Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 K 3939/08

Tatbestand:

Die am °°. °°°°°° 1980 geborene Klägerin steht als Regierungsoberinspektorin (Besoldungsgruppe A 10 BBesO - seit 29. Januar 2010) bei dem Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheiten der Polizei Nordrhein-Westfalen (LAFP) im Dienst des Beklagten. Sie ist am Dienstort O. auf dem Dienstposten "Sachbearbeitung Ressourcencontrolling" der Abteilung ° eingesetzt. Der Dienstposten ist der Bandbreite der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 zugeordnet.

Unter dem 11. Juni 2003 lehnte das Polizeifortbildungsinstitut O. die von der Klägerin gewünschte Versetzung zur V. L. ab.

Unter dem 8. Februar 2008 schrieb das Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen (LKA) die Stelle einer Sachbearbeiterin in der Abteilung 3, Führungsstelle, aus. Unter "Formale Voraussetzungen" heißt es in der Ausschreibung: "Polizeivollzugsbeamtin/Polizeibeamter des gehobenen Dienstes der II. oder III. Säule". Im weiteren Ausschreibungstext folgt die Passage: "In Bereichen, in denen Frauen noch unterrepräsentiert sind, werden sie bei gleicher Eignung, Leistung und Befähigung nach Maßgabe des Landesgleichstellungsgesetzes NRW bevorzugt berücksichtigt." Die Stelle ist nach den Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 gehobener Dienst bewertet. Mit einem unmittelbar an das LKA gerichteten Schreiben vom 5. März 2008, eingegangen am 7. März 2008, dem letzten Tag der Bewerbungsfrist, bewarb sich die Klägerin um diese Stelle. Ein bis zwei Tage nach Absenden der Bewerbung informierte die Klägerin ihre Abteilungsleiterin, die ihr Glück für die Bewerbung wünschte und darauf hinwies, dass sie Nachersatz brauche. Im Auswahltermin beim LKA am 23. April 2008 musste die Klägerin einen Vortrag zu einer Aufgabe halten, die ihr einen Tag zuvor übermittelt worden war. Darauf folgte ein etwa einstündiges strukturiertes Interview. Abschließend hatte die Klägerin noch einige Fragen zu beantworten. Die Auswahlkommission bestand aus der Abteilungsleiterin 3, einem Vertreter von ZA, einem künftigen Kollegen der Führungsstelle, der Gleichstellungsbeauftragten und einem Vertreter des Personalrats. Nach dem Auswahltermin vom 23. April 2008 teilte das LKA der Klägerin mit Schreiben von demselben Tag Folgendes mit: "Ich freue mich, Ihnen mitteilen zu können, dass ich mich hinsichtlich der zu besetzenden Stelle als Sachbearbeiterin in der Führungsstelle der Abteilung 3 in meinem Hause für Sie entschieden habe. Ich beabsichtige, das Landesamt für Ausbildung, Fortbildung und Personalangelegenheit der Polizei NRW zu bitten, Sie aus dienstlichen Gründen mit dem Ziel der Versetzung zum Landeskriminalamt Nordrhein-Westfalen abzuordnen." Am 24. April 2008 stimmte der Personalrat des LKA der beabsichtigten Abordnung mit dem Ziel der Versetzung der Klägerin zu. Mit Schreiben vom 20. April 2008 bat das LKA das LAFP, die Klägerin zum nächstmöglichen Termin mit dem Ziel der Versetzung zum LKA abzuordnen. Unter dem 13. Mai 2008 bat das LKA nochmals um Prüfung, wann die Klägerin aus dienstlichen Gründen zum LKA mit dem Ziel der Versetzung abgeordnet werden könne; seit dem 1. Oktober 2007 sei die einzige Sachbearbeiterstelle der Führungsstelle in der Abteilung 3 unbesetzt. Erst nach mehrmaligen Ausschreibungen habe mit der Klägerin eine geeignete Bewerberin gefunden werden können.

Mit E-Mail vom 16. Mai 2008 teilte das LAFP dem LKA mit, dass es einer kurzfristigen Versetzung der Klägerin zurzeit nicht zustimmen könne. Die Personalsituation des LAFP sei gekennzeichnet durch

mehr als 40 nicht besetzte Funktionen innerhalb der Zentralabteilung (von 395 organisatorischen Stellen; > 10%)

Nichtbesetzung von Planstellen, deren Arbeitsraten für aufsichtliche oder aufsichtsunterstützende Aufgaben durch POG II übertragen worden sind (5 von 27; > 18,5%)

Fehlende Zuweisung von 3 Planstellen für das hier neue erstinstanzliche Aufgabenfeld Innenrevision; die Erfüllung dieses gesetzlichen Auftrags ist nach wie vor ernsthaft gefährdet

Einen unstrittigen und vom Innenministerium bereits anerkannten Personalmehrbedarf für das Liegenschafts- und Veranstaltungsmanagement wegen der Erhöhung der Einstellungszahlen von 480 auf 1.100 studierende Berufsanfänger ("Komplex 1100").

Unter dem 26. Juni 2008 schrieb das LAFP der Klägerin Folgendes: "Sie haben sich erfolgreich auf die Stelle einer Sachbearbeiterin in der Führungsstelle der Abteilung 3 beim LKA NRW beworben und wurden mit Schreiben vom 23.04.2008 und 13.05.2008 vom LKA NRW angefordert. Ich bedaure ihnen mitteilen zu müssen, dass eine Versetzung zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der angespannten Personallage und des unbestimmten Personalnachersatzverfahrens leider nicht realisiert werden kann. Eine endgültige Entscheidung muss ich demnach zunächst zurückstellen."

Mit Schreiben vom 25. März 2009 bat die Klägerin das LAFP um erneute Prüfung ihrer Versetzung zum LKA. Unter dem 7. April 2009 teilte das LAFP der Klägerin mit, dass eine Versetzung zum jetzigen Zeitpunkt aufgrund der angespannten Personalsituation und des unbestimmten Personalnachersatzverfahrens auch weiterhin nicht realisiert werden könne. Mit einem Nachersatz des Verwaltungspersonals könne erst 2012 gerechnet werden. Unter Hinweis auf die erneute Ausschreibung der Stelle der Sachbearbeiterin in der Führungsstelle der Abteilung 3 des LKA am 24. März 2009 bat die Klägerin mit Schreiben vom 14. April 2009 nochmals um Versetzung. Im Februar 2010 besetzte das LKA die Stelle der Sachbearbeiterin in der Führungsstelle der Abteilung 3 anderweitig durch eine hausinterne Umsetzung.

Am 3. Juli 2009 führte das LAFP eine Interessenabfrage zur Nachbesetzung der Stelle der Klägerin durch. Auf die bis zum 31. Juli 2009 befristete Abfrage ging lediglich am 4. August 2009 die Bewerbung der Regierungsinspektorin A. ein. Die Klägerin lehnte am 9. Oktober 2009 den Tausch ihrer Stelle mit derjenigen der Regierungsinspektorin A. ab. Auf zwei landesweite Ausschreibungen der Stelle der Klägerin am 28. Oktober 2009 und 9. April 2010 gingen keine Bewerbungen ein.

Am 31. Mai 2010 wollte das LKA Auswahlgespräche zur Besetzung der am 5. Februar 2010 ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin im Dezernat ZA 1, Sachgebiet ZA 1.1 ("Personalangelegenheiten") durchführen und informierte das LAFP darüber, dass die Klägerin sich auf diese Stelle beworben habe. Das LAFP teilte dem LKA unter dem 20. Mai 2010 mit, dass die Teilnahme der Klägerin unter dem Vorbehalt des Nachersatzes stehe. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die Klägerin die Bewerbung auf diese Stelle, die für Verwaltungsbeamte ausgeschrieben wurde, zurückgenommen hat.

Dem Rektor der V. L. , bei dem sich die Klägerin ebenfalls beworben hatte, teilte das LAFP unter dem 17. Juni 2010 mit, dass eine Versetzung der Klägerin nur bei Nachersatz möglich sei.

Die Klägerin hat bereits am 24. Juli 2008 Klage erhoben. Auf die vom Beklagten erhobene Rüge der örtlichen Unzuständigkeit hat die erkennende Kammer am 5. Juni 2009 beschlossen, dass das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen örtlich zuständig ist.

Die Klägerin trägt vor, ihr Anspruch auf Versetzung ergebe sich aus der Einbeziehung in das Personalauswahlverfahren des LKA. Grundsätzlich stehe eine Versetzung im Ermessen des Dienstherrn. In der Einbeziehung in das Auswahlverfahren liege jedoch eine Vorabentscheidung über den in der Bewerbung enthaltenen Versetzungsantrag, wenn die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit einer Versetzung verbunden sei.

Da die Versetzung dem beruflichen Fortkommen der Klägerin diene, folge ein Anspruch auf Versetzung außerdem auch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der begehrten Versetzung könnten deshalb allenfalls Gesichtspunkte entgegengehalten werden, die ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattet seien. Die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung könne grundsätzlich ein Gesichtspunkt von Verfassungsrang sein. Erforderlich sei dann ein Nachweis, dass die Funktionsfähigkeit der Behörde konkret gefährdet sei und dass ernsthafte Bemühungen zum Ausgleich des in Rede stehenden Personalabgangs unternommen worden seien. Schließlich habe das LAFP den Personalnotstand des LKA nicht berücksichtigt und kein Ermessen ausgeübt.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide des LAFP vom 26. Juni 2008 und 7. April 2009 zu verpflichten, die Klägerin an das LKA abzuordnen mit dem Ziel der Versetzung,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Ablehnung einer Abordnung mit dem Ziel der Versetzung an das LKA rechtswidrig gewesen ist,

hilfsweise,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide des LAFP vom 26. Juni 2008 und 7. April 2009 zu verpflichten, die Klägerin für einen Wechsel an das LKA freizugeben,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Ablehnung der Freigabe der Klägerin rechtswidrig gewesen ist,

hilfsweise zu dem als erstes gestellten Hauptantrag,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 20. Mai 2010 zu verpflichten, die Klägerin für einen Wechsel zum LKA freizugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Einbeziehung der Klägerin in das Auswahlverfahren beim LKA entfalte keine Bindungswirkung für die Versetzung, da dem bisherigen Dienstvorgesetzten mangels Beteiligung an dem Auswahlverfahren jede Möglichkeit vorenthalten gewesen sei, sein Ermessen über eine Versetzung auszuüben. Abgesehen davon erfülle die Klägerin die zwingenden Voraussetzungen der Ausschreibung des LKA vom 8. Februar 2008 nicht, weil sie Verwaltungsbeamtin und nicht Polizeivollzugsbeamtin sei.

Art. 33 Abs. 2 GG sei vorliegend nicht einschlägig, weil die Versetzung nicht mit einer Beförderung verbunden sei. Die ausgeschriebene Stelle sei ebenso wie die von der Klägerin derzeit besetzte Stelle der Bandbreite A 9 bis A 11 zugeordnet.

Der Versetzung stünden weiterhin dienstliche Gründe entgegen. Da das Land mehrere Jahre keine Verwaltungsbeamten ausgebildet habe, stünden erst 2012 neu ausgebildete Diplom-Verwaltungswirte zur Verfügung. Die letztlich erfolglosen Ausschreibungen der Stelle der Klägerin und die Interessenabfrage belegten die hinreichenden Nachersatzbemühungen des LAFP. Von den 89 zugewiesenen Stellen für Verwaltungsbeamte der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 seien nur 76,77 besetzt. Am Dienstort O. seien von drei Stellen nur 2,5 besetzt, wobei ein Beamter sich bereits in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befinde.

Die Ablehnungsbescheide vom 26. Juni 2008 und 7. April 2009 ließen im ausreichenden Maße erkennen, dass eine Güterabwägung im Rahmen einer Ermessensentscheidung stattgefunden habe. Das Interesse der Klägerin sei auf der einen Seite ("erfolgreiche Bewerbung") und das öffentliche Interesse sei auf der anderen Seite ("mangelnder Personalnachersatz") benannt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Personalakte der Klägerin sowie der Verwaltungsvorgänge des LAFP und des LKA Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig und begründet.

Der auf eine Abordnung mit dem Ziel der Versetzung gerichtete Hauptantrag ist als Verpflichtungsklage zulässig. Das Verpflichtungsbegehren ist noch nicht erledigt, weil die im Februar 2010 vollzogene Besetzung der erstmals im Jahre 2008 ausgeschriebenen Stelle einer Sachbearbeiterin in der Abteilung 3 (Führungsstelle) beim LKA lediglich im Wege der Umsetzung erfolgt ist. Die erfolgte Umsetzung kann wieder rückgängig gemacht werden, ohne dass statusrechtliche Bedenken bestehen.

Die Klage ist auch begründet.

Die Ablehnung der Abordnung mit dem Ziel der Versetzung durch die Bescheide vom 26. Juni 2008 und vom 7. April 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Beide Bescheide sind auch unter Berücksichtigung ihres Wortlauts, der lediglich von Versetzung spricht, als Ablehnung einer Abordnung mit dem Ziel der Versetzung auszulegen. Denn die Bescheide stellen die Reaktion des LAFP auf die Anforderung des LKA dar, die auf eine Abordnung mit dem Ziel der Versetzung gerichtet war. In dem Anforderungsschreiben vom 13. Mai 2008 bittet das LKA ausdrücklich um die Abordnung der Klägerin mit dem Ziel der Versetzung; dieser Wortlaut entspricht zudem der vorausgegangenen Beteiligung des Personalrats des LKA, der einer Abordnung zum nächstmöglichen Termin mit dem Ziel der Versetzung am 24. April 2008 zugestimmt hatte. Wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung überzeugend erläutert hat, wählte das LKA die Konstellation einer Abordnung mit dem Ziel der Versetzung, weil das LKA sich einerseits an dem allgemeinen Versetzungstermin des 1. September orientieren wollte und andererseits an einem alsbaldigen Dienstbeginn der Klägerin noch vor diesem Termin interessiert war, ohne dass die Abordnung dazu dienen sollte, der Versetzung noch einen Bewährungszeitraum beim LKA vorzuschalten. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Abordnung mit dem Ziel der Versetzung an das LKA.

Die Bescheide sind formell rechtswidrig, weil der Personalrat und die Gleichstellungsbeauftragte bei ihrem Erlass nicht beteiligt wurden. Bei Abordnungen für mehr als drei Monate und bei Versetzungen hat der Personalrat gemäß § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 und 6 LPVG (in alter wie in neuer Fassung) mitzubestimmen. Dies gilt sowohl bei Abordnungen und Versetzungen gegen den Willen der betroffenen Beamtin als auch bei Abordnungen und Versetzungen auf Antrag der betroffenen Beamtin. Denn der Personalrat der abgebenden Behörde hat neben den Belangen der von der Abordnung oder Versetzung betroffenen Beamtin auch die Belange der verbleibenden Bediensteten der abgebenden Behörden zu berücksichtigen.

Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG wirkt die Gleichstellungsbeauftragte insbesondere bei personellen Maßnahmen mit. Solche personellen Maßnahmen stellen auch Abordnungen und Versetzungen dar. Dies folgt aus einem weiten Verständnis der Vorschrift. Schon der Wortlaut selbst des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG legt ein weites Begriffsverständnis nahe. Es ist darin allgemein von "personellen Maßnahmen" die Rede, eine Auflistung konkret bezeichneter personeller Maßnahmen findet nicht statt. Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs "personelle Maßnahmen" ist auch der Gesetzgeber ausgegangen, wie es sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 17 LGG entnehmen lässt. Danach enthält Absatz 1 eine Generalklausel für die Beteiligung der Gleichstellungs-beauftragten. Es werden analog §§ 72 ff. LPVG Maßnahmen im Sinne des Absatz 1 Nr. 1 von § 17 LGG aufgezählt mit dem Hinweis, dass die Aufzählung der Maßnahmen in Nr. 1 und 2 LGG, an denen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirkt, nicht abschließend sei. Maßnahmen, die zur Zeit des Inkrafttretens des LGG der Mitwirkung des Personalrats bedurften, unterliegen nach der Konzeption des Gesetzgebers auch der Mitwirkungspflicht der Gleichstellungsbeauftragten.

Siehe dazu im Einzelnen OVG NRW, Urteil vom 3. September 2009 - 6 A 3083/06 -, ZBR 2010, 92 ff; vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. März 2010 - 1 K 1655/08 -.

Die Bescheide sind auch materiell rechtswidrig. Die Klägerin hat aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 24 LBG n.F./§ 29 LBG a.F. einen Anspruch auf Abordnung mit dem Ziel der Versetzung an das LKA. Grundsätzlich hat eine Beamtin, die ihre Abordnung oder Versetzung beantragt, keinen Anspruch darauf, dass ihrem Antrag entsprochen wird. Sie hat regelmäßig nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag, wobei der Dienstherr auch die berufliche Entwicklung der Beamtin zu berücksichtigen hat.

BVerwG, Urteil vom 13.11.1986 - 2 C 33.84 - BVerwGE 75, 133, 135 = juris; Battis, § 26 BBG a.F., Rn 15; Plog/Wiedow, § 26 BBG a.F., Rn. 30a.

In der vorliegenden Fallkonstellation reduziert Art. 33 Abs. 2 GG das Abordnungsermessen des Dienstherrn zu Gunsten der Abordnung der Klägerin an das LKA. Die Klägerin kann sich auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen, weil das LKA das Auswahlverfahren zur Besetzung der Sachbearbeiterstelle in der Abteilung 3 nach den Grundsätzen der Bestenauslese gestaltet hat. Das LKA hat die Stelle unter dem 8. Februar 2008 behördenübergreifend ausgeschrieben. Die Ausschreibung ist nicht beschränkt auf einen bestimmten Bewerberkreis, der die Stelle nur im Wege der Umsetzung, Abordnung, Versetzung oder Beförderung erlangen kann. Die Ausschreibung enthält auch keine Differenzierung der Auswahlkriterien etwa in Abhängigkeit davon, ob der Bewerber ein Umsetzungs-, Abordnungs-, Versetzungs- oder Beförderungskandidat ist. Angesichts diese Befundes erlangt die die Frauenförderung betreffende Passage der Ausschreibung maßgebliche Bedeutung. In dieser Passage werden die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG - Eignung, Leistung und Befähigung - ausdrücklich genannt. Im Einklang mit diesen Vorgaben der Ausschreibung hat das LKA das Auswahlverfahren auch durchgeführt. Die am 23. April 2008 zu bewältigenden Aufgaben zielen auf eine Auswahlentscheidung auf der Grundlage der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG.

Bewerber für eine Stelle, die sie ohne Statusveränderung durch Umsetzung, Abordnung oder Versetzung erlangen können, haben grundsätzlich keinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG. Entscheidet sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermessen jedoch dafür, Beförderungsbewerber und Bewerber ohne Statusveränderung gleich zu behandeln, und gestaltet er dementsprechend das Stellenbesetzungsverfahren nach den Grundsätzen der Bestenauslese aus, so ist er aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet, die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf alle Bewerber, also auch auf die Bewerber ohne Statusveränderung, anzuwenden.

BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 9.04 und 2 C 17.03 - juris, BVerwGE 122, 237; HessVGH, Beschluss vom 23. April 1996 - 1 TG 298/96 - juris.

Die Klägerin, für die die ausgeschriebene Stelle keine Beförderungsstelle darstellt, ist vom LKA im Rahmen der Bestenauslese für die Besetzung der Stelle ausgewählt worden. Dass die Klägerin die in der Ausschreibung genannte Voraussetzung der Eigenschaft einer Polizeivollzugsbeamtin nicht erfüllt, ist im vorliegenden rechtlichen Zusammenhang unerheblich. Wie die letztlich getroffene Auswahlentscheidung belegt, hat das LKA an der Zugehörigkeit zum Polizeivollzugsdienst als Voraussetzung nicht mehr festgehalten. Ob dieses partielle Abrücken von einer Ausschreibungsanforderung im Verhältnis zu Mitbewerbern oder potentiellen Mitbewerbern der Klägerin, die durch die Anforderung im ursprünglichen Ausschreibungstext von einer Bewerbung abgehalten wurden, rechtmäßig ist, ist für die hier zu beurteilende Rechtsbeziehung nicht von Bedeutung. Dieses partielle Abrücken von der Voraussetzung "Polizeivollzugsbeamtin" lässt auch keinen Schluss darauf zu, das LKA sei auch von weiteren Ausschreibungsanforderungen oder gar von der ganzen Ausschreibung abgerückt. Die Art der Durchführung des Auswahltermins vom 23. April 2008 spricht vielmehr dafür, dass das LKA an den übrigen Ausschreibungsanforderungen und damit auch an den Bestenauslesegrundsätzen festgehalten hat.

Das LAFP hat keine Belange geltend gemacht, die der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Ermessensreduzierung zu Gunsten der Abordnung der Klägerin entgegenstehen. Belange, die nicht selbst im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen Verfassungsrang zukommt.

BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237, juris; Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -.

Die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen ist ein verfassungsrechtlich anerkanntes Schutzgut, das auch eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen kann. Ein Personalengpass bei einer Dienststelle stellt die Funktionsfähigkeit eines Verwaltungsbereichs regelmäßig noch nicht in Frage. Schwerwiegende Defizite im verfassungsrechtlich erheblichen Sinn sind vorliegend nicht zu erwarten, zumal die Klägerin beim LAFP nicht im operativen Bereich tätig ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 709 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, da der Rechtssache angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzliche Bedeutung nicht zukommt (§ 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).