Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 62/10

Gründe:

Der vorläufige Rechtschutzantrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihm zugewiesenen Stellen für Dezember 2009 und Januar 2010 für die Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts ermessensfehlerfrei entschieden worden ist,

hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 920 der Zivilprozessordnung (ZPO) sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Da der Antragsgegner beabsichtigt, die beiden Stellen alsbald mit den Beigeladenen zu besetzen, besteht ein Anordnungsgrund. Die Einweisung der Beigeladenen in die Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO würde das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Juni 2006 - 6 B 618/06 -, www.nrwe.de, juris.

Der Antragsteller hat zudem einen sein Rechtschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das letztlich mit der einstweiligen Anordnung verfolgte Stellenbesetzungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zugrunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris; OVG NRW, Beschlüsse vom 4. September 2001 - 1 B 205/01 -, juris, vom 13. September 2001 - 6 B 1776/00 - und vom 1. Juni 2005 - 6 B 225/05 -, jeweils unter www.nrwe.de, juris.

Die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zur Besetzung der der Kreispolizeibehörde V. für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 zugewiesenen Beförderungsstellen der Besoldungsgruppe A 12 BBesO begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, die zum Erfolg des Antrags führen.

Denn der Antragsgegner hat die Auswahl nach Ziffer 5 des Erlasses des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 2010 (Az.: 43.3 - 58.25.20-) vorgenommen, welcher mit dem in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzip nicht vereinbar ist.

Unter Ziffer 5. des Erlasses heißt es:

"Bis zum nächsten Stichtag für die Regelbeurteilungen g. D. (spätestens aber bis zum 31. Mai 2011) können Beamtinnen und Beamten, denen bereits vor Bekanntgabe dieses Erlasses eine der Wertigkeit A 12 oder A 13 zugeordnete Funktion dauerhaft übertragen wurde, ohne erneute Ausschreibung in die entsprechende Besoldungsgruppe befördert werden, wenn

- die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültigen Erlassen zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war und

- behördenweit bzw. nach Bekanntgabe meines Bezugserlasses zu 1) (Erlass vom 2. Oktober 2008 - 45.2-26.04.09) landesweit als höherwertiger Dienstposten unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde und

- eine Auswahl unter Beachtung der Kriterien der Bestenauslese getroffen wurde und

- die Beamtin oder der Beamte die Funktion weiter innehat."

Die vorgenannten Voraussetzungen sind im Fall des Antragstellers nicht erfüllt. Der Antragsteller hat seit dem Jahr 1999 - und damit vor Bekanntgabe des Erlasses vom 13. Januar 2010 - die Funktion des Leiters Bezirksdienst inne. Diesem Dienstposten kommt nach dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 5. Januar 2007 (Az.: 43.3 - 58.25.20-) die Wertigkeit einer A 12 - Funktion zu (vgl. Anlage 3). Der Antragsteller hat seinen derzeitigen Dienstposten auch auf der Grundlage eines Verfahrens erhalten, das auf eine Bestenauslese ausgerichtet war. Es fehlt jedoch an der in Ziffer 5 des Erlasses unter dem ersten Spiegelstrich genannten Voraussetzung, dass die Funktion in Übereinstimmung mit den zum Zeitpunkt der Ausschreibung gültigen Erlassen zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der entsprechenden Wertigkeit zugeordnet war. Denn im Jahr 1999 hat kein Erlass zur Funktionszuordnung bzgl. der Funktion "Leiter BD" vorgelegen. Es existierte lediglich eine Bandbreitenregelung, welcher für die Funktion des Leiters Bezirksdienst eine Bewertungsbandbreite von A 10 g. D. bis A 12 g. D. vorsah (vgl. Regelung des Ministeriums für Inneres und Justiz des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Januar 1999). Nicht gegeben ist daher zudem das unter dem zweiten Spiegelstrich der Ziffer 5 genannte Erfordernis, dass die Funktion behördenweit (bzw. nach Bekanntgabe des Funktionserlasses vom 2. Oktober 2008 landesweit) als höherwertiger Dienstposten unter konkreter Benennung der Wertigkeit (keine Bandbreite) ausgeschrieben wurde. Mangels Vorliegens der Unterlagen zur Ausschreibung aus dem Jahre 1999 lässt sich auch nicht anhand des Ausschreibungstextes feststellen, dass ein aus der Sicht eines Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) höherwertiger Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 BBesO zu besetzen war.

Zur Auslegung des Ausschreibungstextes vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Februar 2008 - 2 L 1910/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.

Das Fehlen der vorgenannten Voraussetzungen steht jedoch einer Beförderung des Antragstellers nicht entgegen. Die Anknüpfung an eine Funktionszuordnung in Form eines Erlasses im Zeitpunkt der vergangenen Ausschreibung ist ebenso wie das Erfordernis einer Ausschreibung unter konkreter Benennung der Wertigkeit nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren.

Art. 33 Abs. 2 GG verlangt, dass der Dienstherr eine Beförderungsentscheidung anhand einer Bestenauslese vornimmt. Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden. Für die Auswahl sind in erster Linie aktuelle Beurteilungen maßgebend, die den aktuellen Leistungsstand wiedergeben.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31/01-, juris. m. w. N. und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16/02 -, juris m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 27. Februar 2004 - 6 B 2451 / 03 -, www.nrwe.de, juris.

Der Grundsatz der Beförderungsentscheidung anhand einer Bestenauslese gilt nicht ausnahmslos. Ausnahmsweise kann eine Bewerberauswahl allein ausgerichtet an der Innehabung eines höherwertigen Dienstpostens dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehen, wenn der Beförderungsdienstposten seinerseits auf Grund einer Bewerberauswahl in Anwendung des Leistungsgrundsatzes vergeben worden ist. Nur wenn bei dieser Dienstpostenvergabe den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bereits bei der Besetzung des Dienstpostens genügt worden ist, kann der ausgewählte Beamte ohne nochmalige Bewerberauswahl befördert werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Dezember 1999 - 6 P 10.98 - sowie Urteile vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - und vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 -, jeweils unter juris; OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - und Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.

Dies gilt auch für Beförderungen im Bereich der nordrhein-westfälischen Polizei nach Inkrafttreten der neuen Funktionszuordnung zum 1. Januar 2007 gemäß den Erlassen des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 2006, 3. November 2006 und 5. Januar 2007 (43.3 - 58.25.20 -), demzufolge eine Vielzahl von Dienstposten hinsichtlich ihrer Wertigkeit neu bewertet wurden und das Innehaben einer nach A 12 bzw. A 13 BBesO bewerteten Funktion grundsätzlich zur Voraussetzung für die Planstellenvergabe erklärt wird, um auf diesem Wege gezielt hochwertige Planstellen des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in Führungsfunktionen zu bringen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 30. Juni 2008 - 1 L 324/08 -, vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -, und vom 17. März 2008 - 1 L 1262/07 -, OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -; vgl. auch zum Erfordernis einer Bestenauslese bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens VG Minden, Beschluss vom 4. Juli 2007 - 4 L 275/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.

Die unter Ziffer 5 Spiegelstrich 1 und 2 des Erlasses vom 13. Januar 2010 getroffenen Anforderungen an eine ohne Bestenauslese vorgenommene Vergabe von Beförderungsdienstposten erweisen sich vor diesem Hintergrund als überhöht.

Nach den zuvor dargelegten Grundsätzen ist allein maßgeblich, dass der Bewerber seinen gegenwärtigen Dienstposten im Rahmen eines nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgerichteten Auswahlverfahrens erlangt hat. Das Vorliegen eines Erlasses zur Funktionszuordnung gehobener Dienst zum Zeitpunkt der Ausschreibung, aus welchem sich die Wertigkeit A 12 BBesO ergibt, wird nicht verlangt. Dies ist auch weder erforderlich noch sachgerecht. Die Anknüpfung an eine erlassmäßige Funktionszuordnung im Zeitpunkt der Ausschreibung führt vielmehr zu einer Einschränkung des Leistungsgrundsatzes im Hinblick auf die gegenwärtig begehrte Beförderung, da sie - als nicht leistungsbezogenes Kriterium -zwangsläufig einen Ausschluss aus dem Bewerberkreis mit sich bringt. Entscheidend kann daher allein sein, ob der Bewerber eine zum gegenwärtigen Zeitpunkt nach A 12 BBesO bewertete Position innehat und in diese Funktion nach den Grundsätzen der Bestenauslese eingewiesen worden ist. In diesem Sinne verhält sich auch die Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen und der Kammer, nach welcher das allgemeine Vertrauen, dass ein einmal ausgeübter Dienstposten in seiner Wertigkeit unverändert bleibt und demgemäß bei einem Funktionsvorbehalt im Rahmen von Beförderungsentscheidungen zu berücksichtigen wäre, keinen generellen Schutz genießt, da die Bewertung von Funktionen und deren Zuordnung zu Ämtern in der weitreichenden organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn liegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 4. Juni 2004 - 6 A 309/02 - und Beschluss vom 24. Oktober 2007 - 6 B 1330/07 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 31. Juli 2007 - 1 L 511/07 -; jeweils unter www.nrwe.de, juris.

Wenn aber in einem solchen Fall grundsätzlich die aktuelle Funktionszuordnung maßgeblich ist, kann für den vorliegenden Fall, dass im Zeitpunkt der Dienstpostenvergabe keine konkrete Wertigkeit festgesetzt war, nichts anderes gelten. Mit der Festlegung einer Funktionszuordnung hat der Dienstherr folglich eine verbindliche Aussage über die Wertigkeit der Dienstposten getroffen, welche auch rückwirkend Geltung beanspruchen muss, sofern in der Vergangenheit keine andere Funktionszuordnung bestand.

Die Unzulässigkeit des Erfordernisses, dass die Funktion zum Zeitpunkt der Ausschreibung nach einem Erlass zur Funktionszuordnung gehobener Dienst der Wertigkeit A 12 BBesO zugeordnet war, folgt auch aus dem Sinn und Zweck der Durchführung einer Beförderung ohne Bestenauslese selbst. Wie zuvor ausgeführt, liegt der Zweck der Beförderung ohne Bestenauslese darin, gezielt hochwertige Planstellen des gehobenen Dienstes nach A 12 und A 13 g.D. in Führungsfunktionen zu bringen. Hintergrund der Beschränkung des Bewerberkreises auf diejenigen Beamten, die bereits einen nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten innehaben, ist die Überlegung, dass sich die nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählten Inhaber der nach A 12 BBesO bewerteten Dienstposten gegenüber den sonstigen im selben Statusamt befindlichen potentiellen Beförderungskandidaten zusätzlich dadurch auszeichnen, dass sie bereits über Erfahrungen bei der Bewältigung der mit dem höherwertigen Amt verbundenen Aufgaben verfügen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Mai 2008 - 6 B 418/08 -, www.nrwe.de, juris.

Diese Zielrichtung wird jedoch mit der Forderung nach einer erlassmäßigen Funktionszuordnung im Zeitpunkt der Ausschreibung verfehlt. Sie führt zu dem Ergebnis, dass die Beförderungsmöglichkeit ohne Bestenauslese allein vom Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Funktionszuordnungserlasses abhinge mit der Folge, dass im Einzelfall die zeitlich frühere Besetzung eines Dienstpostens eine Beförderung ohne Bestenauslese ausnahmslos unmöglich machen würde. Der zuvor genannte Aspekt, dass Inhaber von A 12 - bewerteten Dienstposten bereits über Erfahrungen bei der Bewältigung der mit diesem Amt verbundenen Aufgaben verfügen, bleibt dann aber gerade außer Betracht.

Ausgehend hiervon erweist sich auch das Erfordernis einer Ausschreibung unter konkreter Benennung der Wertigkeit als nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. Dass zu dem Zeitpunkt der Ausschreibung lediglich eine Bandbreitenregelung und keine konkrete Funktionszuordnung vorlag, kann nicht zum Ausschluss des Antragstellers aus dem Bewerberkreis führen.

Da der Antragsteller die danach allein maßgeblichen Voraussetzungen erfüllt, kommt es auf einen Vergleich des Standes von Eignung, Befähigung und Leistung an. Hiernach ergibt sich ein Qualifikationsvorsprung des Antragstellers, da dieser in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung einen Mittelwert von 4,67 Punkten erreicht hat, während die Beigeladenen Mittelwerte von 4,33 bzw. 4,00 Punkten erreicht haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes.