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Gründe:

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Der sinngemäß gestellte Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 6 K 3879/10 vom 07. September 2010 gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. August 2010 - Aktenzeichen: 63/1-01433-10-12 - anzuordnen,

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ist in dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen ist er unbegründet.

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Hat ein Rechtsbehelf gegen einen Verwaltungsakt kraft gesetzlicher Regelung wie im vorliegenden Fall gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 8 Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung NRW (AGVwGO NRW) keine aufschiebende Wirkung, so kann das Gericht der Hauptsache gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anordnen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das öffentliche Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung überwiegt. Bei dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs mit zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass der Rechtsbehelf aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird oder die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen sind, so spricht dies in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 VwGO für ein vorrangiges Vollzugsinteresse. Ergibt sich allerdings im Rahmen der summarischen Prüfung, dass der angefochtene Bescheid voraussichtlich rechtswidrig ist, so ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs an, denn an der Vollziehung eines rechtwidrigen Verwaltungsaktes kann kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen.

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Vorliegend überwiegt im Hinblick auf die Festsetzung des Zwangsgeldes in Höhe von 2.000,- EUR das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die angegriffene Ordnungsverfügung vom 26. August 2010 erweist sich im Rahmen der summarischen Prüfung insoweit als voraussichtlich rechtswidrig.

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Die Zwangsgeldfestsetzung ist voraussichtlich ungeeignet und damit unverhältnismäßig im Sinne des § 58 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) NRW.

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Geeignet ist eine Maßnahme nur dann, wenn die Wahrscheinlichkeit erhöht wird, dass der gewünschte Erfolg eintritt.

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Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, 5. Auflage 2009, Art. 20 Rn 150; Stern, Staatsrecht, Band III/2, S. 776.

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Obwohl die Behörde grundsätzlich nicht gehindert ist, auch gegen einen mittellosen Vollstreckungsschuldner ein Zwangsgeld zu verhängen, da dieser - selbst wenn er mangels Vermögens keinen Dritten entgeltlich beauftragen kann - unter dem Eindruck von Zwangsgeld und Ersatzzwangshaftandrohung jedenfalls selbst für die Befolgung der aufgegebenen Ordnungsverfügung sorgen kann, kann sich die Festsetzung eines Zwangsgeldes jedenfalls dann als ungeeignet erweisen, wenn der Vollstreckungsschuldner weder in der Lage ist, die begehrte Handlung selbst vorzunehmen noch eine Möglichkeit zur Inanspruchnahme unentgeltlicher Hilfe besteht. In diesen Fällen kann durch eine Zwangsgeldfestsetzung wie auch durch eine ersatzweise festgesetzte Zwangshaft nichts erreicht werden. Vielmehr fallen allein Kosten für erfolglose Vollstreckungsversuche an.

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Vgl. OVG Rhl.-Pfalz, Urteil vom 12. Dezember 1991 - 1 A 10724/90 -, DÖV 1992, 712; OVG LSA, Urteil vom 22. November 2003 - 2 L 253/02 -, juris; VG Meiningen, Beschluss vom 21. Oktober 1999 - 2 V 798/99.Me -, NVwZ-RR 2000, 476; VG Würzburg, Beschluss vom 08. Juli 2010 - 5 S 10.563 -, juris.

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Ein solcher Fall ist vorliegend voraussichtlich gegeben. Der Antragsteller hat gegenüber dem erkennenden Gericht mit Schreiben vom 19. November 2010 (Bl. 31ff. der Gerichtsakte 6 L 995/10) eine Kopie seines unbefristet gültigen Schwerbehindertenausweises mit dem Merkzeichen "aG" (außergewöhnliche Gehbehinderung) und einer Rentenbezugsmitteilung (Juli 2009), aus der der Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente von monatlich 538,97 EUR hervorgeht, sowie einen Auszug aus einer Berechnung der Grundsicherung im Alter nach dem Sozialgesetzbuch XII (SGB XII) (April 2009) in Kopie vorgelegt. Aus letzterer ergibt sich, dass der Antragsteller insgesamt 710,72 EUR pro Monat zur Verfügung hat, wobei hierauf seine Erwerbsunfähigkeitsrente und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von monatlich 58,12 EUR angerechnet werden. Dieser Betrag liegt unterhalb der Pfändungsfreigrenze des § 850 c Abs. 1 S. 1 ZPO, der nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVG NRW auch im Verwaltungsvollstreckungsverfahren Anwendung findet. Weiterhin hat er mehrere Schreiben des Amtsgerichts H. vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass am 25. September 2006 und am 19. Juni 2007 versucht worden ist, das verfahrensgegenständliche Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung zu verwerten, in beiden Fällen aber der Zuschlag durch das Amtsgericht versagt worden ist, da das Meistgebot hinter 5/10 des Verkehrswertes zurückblieb. Ebenso hat er eine Aufstellung vorgelegt, nach der zwischen Januar und Oktober 2010 vor Abzug von Kosten durch die Vermietung einer Wohnung in dem Objekt Mieteinnahmen in Höhe von 2024,- EUR erzielt worden seien. Es sei nur eine von neun Wohnungen vermietet.

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Der Antragsteller hat im November 2010 bei dem Amtsgericht N. die erneute eidesstattliche Versicherung gemäß § 903 ZPO abgegeben (Bl. 30 ff. der Gerichtsakte).

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Aufgrund der nachgewiesenen Schwerbehinderung, nach Angaben des Antragstellers bedingt durch eine Beinamputation, ist der Antragsteller nicht in der Lage, die geforderten Arbeiten an der Fassade selbst auszuführen. Dafür, dass der Antragsteller die umfangreichen Arbeiten an der Fassade durch die Inanspruchnahme unentgeltlicher Hilfeleistungen bewältigen könnte, hat der Antragsgegner nichts vorgetragen und ist auch sonst nichts ersichtlich. Dass es dem Antragsteller möglich wäre, Dritte gegen Entgelt mit den geforderten Maßnahmen zu beauftragen, ist angesichts des Umfangs der Sicherungsnahmen und seinen äußerst eingeschränkten finanziellen Verhältnissen auf der Grundlage der vorliegenden Unterlagen sehr unwahrscheinlich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass auf dem Grundstück, dessen Verkehrswert im Zwangsversteigerungsverfahren mit 200.000,00 EUR angesetzt worden ist, eine Grundschuld in Höhe von 196.847,37 EUR nebst Zinsen in Höhe von 16 % seit dem 23. Dezember 1988 zuzüglich 10 % Nebenleistungen lastet und eine Zwangsversteigerung zweimal fehlgeschlagen ist. Somit dürfte der Antragsteller voraussichtlich auch nicht die Möglichkeit haben, das Grundstück weiter zu belasten. Soweit der Antragsgegner andeutet, der Antragsteller verfüge über größere finanzielle Ressourcen als angegeben, da die Mieten bar kassiert und verschleiert würden, bleibt der Vortrag unsubstantiiert, so dass nicht von höheren Mieteinnahmen ausgegangen werden kann. Der entsprechende Vermerk in den Akten vezieht sich im übrigen auf den Miteigentümer Oehler.

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Im Übrigen überwiegt das Vollzugsinteresse des Antragsgegners. Die angegriffene Ordnungsverfügung vom 26. August 2010 erweist sich im Rahmen der summarischen Prüfung hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme nicht als voraussichtlich rechtswidrig. Die Ermächtigungsgrundlage für die Androhung der Ersatzvornahme ergibt sich aus den §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 59, 63 VwVG NRW. Eine Anhörung war gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG NRW entbehrlich.

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In materiellrechtlich-tatbestandlicher Hinsicht ist die Annahme der Rechtswidrigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Der durchzusetzende Verwaltungsakt, d.h. die Ordnungsverfügung vom 14. Juni 2010, mit der dem Antragsteller aufgegeben worden ist, die Fassade des Hauses auf dem Grundstück C.-------straße 300 in H. (Gemarkung C1. , Flur 5, Flurstück 18) auf lose Stellen zu untersuchen und schadhafte Putz- und Stuckteile abzuklopfen sowie im Bereich der beschädigten Fassade ein Metallgewebe anzubringen, ist mit Ablauf des 19. Juli 2010 gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO bestandskräftig und damit unanfechtbar i.S.d. § 55 Abs. 1 VwVG NRW geworden, da sie dem Antragsteller am 17. Juni 2010 mit Postzustellungsurkunde gemäß § 3 Abs. 2 Landeszustellungsgesetz Nordrhein-Westfalen (LZG NRW) zugestellt worden ist. Insoweit kommt es auf die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens nicht an.

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Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Auflage 2010, § 28 Rn 71; Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Auflage 2010, § 28 Rn 30.

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Ob der Androhung der Ersatzvornahme Vollstreckungshindernisse entgegenstanden, kann im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt werden. Ein solches Vollstreckungshindernis ist anzunehmen, wenn dem Adressaten wegen der Notwendigkeit des Eingriffs in Rechte Dritter die Befolgung des aufgegebenen Gebots rechtlich unmöglich und keine Duldungsverfügung ergangen ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1972 - IV C 42.69 -, BVerwGE 40, 101, 103; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 08. Dezember 2003 - 8 B 11827/03 -, NVwZ-RR 2004, 239; Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 8. Auflage 2009, Vor §§ 6-18 VwVG Rn 11.

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Im vorliegenden Fall hat der Antragsgegner sowohl dem Antragsteller als auch dem zweiten Miteigentümer des Grundstücks C.-------straße 300, Herrn P. , gegenüber eine gleich lautende Grundverfügung (Az. 63/1-01431-10-12, Bl. 29 ff. der Beiakte Heft 2) erlassen, die letzterem am 16. Juni 2010 zugestellt worden und am 16. Juli 2010 bestandkräftig geworden ist. Zwar hat der Antragsgegner damit keine ausdrückliche Duldungsverfügung gegen den Miteigentümer erlassen, jedoch führt dies bei summarischen Prüfung nicht zur überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Rechtswidrigkeit der Androhung der Ersatzvornahme. Eine umfassende Prüfung muss insoweit der Hauptsacheentscheidung vorbehalten bleiben.

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Grundsätzlich kennt das VwVG NRW die Unterscheidung zwischen dem Zwang zur Handlung und dem Zwang zur Duldung und knüpft hieran auch unterschiedliche Voraussetzungen, so in § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW hinsichtlich des Fristsetzungserfordernisses, was für die Annahme spricht, dass es sich bei der Duldungsverfügung um ein "aliud" zu einer auf aktives Tun gerichteten Verfügung handelt. So können sich auch für den Betroffenen die Rechtsfolgen bei Handlungs- und Duldungsverfügung durchaus unterscheiden, da nach dem Grundsatz des § 21 S. 2 Ordungsbehördengesetz NRW (OBG NRW), der nach § 60 Abs. 1, 2 BauO NRW auch im Bauordnungsrecht anzuwenden ist, der zur Handlung Verpflichtete die Möglichkeit hat, den Austausch des gewählten Mittels durch ein anderes gleich effektives und die Allgemeinheit nicht mehr belastendes zu beantragen. Diese Möglichkeit kommt dem nur zur Duldung Verpflichteten grundsätzlich nicht zu.

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Gleichwohl wird vertreten, dass in derartigen Fällen nicht nur der Erlass einer Duldungs-, sondern auch der einer Beseitigungsverfügung das Vollstreckungshindernis der Rechte eines Dritten beseitigt.

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So Dürr/Middeke, Baurecht NRW, 3. Auflage 2005, Rn 302.

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Diese Auffassung ist auch in der höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung - allerdings jeweils in anderem Zusammenhang - angeklungen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 1974 - IV C 42.69 -, BVerwGE 40, 101; VGH BW, Beschluss vom 25. März 2003 - 1 S 190/03 -, NJW 2003, 2550.

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Hierfür spricht, dass die bloße Duldung des Handelns eines anderen im Hinblick auf die Durchsetzung der Grundverfügung und des damit einhergehenden Rechtseingriffs regelmäßig nicht intensiver wirkt und gleichzeitig ein Weniger an eigenem Tun - und damit auch an eventuell unmittelbar anfallenden eigenen Kosten - verlangt, also insoweit schonender ist. Im vorliegenden Fall ist aufgrund der gegen den Miteigentümer, Herrn P. , bestandskräftig gewordenen Ordnungsverfügung vom 14. Juni 2010 dessen Ordnungspflicht und Verpflichtung zur Sicherung der Fassade als aktives Tun zu bejahen.

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Desweiteren kann im Rahmen einer nur summarisch erfolgenden Prüfung nicht abschließend beurteilt werden, ob es im vorliegenden Fall überhaupt einer Duldungsverfügung an den Miteigentümer bedarf. Eine solche ist nämlich nur dann erforderlich, wenn der Adressat der Zwangsgeldfestsetzung rechtlich auf die Mitwirkung anderer Personen angewiesen ist, da er in seiner Verfügungsgewalt durch die Rechte eines Dritten beschränkt ist.

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Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 8. Auflage 2009, § 11 VwVG Rn 4.

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Dies dürfte jedenfalls im Rahmen einer Beseitigungsverfügung aufgrund des endgültigen Eingriffs in das Eigentum aller Miteigentümer der Fall sein.

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Vgl. Aderhold, in: Erman, BGB, 12. Auflage 2008, § 744 Rn 1.

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Im zu entscheidenden Fall kommt aber eine Befugnis des Antragstellers zur alleinigen Vornahme der Maßnahmen nach § 744 Abs. 2, 1. Hs BGB in Betracht, so dass es dann einer Duldungsverfügung nicht bedürfte. Hierfür müsste es sich bei den in der Ordnungsverfügung vom 14. Juni 2010 aufgegebenen Handlungen (Sicherung der Fassade) um "zur Erhaltung des Gegenstands notwendige Maßregeln" handeln. Hierunter sind solche Maßnahmen zu verstehen, durch die die Substanz oder der Wert des Gegenstandes erhalten bleibt. Ob dies der Fall ist, ist vom Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Berechtigten zu beurteilen,

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vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1952 - IV ZR 208/51 -, BGHZ 6, 76; OLG München, Urteil vom 14. Juni 2002 - 21 U 5100/01 -, juris; Aderhold, in: Erman, BGB, 12. Auflage 2008, § 744 Rn 7,

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wobei auch die finanzielle Zumutbarkeit für andere Teilhaber entsprechend zu berücksichtigen ist, da Sinn dieser Regelung die Werterhaltung des Gegenstands ist.

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Vgl. OLG Hamm, Urteil vom 15. Dezember 1999 - 8 U 74/99 -, NZG 2000, 642; OLG Rostock, Urteil vom 19. Dezember 2002 - 1 U 100/01 -, NJW-RR 2003, 797.

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Ob dies im vorliegenden Fall zu bejahen ist, kann im summarischen Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht beantwortet werden.

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Jenseits dessen ist die Androhung der Ersatzvornahme auch nicht unverhältnismäßig. Das regelmäßig als milder anzusehende Mittel der Zwangsgeldandrohung, welches der Antragsgegner angewandt hat, kam aus den vorstehenden Gründen in diesem Fall nicht als zulässiges Mittel der Verwaltungsvollstreckung in Betracht. Auch kann dem Antragsgegner anders als bei der Zwangsgeldandrohung oder -festsetzung persönliches und finanzielles Unvermögen nicht entgegengehalten werden. Denn im Fall der Ersatzvornahme liegt das Risiko, die Kosten nicht ersetzt zu erhalten, nach der Regelung des § 59 Abs. 1 und 2 VwVG NRW allein bei der Behörde als Vollstreckungsgläubigerin.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei wurde entsprechend dem Streitwertkatalog der Bausenate des OVG NRW (BauR 2003, 1883) die Festsetzung des Zwangsgeldes in voller Höhe, die selbständige Androhung der Ersatzvornahme mit dem veranschlagten Betrag zur Hälfte berücksichtigt, wobei aufgrund des vorläufigen Charakters der Regelung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO die Hälfte der so ermittelten Summe im Ansatz gebracht wurde.

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