehr gesehen hat. Denn er ist davon ausgegangen, dass die neuen Vertragspartner durch die Insolvenzordnung und die darin vorgesehene Einsetzung eines Insolvenzverwalters, den Vorrang der Masseverbindlichkeiten und die Aufsicht des Insolvenzgerichts hinreichend geschützt sind. Dieser Schutz ist bei einer Freigabe des Geschäftsbetriebes jedoch gerade nicht gegeben. Insbesondere ist der Insolvenzverwalter in diesem Fall nicht mehr verwaltungs- und verfügungsbefugt. Auf die Art und Weise der Geschäftstätigkeit des Antragstellers kann er nach erfolgter Freigabe keinen Einfluss nehmen. Ein hinreichender Schutz folgt auch nicht aus § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO, nach dem das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Freigabeerklärung anordnen kann. Da für eine solche Anordnung ein Antrag des Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung erforderlich ist, werden die neuen Gläubiger, deren Forderungen erst nach Freigabe des Betriebes entstanden sind, durch diese Vorschrift nicht geschützt. Daher lebt das Bedürfnis, gewerberechtliche Maßnahmen zum Schutz des Geschäftsverkehrs vor der Fortsetzung der gewerblichen Tätigkeit eines Insolvenzschuldners treffen zu können, nach der Freigabe eines Betriebes wieder auf.

Das festgesetzte Zwangsgeld entspricht im Übrigen der vorangegangenen Androhung. Auch sind Ermessensfehler nicht ersichtlich. Gesichtspunkte, die die Zwangsgeldfestsetzung als unverhältnismäßig erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich. Ein rechtlicher Anknüpfungspunkt, ab der Freigabe des Gewerbebetriebes eine neue Betrachtung der wirtschaftlichen Situation des Antragstellers anzustellen und lediglich die nach der Freigabe entstandenen Rückstände in den Blick zu nehmen, ist nicht ersichtlich. Vielmehr war die Festsetzung des Zwangsgeldes infolge der gesamten Entwicklung der finanziellen Verhältnisse des Antragstellers sachgerecht. Obwohl der Antragsgegner ihm im April 2009 die Chance eingeräumt hatte, seinen Gewerbebetrieb zu sanieren, hat dies nicht zu einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Situation geführt.

Die mit der Festsetzung verbundene Androhung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe von 5.000 Euro ist ebenfalls nicht zu beanstanden.

Auch der zusätzlich gestellte Antrag,

festzustellen, dass der Antragsteller einstweilen berechtigt ist, sein Gewerbe weiter auszuüben,

ist jedenfalls unbegründet. Wie bereits dargelegt, ist der Antragsteller aufgrund der bestandkräftigen Gewerbeuntersagungsverfügung nicht berechtigt, sein Gewerbe weiter auszuüben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 des Gerichtskostengesetzes. Soweit sich der Antrag gegen die Festsetzung des Zwangsgeldes richtet, ist vom Wert des Zwangsgeldes auszugehen. Der Betrag von 2.500 Euro ist wegen des nur vorläufigen Charakters der begehrten Entscheidung zu halbieren. Für den weiteren Antrag setzt die Kammer im Eilverfahren einen Streitwert von 3.750 Euro fest. Dabei legt sie zu Grunde, dass in Streitigkeiten um die Wiedergestattung eines bestimmten Gewerbes in der Regel ein Streitwert von 15.000 Euro festzusetzen ist. Da der in Rede stehende Antrag lediglich auf die Berechtigung des Antragstellers gerichtet ist, sein Gewerbe weiter auszuüben, ist der genannte Betrag um die Hälfte zu reduzieren. Von den sich danach ergebenden 7.500 Euro ist im Verfahren einstweiligen Rechtsschutzes ebenfalls nur die Hälfte in Ansatz zu bringen.