Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 16 K 4495/09

T a t b e s t a n d

Die Beteiligten streiten über eine Ordnungsverfügung, mit der der Beklagte gegen den Kläger zu 2. das Zwangsmittel der Ersatzvornahme festsetzte, ihm gleichzeitig aufgab, die Durchführung der Ersatzvornahme zu dulden und für den Fall der Nichtbefolgung ein Zwangsgeld androhte.

Mit Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gab der Beklagte dem Kläger zu 2. unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, binnen einer Woche nach Zustellung (1.) den auf der G.---straße und (4.) der E.---straße entlang seinem Grundstück E.---straße 53 in I. gelegenen Gehweg von Gräsern, Wildkräutern, Ast- und Strauchwerk und (2.) den auf der G.---straße und (5.) der E.---straße entlang des Grundstücke E.---straße 53 befindlichen, zur Fahrbahn gehörenden Rinnstein von Gräsern, Wildkräutern und anderem Unrat vollständig zu säubern, (3.) entlang der G.---straße und (6.) der E.---straße den von dem Grundstück E.---straße 53 ausgehenden Überwuchs von Ästen, Strauchwerk und dergleichen in einem Lichtraumprofil bis zu einer Höhe von 2,50 m und bis zur Grundstücksgrenze vollständig zurück zu schneiden und (7.) den Rückschnitt und dergleichen unverzüglich und fachgerecht zu entsorgen, und drohte ihm für den Fall der Nichtbefolgung die Ersatzvornahme an. Der Klägerin zu 1. gab er mit Duldungsverfügung vom selben Tage unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, die genannten Maßnahmen zu dulden. Die Ordnungsverfügung und die Duldungsverfügung wurden den Klägern am 28. August 2009 zugestellt.

Nachdem der Beklagte aufgrund einer Ortsbesichtigung am 8. September 2009 zu der Ansicht gelangt war, der Kläger zu 2. sei der Ordnungsverfügung vom 27. August 2008 nicht ausreichend nachgekommen, setzte er mit Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 (1.) das Zwangsmittel der Ersatzvornahme fest, ordnete (3.) an, dass der Kläger zu 2. die Durchführung der festgesetzten Ersatzvornahme zu dulden habe und drohte ihm (5.) für den Fall der Nichtbefolgung der Duldungsverfügung ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,- EUR an. Er wies darauf hin, dass das angedrohte Zwangsgeld festgesetzt werde, falls der Kläger zu 2. versuchen sollte, die mit der Ersatzvornahme beauftragte Firma an der Ausübung ihres Auftrags zu hindern oder zu beeinträchtigen oder versuchen, diesen zu verzögern. Die Ordnungsverfügung wurde dem Kläger zu 2. am 9. September 2009 zugestellt.

Mit Schreiben vom 9. September 2009 führten die Kläger aus, die Sträucher an der E.---straße 53 seien bereits am 27. August 2009 vollständig zurückgeschnitten gewesen und die Reinigung des Gehweg in den festgesetzten Intervallen erfolgt. Ein weiterer Rückschnitt der Sträucher an der E.---straße sei nicht notwendig gewesen. Am 8. September 2009 sei ein Rückschnitt der Sträucher an der G.---straße erfolgt. Eine von ihnen beauftragte Firma werde in den nächsten Tagen den Gehweg von den dort befindlichen Wildkräutern befreien. Der Sachbearbeiter sei am 8. September 2009 mündlich darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass der endgültige Rückschnitt der Sträucher an der G.---straße noch am selben Tag erfolgen würde.

Am 16. September 2009 stellte die Firma H. a la' B. dem Beklagten für das Abtragen von Boden von Bürgersteig und Regenrinne am Objekt E.---straße 53, Ecke G.---straße 370,69 EUR in Rechnung.

Die Kläger haben am 9. Oktober 2009 Klage erhoben.

Sie tragen vor: Die Sträucher an der E.---straße seien nachweislich bereits am 27. August 2009 vollständig zurückgeschnitten gewesen. Ein weiterer Rückschnitt der Sträucher an der E.---straße sei entsprechend der Satzung der Stadt I. nicht notwendig gewesen. Eine Fristsetzung von einer Woche für den Rückschnitt der Sträucher sei eine unangemessene Härte. Eine Gefahr im Sinne der Gefahrendefinition habe nicht vorgelegen. Das Schreiben vom 27. August 2009 sei die erste Bitte um Rückschnitt der Sträucher gewesen. Die mit der Aufforderung zum Rückschnitt vorgelegten Fotos zeigten weitgehend ein Grundstück, das nicht in ihrem Eigentum stehe. Laut Straßenreinigungssatzung der Stadt I. sei nur der Eigentümer, nicht auch der Mieter oder Pächter zur Reinigung und dem Rückschnitt von Strauchwerk verpflichtet. Der Rückschnitt der Sträucher an der G.---straße sei am 8. September 2009 erfolgt. Hiervon hätten sie den Beklagten auch in Kenntnis gesetzt.

Die Kläger beantragen schriftsätzlich sinngemäß,

die Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, die Klage sei unzulässig. Die Festsetzungsverfügung vom 8. September 2009 habe sich mit der Durchführung der Ersatzvornahme erledigt. Jedenfalls sei die Klage unbegründet. Die der Festsetzung zugrundeliegende Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 sei vollziehbar gewesen. Auf ihre Rechtmäßigkeit komme es nicht an. Die Festsetzung sei auch ordnungsgemäß angedroht und entsprechend der Androhung festgesetzt worden.

Es sei zutreffend, dass die tatsächliche Durchführung der Ersatzvornahme über die Androhung hinausgegangen sei. Angedroht und festgesetzt worden sei die Ersatzvornahme für das Grundstück E.---straße 53 in I. , das im Eigentum der Kläger stehe. Die durchgeführten Reinigungsarbeiten hätten sich jedoch fälschlicherweise ebenfalls auf das angrenzende Grundstück erstreckt, das nicht im Eigentum der Kläger stehe, sondern von diesen nur angepachtet worden sei. Dies stehe der Rechtmäßigkeit der Festsetzung jedoch nicht entgegen. Dieser Umstand könne lediglich für einen etwaigen Kostenbescheid relevant sein. Einen solchen habe der Beklagte allerdings noch nicht erlassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Gericht konnte trotz Ausbleibens der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 2. Dezember 2010 zur Sache verhandeln und entscheiden, weil sie ordnungsgemäß geladen und mit der Ladung darauf hingewiesen worden waren, dass bei Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne ihn verhandelt und entschieden werden kann, § 102 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

Die Klage der Klägerin zu 1. ist unzulässig. Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Die Klägerin zu 1. kann nicht geltend machen, durch die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. September 2010 in ihren (eigenen) Rechten verletzt zu sein, weil Adressat dieser Ordnungsverfügung ausschließlich ihr Ehemann, der Kläger zu 2., ist. Sie kann durch die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2010 auch nicht in ihren Rechten als (Mit-) Eigentümerin des Grundstücks E.---straße 53 verletzt werden, weil der Beklagte sie mit Duldungsverfügung vom 27. August 2009 bestandskräftig zur Duldung derjenigen Maßnahmen verpflichtet hatte, auf deren Durchführung sich die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 richtete. Die Duldungsverfügung vom 27. August 2009 ist mangels Klageerhebung bestandskräftig.

Die Klage des Klägers zu 2. ist zulässig, soweit sie sich gegen die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. September 2009 hinsichtlich der Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 richtet. Im Übrigen ist sie unzulässig. Von der Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 gehen, soweit sie auf die Ersatzvornahme der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 (Rückschnitt des Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom Grundstück E.---straße 53 auf die Gehwege an der G.---straße und der E.---straße ) gerichtet war, keine Rechtswirkungen mehr aus. Der Kläger zu 2. kann daher hierdurch nicht (mehr) in seinen Rechten verletzt sein, § 42 Abs. 2 VwGO. Nach § 43 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - bleibt ein Verwaltungsakt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. "Auf andere Weise erledigt" ist ein Verwaltungsakt dann, wenn dieser nicht mehr geeignet ist, rechtliche Wirkungen zu erzeugen oder wenn die ihm ursprünglich innewohnende Steuerungsfunktion nachträglich entfallen ist.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. September 2009 - 7 C 5/08 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2009, 122, Rdnr. 13.

Im vorliegenden Fall entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 8. September 2009 keine Steuerungsfunktion mehr, da die hierin festgesetzte Ersatzvornahme vom Beklagten vollzogen wurde. Die von ihm beauftragte Firma H. à la' B. hat die Gehwege und den Rinnstein an der G.---straße und der E.---straße am 15. oder 16. September 2009 von den dort wuchernden Gräsern, Wildkräutern usw. gesäubert. Nach dem Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2010 hat sie auch das vom Grundstück E.---straße 53 auf den Gehweg an der G.---straße überwuchernde Astwerk noch weiter zurückgeschnitten. Hinsichtlich der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme auch keine sonstigen Rechtswirkungen mehr. Eine solche Rechtswirkung eines Verwaltungsakts kann auch in seiner Titelfunktion für einen nachfolgenden Kostenbescheid liegen.

Vgl. BVerwG, a.a.O.

Im Verwaltungsvollstreckungsverfahren kommt nicht nur dem Grundverwaltungsakt Titelfunktion für einen etwaigen Kostenbescheid zu, sondern auch der Festsetzung der Ersatzvornahme. Voraussetzung des Kostenerstattungsanspruchs nach § 77 Abs. 1 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVG NRW - ist nicht nur das Vorliegen eines unanfechtbaren oder sofort vollziehbaren (Grund-) Verwaltungsakts, sondern auch eine wirksame Festsetzung der Ersatzvornahme.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31/81 -, Neue Juristische Wochenschrift 1984, 2591 (2592) (zu § 10 VwVG des Bundes).

Würde im vorliegenden Verfahren die Festsetzung der Ersatzvornahme (rückwirkend) aufgehoben, läge - auch bezogen auf den Zeitpunkt der Ersatzvornahme - keine wirksame Festsetzung mehr vor und könnte der Beklagte für die durchgeführte Ersatzvornahme folglich keine Kosten mehr erheben. Wird umgekehrt die Rechtmäßigkeit der Festsetzung im vorliegenden Verfahren bestätigt, findet diesbezüglich keine Prüfung mehr im Kostenfestsetzungsverfahren statt.

Nach diesen Grundsätzen entfaltet die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 noch Rechtswirkungen hinsichtlich der Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7., nicht jedoch hinsichtlich der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009. Denn die Firma H. à la' B. hat dem Beklagten ausweislich der Rechnung vom 16. September 2009 Kosten nur für die Säuberung von Bürgersteig (Gehweg) und Regenrinne entlang der G.---straße und der E.---straße sowie die Entsorgung in Rechnung gestellt (Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009), nicht jedoch für einen Rückschnitt von Ästen, Strauchwerk oder dergleichen (Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009).

Ebenso geht von der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 keine Rechtswirkung mehr aus. Der Kläger hat die Durchführung der Ersatzvornahme offenbar nicht behindert und der Beklagte dementsprechend kein Zwangsgeld festgesetzt. Die Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 enthält keine eigenständige Regelung, sondern spricht lediglich aus, was ohnehin Inhalt der Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung ist, nämlich dass der Kläger zu 2. die Ersatzvornahme zu dulden hat.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. August 1996 - 4 B 100.96 -, Die Öffentliche Verwaltung 1996, 1046 (1047).

Die Ziffer 2. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 enthält ebenfalls keine Regelung, sondern lediglich den Hinweis, dass der Beklagte die Firma H. à la' B. mit der Durchführung der Ersatzvornahme beauftragt habe, und den Hinweis auf die (grundsätzliche) Kostentragungspflicht des Klägers zu 2.

Eine Auslegung der Klage dahingehend, dass der Kläger zu 2. die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009, soweit sie sich auf die Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 bezieht, sowie der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 begehrt, kommt nicht in Betracht. Nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt hat und der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Einen solchen Antrag hat der Kläger zu 2. jedoch nicht gestellt und auch kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit geltend gemacht.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Festsetzung der Ersatzvornahme in der Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 ist, soweit sie sich auf die Ersatzvornahme der Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 richtet, rechtmäßig und verletzt den Kläger zu 2. nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Nach § 64 Satz 1 VwVG NRW setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel fest, wenn die Verpflichtung innerhalb der Frist, die in der Androhung bestimmt ist, nicht erfüllt wird. Im vorliegenden Fall hatte der Kläger zu 2. seine Verpflichtungen aus den Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009, den an der G.---straße und der E.---straße gelegenen Gehweg und den Rinnstein entlang seines Grundstücks E.---straße 53 von Gräsern, Wildkräutern usw. vollständig zu säubern und den Rückschnitt und dergleichen unverzüglich fachgerecht zu entsorgen, innerhalb der in der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gesetzten Frist von einer Woche ab Zustellung und auch im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Festsetzung am 9. September 2009 nicht erfüllt. Dies ergibt sich sowohl aus dem Schreiben der Kläger vom 9. September 2009, in dem sie ankündigten, eine von ihnen beauftragte Firma werde in den nächsten Tagen den Gehweg von den dort befindlichen Wildkräutern befreien, als auch aus den vom Beklagten am 14. September 2009 gefertigten Fotos, als auch aus der Rechnung der Firma H. à la' B. vom 16. September 2009, aus der sich ergibt, dass die Firma die entsprechenden Reinigungsarbeiten durchgeführt hat.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Anwendung des Verwaltungszwangs lagen vor. Nach § 55 Abs. 1 VwVG NRW kann der Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung oder auf Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Im vorliegenden Fall hätte ein Rechtsmittel (Klage) gegen die Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 keine aufschiebende Wirkung gehabt, weil der Beklagte in der Ziffer 8. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 die sofortige Vollziehung der Ziffern 1. bis 7. der Ordnungsverfügung angeordnet hatte. Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung (der Anfechtungsklage) u.a. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, besonders angeordnet wird.

Auf die Rechtmäßigkeit der Anordnungen in den Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 kommt es nicht an. Tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte als Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der nachfolgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels. Auf die Rechtmäßigkeit des auf die Vornahme der Handlung gerichteten Verwaltungsakts und der Androhung der Ersatzvornahme kommt es daher, wenn sie nicht nichtig und auch nicht mehr anfechtbar sind, nicht an.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1984 - 4 C 31/81 -, a.a.O.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30. März 2005 - 11 B 03.1818 -, Bayerisches Verwaltungsblatt 2005, 536 (537).

Dies gilt auch dann, wenn der auf die Vornahme einer Handlung gerichtete Verwaltungsakt bei deren Festsetzung noch nicht unanfechtbar war, aber später - wie im vorliegenden Fall - mangels Klageerhebung unanfechtbar wird. Denn sonst könnte der Adressat des (Grund-) Verwaltungsakts ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen Unanfechtbarkeit eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des (Grund-) Verwaltungsakts allein durch die Anfechtung der Festsetzung erreichen. Dies wäre mit dem dargestellten Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts und der Regelung des § 55 Abs. 1 VwVG NRW, nach der es für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung nicht auf die Rechtmäßigkeit des (Grund-) Verwaltungsakts ankommt, sondern nur auf dessen Vollziehbarkeit, nicht vereinbar.

Nichtig sind die Anordnungen in den Ziffern 1., 2., 4., 5. und 7. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 nicht. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG NRW ist ein Verwaltungsakt (nur) nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist. An einem derartigen schwerwiegenden und offenkundigen Fehler leiden die genannten Anordnungen nicht. Der Beklagte hat sie auf § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - Ordnungsbehördengesetz (OBG) - i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 der Straßenreinigungssatzung der Stadt I. vom 17. Dezember 2004 - StrReinS - gestützt. Nach § 14 Abs. 1 OBG kann die Ordnungsbehörde die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Zur öffentlichen Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG gehört die Unverletzlichkeit der Rechtsordnung insgesamt. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit i.S.d. § 14 Abs. 1 OBG liegt folglich immer dann vor, wenn die Rechtsordnung verletzt ist. Zur Rechtsordnung gehört auch § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 StrReinS. Demnach wird die Reinigung der Fahrbahnen und Gehwege grundsätzlich den Eigentümern der an sie grenzenden und erschlossenen Grundstücke übertragen. Die Reinigungspflicht für die Fahrbahn beschränkt sich dabei auf die Reinigung der Flussbahn (Rinne) entlang der durchgehenden Fahrbahn für den fließenden Verkehr. Hierzu gehört nach Auffassung des Gerichts auch die Reinigung des Gehwegs und der Rinne von Gräsern, Wildkräutern und dergleichen. Sinn und Zweck der Reinigungspflicht ist hinsichtlich der Gehwege die Sicherheit und Leichtigkeit des Fußgängerverkehrs und hinsichtlich der Rinnen die Leichtigkeit des Wasserabflusses. Beides ist nicht gewährleistet, wenn der Gehweg und die Rinne - wie dies am 27. August 2009 an der G.---straße und der E.---straße im Bereich des Grundstücks E.---straße 53 der Fall war - mit Gras bewachsen oder sogar vollständig zugewuchert sind.

Die genannten Anordnungen sind auch nicht deshalb nichtig, weil der Beklagte die Reinigung von Teilen des Gehwegs und der Rinne an der G.---straße angeordnet hätte, für die der Kläger zu 2. nicht reinigungspflichtig war. Die Anordnungen beziehen sich ihrem klaren Wortlaut nach nur auf die entlang dem Grundstück E.---straße 53, das im (Mit-) Eigentum des Klägers zu 2. steht, gelegenen Teile des Gehwegs und der Rinne.

Schließlich hatte der Beklagte dem Kläger zu 2. die Ersatzvornahme auch wirksam angedroht. Auf die Rechtmäßigkeit der Androhung einschließlich der Fristsetzung kommt es dabei, wie ausgeführt, nicht an, weil diese unanfechtbar geworden ist. Sie ist auch nicht nichtig. Die Frist von einer Woche war auch angesichts der starken Überwucherung des Gehwegs und der Rinne an der G.---straße ausreichend, um diese von Gräsern, Wildkräutern usw. zu säubern.

Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme, soweit sie auf die Ersatzvornahme der Ziffern 3. und 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 gerichtet war, sowie hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 wäre die Klage selbst dann unbegründet, wenn sie in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig wäre.

Allerdings hätte der Beklagte das Zwangsmittel der Ersatzvornahme hinsichtlich der Ziffer 6. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 (Rückschnitt des Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom Grundstück der Kläger auf den Gehweg an der E.---straße ) nicht festsetzen dürfen, weil der Überwuchs von Ästen, Strauchwerk und dergleichen am Gehweg an der E.---straße am 8. September 2009 ausreichend zurückgeschnitten war. Dies hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2010 bestätigt. Diesbezüglich besteht jedoch kein berechtigtes Interesse des Klägers zu 2. an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der Festsetzung, weil der Beklagte sich bewusst ist, dass er insoweit die Ersatzvornahme nicht hätte festsetzen dürfen, wie sich aus seiner Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2010 ergibt, er nehme diese Rechtsauffassung des Gerichts zur Kenntnis und werde sich künftig daran halten. Eine Wiederholungsgefahr besteht daher nicht.

Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatzvornahme betreffend die Ziffer 3. der Ordnungsverfügung des Beklagten vom 27. August 2009 (Rückschnitt des Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen vom Grundstück der Kläger auf den Gehweg an der G.---straße ) kann dahinstehen, ob dieser am 8. September 2009 vom Kläger zu 2. entsprechend der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 zurückgeschnitten worden ist oder ob der Rückschnitt nicht ausreichend im Sinne der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 war. Selbst wenn die Festsetzung am 9. September 2009, dem Zeitpunkt ihrer Zustellung und damit ihrer Wirksamkeit, rechtswidrig gewesen sein sollte, weil der Kläger zu 2. der Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 durch einen entsprechenden Rückschnitt des Überwuchses von Ästen, Strauchwerk und dergleichen an der G.---straße nachgekommen war, bestünde an dieser Feststellung kein berechtigtes Interesse. Es könnte sich nämlich lediglich um die Entscheidung eines Einzelfalls handeln, nämlich ob am 9. September 2009 der Überwuchs an der G.---straße entsprechend der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 zurückgeschnitten war oder nicht. Eine weitergehende Klärung des Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten für die Zukunft wäre damit nicht verbunden.

Die Festsetzung der Ersatzvornahme hinsichtlich der Ziffern 3. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 war auch nicht aus anderen Gründen rechtswidrig. Namentlich war die Anordnung in der Ziffer 3. der Ordnungsverfügung vom 27. August 2009 nicht nichtig. Allerdings hat der Beklagte sie wohl auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt. Teile von Anpflanzungen, die in das Lichtraumprofil der Straße hineinragen, stellen eine Sondernutzung dar, gegen die nach § 22 Satz 1 des Straßen- und Wegegesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - StrWG NRW -, nicht jedoch nach § 14 Abs. 1 OBG i.V.m. § 30 Abs. 4 Satz 1 StrWG NRW eingeschritten werden kann.

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juli 2009 - 11 A 701/07 -, Beschlussabdruck Seite 5 f.

Zur Straße gehören gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) StrWG NRW auch Gehwege. Der Fehler war jedoch nicht schwerwiegend, da der Beklagte die genannte Anordnung als zuständige Straßenbaubehörde (§§ 22 Satz 1, 18 Abs. 1 Satz 2, 56 Abs. 2 Nr. 3 StrWG NRW) jedenfalls rechtmäßig auf der Grundlage des § 22 Satz 1 StrWG NRW hätte erlassen können.

Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung in der Ziffer 5. der Ordnungsverfügung vom 8. September 2009 besteht nicht, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 2. Dezember 2009 erklärt hat, eine derartige Androhung nicht erneut vornehmen zu wollen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.