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Tatbestand:

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Die am 00. Februar 19** geborene Klägerin steht als Steuerhauptsekretärin (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) bei dem Finanzamt E. -Ost im Dienst des Beklagten.

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Die Klägerin stand bereits bis zum 31. März 2002 im Dienst des Beklagten. Zuletzt war sie am 24. Januar 2000 zur Steuerhauptsekretärin befördert worden. Nach Teilzeitbeschäftigungen mit geringeren Quoten wurde ihr gemäß § 85a Abs. 1 Nr. 1 LBG a. F. Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 30 Wochenstunden (von 38,5 Stunden) für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. September 2002 bewilligt. Seit dem 19. Juni 2001 war sie dienstunfähig erkrankt. Aufgrund des amtsärztlichen Gutachtens vom 3. Dezember 2001 versetzte die Oberfinanzdirektion N. die Klägerin durch Bescheid vom 4. März 2002, zugestellt am 14. März 2002, wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 31. März 2002 vorzeitig in den Ruhestand.

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Mit Wirkung vom 1. Mai 2008 wurde die Klägerin erneut in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und zur Steuerhauptsekretärin ernannt. Durch Bescheid vom 3. April 2008 stellte die Oberfinanzdirektion N. die begrenzte Dienstfähigkeit im Umfang von 20,5 Wochenstunden (von 41 Stunden) fest.

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Mit Schreiben vom 8. August 2008 teilte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) der Klägerin mit, dass sie einen Anspruch auf Zahlung eines Aufstockungsbetrages von 213,28 Euro monatlich für Mai und Juni 2008 sowie von 218,57 Euro monatlich ab 1. Juli 2008 habe, weil ihre Teilbesoldung niedriger sei als das fiktive Ruhegehalt. Auf die Zahlung des Aufstockungsbetrages und des nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags ab dem 1. Mai 2008 sei eine Abschlagszahlung angewiesen worden.

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Durch Bescheid vom 27. August 2008 lehnte das LBV den Antrag der Klägerin auf Zahlung eines nicht ruhegehaltfähigen Zuschlags bei Teildienstfähigkeit ab. Zur Begründung führte das LBV aus, nach der Verordnung vom 9. Oktober 2007 (GV. NRW. Seite 407) erhielten begrenzt dienstfähige Beamte einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag in Höhe von 5 vom Hundert der Dienstbezüge, die sie bei Vollzeit erhalten würden (mindestens 220 Euro), wenn die Arbeitszeit aufgrund der begrenzten Dienstfähigkeit um mindestens 20 vom Hundert vermindert sei. Hier fehle es an der Minderung der bisherigen Arbeitszeit, weil die Teildienstfähigkeit sich unmittelbar an den Ruhestand anschließe. Abschließend entschuldigte sich das LBV für die versehentliche Fehlinformation in dem Schreiben vom 8. August 2008.

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Unter dem 1. September 2008 legte die Klägerin Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, nach dem der Verordnung vom 9. Oktober 2007 zugrundeliegenden Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2005 (2 C 1.04) müssten Teildienstfähige besser gestellt werden als Teilzeitbeschäftigte und Ruhestandsbeamte. Dementsprechend müsse auf die vor der Zurruhesetzung maßgebliche Arbeitszeit abgestellt werden - im Fall der Klägerin also auf die bewilligte Teilzeitbeschäftigung von 30 Wochenstunden.

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Durch Widerspruchsbescheid vom 17. September 2008 wies das LBV den Widerspruch zurück. Zur Begründung verblieb es bei seiner Auffassung, dass es an der Minderung der bisherigen Arbeitszeit fehle.

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Am 29. September 2008 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt über ihr Widerspruchsvorbringen hinaus vor, die entsprechende bundesrechtliche Regelung sehe in § 1 der Begrenzte Dienstfähigkeit Zuschlagsverordnung (BDZV) ausdrücklich vor, dass der Zuschlag auch bei einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis zu gewähren sei.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des LBV vom 27. August 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2008 zu verpflichten, der Klägerin ab dem 1. Mai 2008 einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (seit dem 29. September 2008 für die bis dahin fälligen Beträge und seit dem 1. des jeweiligen Monats für die danach fälligen Beträge) zu zahlen,

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hilfsweise festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, unter Abänderung des Bescheides des LBV vom 27. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17. September 2008 der Klägerin ab Antragstellung einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung bezieht er sich auf die angegriffenen Bescheide.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte, der bei der Oberfinanzdirektion N. geführten Personalakte der Klägerin und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung des begehrten Zuschlags durch den Bescheid des LBV vom 27. August 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO).

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Die Klägerin hat aus § 2 der Verordnung über die Gewährung eines Zuschlags zu den Dienstbezügen bei begrenzter Dienstfähigkeit vom 9. Oktober 2007 (GV. NRW Seite 407 - Verordnung -) in Verbindung mit § 72a BBesG, der gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz GG, § 86 BBesG für Landesbeamte in der bis zum 31. August 2006 maßgeblichen Fassung fortgilt, einen Anspruch auf Gewährung eines Zuschlags ab 1. Mai 2008. Nach Absatz 1 der erstgenannten Vorschrift erhalten begrenzt Dienstfähige zusätzlich zu ihren Dienstbezügen einen nicht ruhegehaltfähigen Zuschlag, wenn als Folge der begrenzten Dienstfähigkeit die bis dahin maßgebliche Arbeitszeit um mindestens 20 vom Hundert gemindert ist. § 2 Abs. 1 der Verordnung ist in der verfassungs- und gesetzeskonformen Auslegung anzuwenden.

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§ 72a BBesG zwingt die Verordnungsgeber von Bund und Land, eine Rechtsver-ordnung zur Regelung des Zuschlags zu erlassen. Dies folgt verfassungsrechtlich aus dem Alimentationsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 5 GG sowie einfachrechtlich aus der Entstehungsgeschichte und der Zielsetzung von § 72a BBesG, wonach die begrenzt dienstfähigen Beamten besser gestellt werden sollen und müssen als Ruhestandsbeamte und - aus freiwilliger Willensentschließung - teilzeitbeschäftigte Beamte. Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums gehen von dem Leitbild aus, dass der Beamte dem Dienstherrn seine gesamte Persönlichkeit und volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen hat. Das umfassende Dienst- und Treueverhältnis begründet auf der anderen Seite die Pflicht des Dienstherrn, den Beamten lebenslang amtsangemessen zu alimentieren. Der begrenzt dienstfähige Beamte steht diesem Leitbild deutlich näher als der teilzeitbeschäftigte Beamte, der zu weiter gehender Dienstleistung in der Lage wäre, aber aus persönlichen - wenn auch gesetzlich durchaus anerkannten - Gründen davon absieht. Denn der begrenzt dienstfähige Beamte setzt seine gesamte Persönlichkeit und die gesamte ihm unter medizinischen Gesichtspunkten noch verbliebene Arbeitskraft für den Dienstherrn ein. Die Verordnungsermächtigung des § 72a BBesG will die aus Art. 33 Abs. 5 GG gebotene Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den freiwillig teilzeitbeschäftigten Beamten sicher stellen. Außerdem will § 72a BBesG den begrenzt dienstfähigen Beamten einen besoldungsrechtlichen Anreiz für ihre Dienstleistung bieten und ihnen deshalb höhere Bezüge gewährleisten als den Ruhestandsbeamten. Mit dieser Zielsetzung erfüllt § 72a BBesG zugleich ein Gebot des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Der Gesetzgeber regelt die Bezüge begrenzt dienstfähiger Beamter nach dem Merkmal des zeitlichen Umfangs der Dienstleistung. Da Art. 3 Abs. 1 GG eine folgerichtige Anwendung dieses Merkmals verlangt, muss sich der Arbeitseinsatz der begrenzt dienstfähigen Beamten in höheren Bezügen niederschlagen, als sie bei einer vollständigen Freistellung vom Dienst durch Zurruhesetzung in Gestalt von Ruhestandsbezügen gewährt würden. Hinzu kommt, dass der Ruhestandsbeamte steuerrechtliche Vorteile in Anspruch nehmen und seine verbliebene Arbeitskraft in gewissen Grenzen noch zur Erwerbstätigkeit nutzen und dadurch seine Ruhestandsbezüge aufbessern kann. Demgegenüber hat der begrenzt dienstfähige Beamte möglicherweise noch Einbußen in Form von Werbungskosten hinzunehmen.

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BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 1.04 - juris; Bay VGH, Urteil vom 30. November 2009 - 14 B 06.2477 - juris; Clemens u. a., § 72a BBesG, Anm. 3; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 27. Juli 2006 - 2 BvL 13/04 - juris.

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Die aus höherrangigem Recht gebotene Besserstellung der begrenzt dienstfähigen Beamten gegenüber den teilzeitbeschäftigten Beamten und den Ruhestandsbeamten zwingt zu einer den Wortlaut der Verordnung korrigierenden Auslegung des § 2 Abs. 1. Die genannte Besserstellung ist bei erneut in das Beamtenverhältnis berufenen Ruhestandsbeamten zu erreichen, wenn unter der "bis dahin maßgeblichen Arbeitszeit" im Fall von reaktivierten Beamten die vor Beginn des Ruhestands maßgebliche Arbeitszeit zu verstehen ist. Eine solche Regelung für reaktivierte Beamte enthält ausdrücklich § 1 Satz 2 der entsprechenden bundesrechtlichen Verordnung.

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Dasselbe Ziel lässt sich erreichen, wenn auf das Erfordernis der Verminderung der Arbeitszeit um 20 vom Hundert im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung gänzlich verzichtet wird. Ein Absehen von diesem Erfordernis könnte verfassungsrechtlich geboten sein. Denn die Verordnung könnte auch unter einem weiteren Gesichtspunkt verfassungsrechtlich bedenklich sein, weil begrenzt dienstfähige Beamte, deren Arbeitszeit um weniger als 20 vom Hundert reduziert ist und die deshalb nach dem Wortlaut der Verordnung keine Zulage erhalten, finanziell schlechter gestellt sind als manche Beamte mit geringerem Beschäftigungsumfang, die den Zuschlag erhalten.

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Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 30. November 2009 - 14 B 06.2477 - juris: Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil Beamte mit höherer Wochenstundenzahl im Gesamtergebnis weniger Besoldung erhalten als manche Beamte, die bei einer Minderung der Arbeitszeit um 20 vom Hundert die Zulage erhalten.

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Ein Absehen von dem Erfordernis der Verminderung der Arbeitszeit wäre im nordrhein-westfälischen Recht verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Anrechnungsregelung in § 2 Abs. 2 Satz 2 Verordnung verhindert den vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof befürchteten anderweitigen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, dass begrenzt dienstfähige Beamte mit hoher Wochenstundenzahl unter Einbeziehung des Zuschlags höhere Bezüge erhalten können als Vollzeitbeschäftigte.

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Im vorliegenden Fall bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob die verfassungskonforme Auslegung der Verordnung ein gänzliches Absehen vom Erfordernis der Verminderung der Arbeitszeit oder lediglich eine Anknüpfung an die zuletzt maßgebliche Arbeitszeit, also etwa auch an die vor dem Ruhestand maßgebliche Arbeitszeit erfordert. Die Klägerin erfüllt jedenfalls die Voraussetzungen der verfassungskonform ausgelegten Verordnung. Entweder kommt es nach den vorstehenden Ausführungen auf eine Minderung der Arbeitszeit überhaupt nicht an oder es muss eine Kürzung um 20 vom Hundert gegenüber der vor Beginn des Ruhestandes maßgeblichen Arbeitszeit vorliegen. Letzteres ist auch der Fall. Die Arbeitszeit verringerte sich von 30 Stunden (von 38,5 Stunden) auf 20,5 Stunden (von 41 Stunden).

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Angesichts der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die rechtliche Bedeutung des Schreibens des LBV vom 8. August 2008, das als Bewilligungsbescheid betreffend den Zuschlag auszulegen sein könnte, der durch den Bescheid vom 27. August 2008 aufgehoben wurde, ebenso wenig an wie auf den von der Klägerin gestellten Hilfsantrag, der bei Annahme der Nichtigkeit der gesamten Verordnung in Betracht zu ziehen wäre.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 709 Zivilprozessordnung.

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Die Berufung ist wegen der grundsätzlichen Bedeutung der verfassungskonformen Auslegung der Verordnung zuzulassen (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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