Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 4427/08

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt Bankfilialen.

Der am 13. September 1952 geborene Beigeladene ist seit dem 1. April 2001 bei der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin, Kreditcenter S. , als Sach-bearbeiter/Bankkaufmann beschäftigt. Seine wöchentliche Arbeitszeit beträgt seit dem Jahre 2006 dreißig Stunden.

Der Beigeladene ist ledig und keinem Kind zum Unterhalt verpflichtet. Ihm wurde mit Bescheid des Versorgungsamts H. vom 22. Juli 2003 aufgrund einer psychischen Störung ein Grad der Behinderung von 30 zuerkannt. Die Agentur für Arbeit stellte ihn mit Bescheid vom 16. Januar 2006 einem schwerbehinderten Menschen gleich.

Mit Schreiben vom 17. Juli 2007 beantragte die Klägerin beim Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen befristeten Kündigung des Beigeladenen zum nächstmöglichen Termin, weil der Beigeladene eine eigenmächtige Selbstbeurlaubung vorgenommen und damit unentschuldigt seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht habe, und trug hierzu vor:

Im Januar 2007 habe der Beigeladene einen Urlaub in der Urlaubsliste für das Jahr 2007 vorgemerkt. Hiernach habe er für die Zeit vom 9. Juli 2007 bis 13. Juli 2007 Erholungsurlaub geplant. Er habe aber vor Urlaubsantritt keinen Urlaubsantrag über das EDV-gestützte Urlaubs- und Abwesenheitsverwaltungssystem (UAV) an den Vorgesetzten gestellt, wie dies bei der Klägerin zwingend vorgegeben sei. Vom 29. Juni 2007 bis zum 8. Juli 2007 (einschließlich) sei der Beigeladene arbeitsunfähig erkrankt gewesen. Am 9. Juli 2007 sei er nicht zum Dienst erschienen. Unter dem 9. Juli 2007, durch Boten eingeworfen in den Hausbriefkasten des Beigeladenen am 10. Juli 2007 um 13.05 Uhr, habe die Klägerin das unentschuldigte Fehlen seit dem 9. Juli 2007 bemängelt und dem Beigeladenen eine Frist bis zum 12. Juli 2007 gesetzt, um die Arbeitsleistung anzubieten bzw. das Fehlen anderweitig zu entschuldigen und ihm für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung in Aussicht gestellt.

Bereits in der Vergangenheit, nämlich im August und September 2006, habe der Beigeladene von der Bank vorgegebene Zeitstandards und damit Regelungen zur Art und Weise der Erbringung der Arbeitsleistung missachtet und Zeiterfassungsbögen falsch ausgefüllt. Daher sei zum 2. November 2006 das Recht auf Teilnahme an der gleitenden Arbeitszeit mit Zustimmung des Betriebsrates widerrufen worden.

Der Beigeladene widersprach der beabsichtigten Kündigung. Er trug vor, der Klägerin sei sein Urlaubsantritt bereits aus der Ende 2006 erstellten Urlaubsliste, die mit dem Betriebsrat abgestimmt worden sei, bekannt gewesen. Er habe überdies am 2. Juli 2007 seinen Vorgesetzten, Herrn H1. , angerufen; er sei sich subjektiv sicher, im Rahmen dieses Telefonates auf den anstehenden Urlaub hingewiesen zu haben. Darüber hinaus hätte die Klägerin ihn fernmündlich erreichen können. Denn bei der Klägerin existiere eine Notfallplanung; hier habe jeder Mitarbeiter - so auch er - eine Telefonnummer hinterlegt, unter der er jederzeit erreichbar sei. Er, der Beigeladene, sei vom 9. Juli 2007 an urlaubsbedingt ortsabwesend gewesen und habe das Schreiben der Klägerin vom selben Tage erst am Samstag, dem 14. Juli 2007, vorgefunden. Die Herausnahme aus der Gleitzeit im November 2006 sei erfolgt, da er seinerzeit an einigen Tagen nach 18.00 Uhr noch gearbeitet habe. Diese längere Arbeitszeit habe er benötigt, da er aufgrund seiner erforderlichen Medikation langsamer arbeite. Früher habe er als Kreditsachbearbeiter gearbeitet, seit einem halben Jahr habe er eine Servicetätigkeit (Aktenablage, Postsortierung usw.). Er habe zweimal darum gebeten, in die normale Gleitzeit zurückkehren zu dürfen. Durch die erforderliche Medikation könne er sich erst im Laufe des Morgens besser konzentrieren, der Schwindel lasse dann langsam nach. Ein Dienstantritt erst um 9.00 Uhr wäre für ihn förderlicher. Diese Bitte sei ihm jedoch nicht erfüllt worden.

Der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung widersprachen mit gleichlautenden Schreiben vom 20. Juli 2007 den beabsichtigten Kündigungen. Sie waren der Ansicht, dass kein unentschuldigtes Fernbleiben des Beigeladenen vorgelegen habe. Denn der Urlaubsplan, in den sich auch der Beigeladene eingetragen habe, sei auf die Vorlage durch den Leiter des Kreditcenters vom Betriebsrat am 7. Februar 2007 genehmigt worden. Nach herrschender Meinung sei der Urlaubsplan verbindlich und auch die Arbeitgeberin daran gebunden, somit müsse der Urlaub nicht mehr extra erteilt werden. Die Eintragung in das Urlaubs- und Abwesenheitsverwaltungssystem der Bank (UAV-System), die aufgrund der krankheitsbedingten Abwesenheit des Beigeladenen nicht mehr möglich gewesen sei, hätte auch seitens des Vorgesetzten bzw. nachträglich durch den Beigeladenen erfolgen können. Dies werde üblicherweise in der Bank auch so praktiziert. Es entspräche der betrieblichen Übung, dass bei einem vermeintlich unentschuldigten Fernbleiben zunächst über eine in der Geschäftsleitung vorliegende Notfallliste eine telefonische Nachforschung betrieben werde.

Am 26. Juli 2007 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle ein Einigungsgespräch statt. Hierbei wurde erörtert, dass der Beigeladene an einer Depression leide und medikamentös behandelt werde. Zwar bestehe kein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund, ein mittelbarer Zusammenhang sei jedoch zu bejahen, weil nicht auszuschließen sei, dass bei dem Beigeladenen auf Grund von Konzentrationsmängeln und mangelnder Beurteilungsfähigkeit Verhaltensauffälligkeiten beständen, die nicht behinderte Menschen nicht aufwiesen.

Ein Ergebnis konnte nicht erzielt werden. Die Vertreterin der Klägerin verblieb bei ihrer Ansicht, dass der Vorfall eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich rechtfertige. Die am Jahresanfang erstellte Urlaubsliste habe keine Bedeutung; sie liege in der Schublade des Vorgesetzten; entscheidend sei den Urlaub in das UAV-System einzugeben und vom Vorgesetzten vor Antritt zu genehmigen. Daran fehle es.

Mit Bescheiden vom 31. Juli 2007 und 7. August 2007 versagte das LWL-Integrationsamt Westfalen die Zustimmung zur außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Beigeladenen. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, dass ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der als Behinderung anerkannten Depression möglicherweise bestehe. Aber auch bei fehlendem Zusammenhang sei die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung im Rahmen des Restermessens zu versagen. Zwar könnte der Beigeladene eine arbeitsvertragliche Nebenpflicht verletzt haben, wenn er seinen Vorgesetzten nicht bzw. nicht rechtzeitig über den Antritt des bereits auf der Urlaubsliste von Februar 2007 eingetragenen Urlaubs unterrichtet habe. Von einem unentschuldigten Fernbleiben oder einem eigenmächtigen Urlaubsantritt habe der Arbeitgeber nicht ausgehen können; denn die Eintragung in den durch den Betriebsrat beschlossenen Urlaubsplan sei erfolgt. Fraglich sei auch, warum die offenbar betriebsübliche Handyrückfrage im Falle des Beigeladenen nicht erfolgt sei. Auch im Rahmen des freien Ermessens, welches hinsichtlich der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung maßgeblich sei, könne eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung nicht erteilt werden. Der Arbeitgeber hätte schon bei der Herausnahme des Herrn T. aus der Gleitzeit das LWL-Integrationsamt Westfalen im Sinne des § 84 Abs. 1 SGB IX ("Prävention") beteiligen müssen. Eine Möglichkeit der Intervention habe das LWL-Integrationsamt Westfalen mangels Information nicht erhalten. Auch habe keine Prüfung hinsichtlich des § 81 Abs. 4 Nr. 4 SGB IX (behindertengerechte Arbeitszeitgestaltung) stattfinden können. Hieraus hätte sich eine Steuerungsmöglichkeit und evtl. sogar eine Vermeidung der jetzt vom Arbeitgeber herangezogenen Gründe ergeben können. Zusammenfassend sei das LWL-Integrationsamt Westfalen zu dem Schluss gekommen, dass die Klägerin das beanstandete Verhalten mit dem milderen Mittel der Abmahnung hätte ahnden können. Die Interessen des Beigeladenen seien insgesamt höher zu bewerten.

Gegen diese Entscheidung erhob die Klägerin mit Schreiben vom 7. September 2007 Widerspruch und vertrat die Ansicht, der Beklagte habe schon fast offensichtlich seine Prüfungskompetenz hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung verkannt, wenn er ausführe, es sei möglicherweise ein Zusammenhang zwischen dem Kündigungsgrund und der Schwerbehinderung gegeben. Nach unstrittigem Sachverhalt und dem eigenen Vorbringen des Beigeladenen stehe der vorgetragene Kündigungssachverhalt nicht im Zusammenhang mit der Schwerbehinderung, weil der Beigeladene sich ersichtlich zu Unrecht darauf berufen habe, er habe nach den betriebsüblichen Gepflogenheiten seinen Urlaub antreten dürfen. Bestehe aber kein Zusammenhang mit der Schwerbehinderung, so sei die Zustimmung entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu erteilen. Unabhängig hiervon könne auch nicht festgestellt werden, dass die beabsichtigten Kündigungen - als außerordentliche oder auch als ordentliche - offensichtlich unwirksam seien. Der Beigeladene habe anlässlich des Telefonates am 2. Juli 2007, dem ersten Tag seiner Arbeitsunfähigkeit, seinen unmittelbaren Vorgesetzten nicht über den beabsichtigten Urlaubsantritt unterrichtet. Die gegenteilige Behauptung sei eine Schutzbehauptung. Daher habe für den Vorgesetzten keine Veranlassung bestanden, den vor einem halben Jahr geäußerten Urlaubswunsch zu erörtern oder gar während der Ferienzeit, in der Arbeitnehmer mit schulpflichtigen Kindern in Urlaub führen, kurzfristig zu genehmigen. Der Beigeladene habe durch sein Verhalten eine betriebliche Planung im Kreditcenter unmöglich gemacht; sie, die Arbeitgeberin, habe überhaupt nicht gewusst, wie lange und aus welchen Gründen der Beigeladene der Arbeit fortbleiben würde.

Der Beigeladene wandte ein, dass die Klägerin nicht geäußert habe, sie sei nicht damit einverstanden gewesen, dass er im besagten Zeitraum Urlaub genommen habe. Der Vorwurf sei bisher allein gewesen, dass er sich nicht abgemeldet habe. Dies habe nicht die Schwere wie der Fall, dass ein Arbeitnehmer bewusst gegen den Willen des Arbeitgebers Urlaub antrete. Schließlich gehöre es zu den betrieblichen Gepflogenheiten und auch zur Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, sich nach dem Verbleib eines fehlenden Arbeitnehmers telefonisch zu erkundigen. Ein Anruf hätte genügt und er wäre selbstverständlich dann morgens zur Arbeit erschienen. Im Übrigen habe er am Ende der Krankheitswoche noch immer stark unter Depressionen gelitten. Dies habe ihn daran gehindert, sich am Freitag nochmals mit seinem Vorgesetzten in Verbindung zu setzen, um diesen über den Urlaub nochmals ausdrücklich zu informieren und die Genehmigung offiziell einzuholen.

Die Geschäftsstelle des Widerspruchsausschusses beim Beklagten schaltete den Integrationsfachdienst in S. ein und bat, in Absprache mit dem behandelnden Arzt und gegebenenfalls mit der Krankenkasse und dem Therapeuten, womit der Beigeladene einverstanden war, die Fragen zu klären, welche psychische Erkrankung beim Beigeladenen vorliege und ob ein Zusammenhang zwischen der anerkannten Behinderung und dem Kündigungsgrund bestehe.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2008, welches auch der Klägerin bekannt gegeben wurde, teilte der Integrationsfachdienst mit, als Haupterkrankung handele es sich um eine Depression mit den Diagnosen - rezidivierende depressive Störung, - kombinierte und andere Persönlichkeitsstörungen und - einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung, die bei dem Beigeladenen verschiedenste Auswirkungen habe. Der Beigeladene schlafe immer wieder schlecht, besitze verminderte Lebensfreude und Antriebskraft und leide unter Konzentrationsstörungen; besonders bei Stress und beruflichen wie persönlichen Konflikten könne aufgrund der Depressionen von einer geringeren Belastbarkeit ausgegangen werden. Überdies könnten Psychopharmaka die Aufmerksamkeit einschränken, was beim Beigeladenen wahrscheinlich auch der Fall sei.

Die Geschäftsstelle des Widerspruchsausschusses beim LWL-Integrationsamt Westfalen teilte unter dem 28. Januar 2008 mit, dass die festgesetzte Arbeitszeit nach der Stellungnahme des Integrationsfachdienstes wohl nicht behinderungsgerecht sei und dass die aus der Behinderung resultierenden Konzentrationsstörungen offenbar ursächlich für das gerügte Fehlverhalten seien. Es wurde angeboten, eine Begleitung des Beigeladenen am Arbeitsplatz durch den Integrationsfachdienst S. zu ermöglichen. Weitere erforderliche Hilfen könnten ermittelt und in Absprache mit dem Beklagten im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten bezuschusst werden.

Der Beigeladene, der von der Klägerin weiterhin freigestellt war, erklärte sich mit dem Vorschlag, unter Begleitung des Mitarbeiters des Integrationsfachdienstes an den Arbeitsplatz zurückzukehren, einverstanden.

Auf die Frage, ob sie mit einer Rückkehr des Beigeladenen auf den Arbeitsplatz bei einer Begleitung durch einen Mitarbeiter des Integrationsfachdienstes einverstanden sei, ging die Klägerin trotz nochmaliger Nachfrage nicht ein.

Sie vertrat die Ansicht, aus der Stellungnahme des Integrationsfachdienstes ergebe sich kein Zusammenhang zwischen Schwerbehinderung und Kündigungsgrund und erst recht nicht eine offensichtliche Unwirksamkeit der beabsichtigten Kündigung. Zusammenfassend lasse sich feststellen, dass das Verhalten des Beigeladenen den Schluss nahe lege, dass offenbar die Schwerbehinderung nachträglich pauschal herangezogen werde, um ein nicht hinnehmbares betriebliches Fehlverhalten zu entschuldigen. Kündigungsgrund seien nicht die geschilderten Konzentrationsstörungen, sondern schlicht der Umstand, dass der Beigeladene nicht gewillt sei, sich an betriebliche Gepflogenheiten zu halten. Aus der Gleitzeit sei er herausgenommen worden, da Zeiterfassungsbögen falsch ausgefüllt worden seien. Hierdurch sei belegt, dass der Beigeladene nicht gewillt sei, sich an die betrieblichen Gepflogenheiten und an die betriebliche Ordnung zu halten.

Dem Widerspruchsausschuss beim LWL-Integrationsamt Westfalen wurde der Sachverhalt erstmals am 11. April 2008 zur Entscheidung vorgelegt. Der Widerspruchsausschuss setzte die Entscheidung aus, um seitens des Integrationsfachdienstes die Möglichkeit einer Rückkehr des Beigeladenen an seinen Arbeitsplatz prüfen zu lassen.

Die Klägerin machte Zweifel an der erforderlichen Objektivität des Widerspruchsausschusses geltend und drängte auf eine Bescheidung ihres Widerspruches.

In seiner Sitzung vom 18. Juli 2008 wies der Widerspruchsausschuss beim LWL-Integrationsamt Westfalen den Widerspruch der Klägerin als unbegründet zurück. Er war der Ansicht, zwischen der Behinderung des Beigeladenen und dem Kündigungsgrund bestände ein Zusammenhang, so dass - auch in Bezug auf die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung - im Rahmen pflichtgemäßem Ermessens zu entscheiden sei. Unter Beachtung dieser für die Ermessensausübung nach § 85 SGB IX wesentlichen Grundsätze sei der Widerspruchausschuss zu der Auffassung gelangt, dass die Zustimmung sowohl zur außerordentlichen als auch zur ordentlichen Kündigung im vorliegenden Fall zu versagen sei. Der Beigeladene habe ein erhebliches Interesse am Erhalt seines Arbeitsplatzes bei der Klägerin. Aufgrund seines fortgeschrittenen Lebensalters und seiner Behinderung sei nach einer Kündigung nicht damit zu rechnen, dass er woanders unmittelbar einen geeigneten Arbeitsplatz finden würde. Demgegenüber habe die Klägerin ein durchaus legitimes Interesse daran, einen reibungslosen Betriebsablauf sicherzustellen. Dieses Ziel sehe der Widerspruchsausschuss bei einer Weiterbeschäftigung des Beigeladenen nicht gefährdet. Schließlich hätten der Betriebsrat und die Schwerbehindertenvertretung übereinstimmend vorgetragen, dass nach herrschender Meinung der Urlaubsplan, in den sich der Beigeladene unstrittig eingetragen hatte, als verbindlich gelte. Es sei somit davon auszugehen, dass der Klägerin die Urlaubsnahme des Beigeladenen durchaus bekannt gewesen sei. Im Übrigen habe der Betriebsrat deutlich gemacht, dass auch bei anderen Kollegen eine nachträgliche Eintragung in das Urlaubs- und Abwesenheitssystem der Bank erfolgt sei. Darüber hinaus sei offenbar bei dem Beigeladenen auch eine ansonsten übliche telefonische Nachforschung unterblieben.

Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass ein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und Behinderung nicht vorliegen würde, wäre die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung schon mangels eines wichtigen Grundes zu versagen. Zwar habe das Integrationsamt im Rahmen des besonderen Kündigungsschutzes nach dem SGB IX grundsätzlich nicht zu prüfen, ob wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung vorliegen; etwas anderes könnte sich ausnahmsweise ergeben, wenn die vom Arbeitgeber herangezogenen Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht rechtfertigen könnten, weil die Behörde nicht sehenden Auges die Zustimmung zu einer Kündigung erteilen dürfe, die offensichtlich rechtswidrig sei. So liege der Fall hier. Der Widerspruchsbescheid ist der Klägerin am 1. August 2008 zugestellt worden.

Die Klägerin hat am 21. August 2008 Klage erhoben, mit der sie die beantragte Zustimmung erstrebt.

Sie trägt hierzu vor, der angefochtene Bescheid könne aus einer Vielzahl von Gründen keinen Bestand haben.

Es sei zu rügen, dass in Folge der möglicherweise seitens des Beklagten beabsichtigten und bewusst hinausgezögerten Dauer des Verfahrens der vorgetragene Sachverhalt nicht mehr recht in Erinnerung und gewürdigt worden sei. Hiermit sei eine recht einseitige Würdigung des Sachverhalts zu Lasten der Klägerin einhergegangen, die mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht in Einklang zu bringen sei.

Wesentlich seien folgende Umstände: Beim Beigeladenen sei bezogen auf sein Lebensalter eine relativ geringe Betriebszugehörigkeit festzustellen. Im November 2006 sei er mit Zustimmung des Betriebsrates aus der Gleitzeitregelung herausgenommen worden, weil er Zeitvorgaben missachtet und Erfassungsbögen falsch ausgefüllt habe. Die Urlaubsliste 2007 sei entgegen der Auffassung des Betriebsrates unverbindlich gewesen. Verbindlich sei nur der vom Vorgesetzten geprüfte und genehmigte UAV-Antrag, den der Beigeladene nicht gestellt habe. Bei seinem Telefonat mit Herrn H1. am 2. Juli 2007 habe der Beigeladene den beabsichtigten Urlaubsantritt nicht erwähnt. Die entgegenstehende Behauptung sei eine bloße Schutzbehauptung. Überdies sei die Urlaubszeit in die Ferien gefallen, in der Arbeitnehmer mit Kindern in Urlaub führen; der Beigeladene sei ledig. Der Beigeladene habe auf den Brief vom 9. Juli 2007 innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht reagiert. Er habe bisher nicht dargetan, dass er im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich außer Haus gewesen sei. Die Klägerin habe wegen des Verhaltens des Beigeladenen in der Vergangenheit in wichtigen Fragen nur noch schriftlich oder in Gegenwart von Zeugen kommuniziert; daher sei am 9. Juli 2007 auch geschrieben und nicht versucht worden, den Beigeladenen fernmündlich zu erreichen. Der Hinweis auf eine angebliche Praxis nachträglicher Urlaubsgenehmigungen sei nicht recht verständig; es möge Einzelfälle geben, in denen nachträglich oder kurzfristig Urlaub gewährt werde, diese Einzelfälle hätten aber nichts mit dem hier vorliegenden eigenmächtigen Urlaubsantritt ohne Information des Arbeitgebers zu tun.

Der Beklagte habe nicht berücksichtigt, dass der Beigeladene zunächst das ihm zur Last gelegte Fehlverhalten nicht mit seiner Schwerbehinderung gerechtfertigt habe, sondern erst nachträglich durch Einschaltung seines Prozessbevollmächtigten und des Beklagten versucht worden sei, den Zusammenhang mit der Schwerbehinderung aus Gründen, die aus der Sicht des Beigeladenen verständlich sein mögen, als Rechtfertigung, zumindest als mildernden Umstand nachträglich zu konstruieren.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seiner Bescheide vom 31. Juli 2007 und 7. August 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim LWL-Integrationsamt Westfalen vom 18. Juli 2008 zu verpflichten, die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Beigeladenen zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Gründe der angefochtenen Bescheide.

Der Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Zum Nachweis seiner Ortsabwesenheit vom 9. Juli 2007 an legt er eine "Anmeldung zur Ostseecard" vor, die vom Inhaber seiner Beherbergungsstätte unterschrieben ist und die seinen Namen (als Mitreisender) trägt und als Tag der Ankunft den 9. Juli 2007 und als Tag der Abreise den 14. Juli 2007 ausweist.

Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 11 K 4427/08 und 11 K 2998/10 sowie der beigezogenen Verwaltungsakte des Beklagten (Beiakte Heft 1 zu 11 K 4427/08 und Beiakten Hefte 1 und 2 zu 11 K 2998/10), die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist unbegründet.

Die Versagung der Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Beigeladenen durch den Beklagten ist rechtmäßig, so dass die Klägerin durch die Bescheide des Beklagten vom 31. Juli 2007 und 7. August 2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheides des Widerspruchsausschusses beim LWL-Integrationsamt Westfalen vom 18. Juli 2008 nicht in ihren Rechten verletzt ist; § 113 Abs. 5 VwGO.

Soweit es die Zustimmung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung anbelangt, gilt folgendes:

Die nach § 91 Abs. 2 SGB IX einzuhaltende First von zwei Wochen hat die Klägerin gewahrt.

Der Beigeladene kann zwar mit seiner Einlassung, es liege kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vor, schon deshalb sei die vorliegende Klage betreffend die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung abzuweisen, nicht durchdringen. Die Frage, ob ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung vorliegt, ist vom Integrationsamt nicht zu entscheiden

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, Behindertenrecht 2010, 73-75.

Ob etwas anderes dann gilt, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen, kann dahinstehen. Eine offensichtlich ungerechtfertigte Kündigung liegt nur vor, wenn die Rechtswidrigkeit ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zutage tritt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt. Das ist vorliegend nicht der Fall. Dabei kommt es auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob bei dem Telefongespräch zwischen dem Beigeladenen und seinem Vorgesetzten, Herrn H1. , über den geplanten Urlaub gesprochen worden ist, nicht an. Selbst wenn der Beigeladene Herrn H1. gesagt hätte: "Und ab Montag, dem 09.07.2007, habe ich für eine Woche Urlaub", hätte er damit weder seine Verpflichtung erfüllt, einen Urlaubsantrag zu stellen, noch wäre der Vorgesetzte ohne weiteres veranlasst gewesen, dies für den Beigeladenen zu tun.

Die Entscheidung des Beklagten, eine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nicht zu erteilen, ist jedoch ermessensfehlerfrei; aus diesem Grunde hat die Klage hier keinen Erfolg.

Nach § 114 VwGO ist lediglich zu prüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Hierbei ist zu prüfen, ob der Beklagte in seine Ermessenserwägungen alle nach Sinn und Zweck des Gesetzes wesentlichen und den Rechtstreit prägenden Gesichtspunkte eingestellt hat und dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, und ob das Ergebnis seiner Entscheidung aufgrund der vorzunehmenden relativen Gewichtung der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte sachgerecht ist.

Maßgebend ist der Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheides.

Rechtsgrundlage für die Entscheidung über den Antrag eines Arbeitgebers auf Zustimmung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Arbeitnehmer sind die §§ 85 ff Sozialgesetzbuch - Neuntes Buch - (SGB IX). Danach trifft das Integrationsamt seine Entscheidung grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Entscheidung ist am Zweck des Sonderkündigungsschutzes ausgerichtet, und das Integrationsamt hat bei seiner Ermessensentscheidung von Amts wegen all das zu ermitteln, was erforderlich ist, um die gegensätzlichen Interessen des Arbeitgebers und des schwerbehinderten Arbeitsnehmers abwägen zu können

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 19. Oktober 1995 - 5 C 24/93 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, juris.

Es ist dem Fürsorgegedanken des Gesetzes Rechnung zu tragen, das die Nachteile des behinderten Arbeitnehmers auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen will und dafür in Kauf nimmt, dass die Gestaltungsfreiheit des Arbeitgebers eingeengt wird. Besonders hohe Anforderungen an die Zumutbarkeit beim Arbeitgeber sind im Rahmen der Abwägung dann zu stellen, wenn die Kündigung auf Gründen beruht, die in der Behinderung selbst ihre Ursache haben. Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung. An die Schwere des Kündigungsgrundes sind in dem Fall besonders hohe Anforderungen zu stellen

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2009 - 12 A 96/09 -, a.a.O.; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (Bay VGH), Urteil vom 18. März 2009 - 12 B 08.3327 -, juris.

Lediglich in den Fällen des § 89 und des § 91 Abs. 4 SGB IX findet eine Einschränkung dieses Ermessens zu Gunsten des Arbeitgebers statt.

Soweit das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend in erster Linie - außerordentlich aus wichtigem Grunde gekündigt werden soll, ist § 91 Abs. 4 SGB IX einschlägig. Danach soll die Zustimmung erteilt werden, wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. In diesem Fall ist das dem Integrationsamt grundsätzlich eingeräumte Ermessen gebunden, die Zustimmung "soll" erteilt werden. Der Wortlaut der Bestimmung, die die Ermessenseinschränkung an das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens eines Zusammenhangs knüpft, bedeutet, dass in all den Fällen, in denen dies nicht festgestellt werden kann, vielmehr ein Zusammenhang besteht oder bestehen könnte, die Ermessensbeschränkung nicht eintritt, sondern eine nicht näher beschränkte Ermessensentscheidung zu treffen ist,

vgl. BayVGH, Beschluss vom 14. März 2008 - 12 ZB 07.1720 -, juris; Trenk-Hinterberger in Lachwitz/Schellhorn/Welti, Handkommentar zum SGB IX, 3. Aufl. 2010, § 91 Rdnr. 33.

Ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund ist gegeben, wenn die Behinderung bei dem den Kündigungsgrund bildenden Verhalten des schwerbehinderten Menschen eine wesentliche Rolle gespielt hat, das Verhalten des schwerbehinderten Menschen sich bei natürlicher Betrachtung zwanglos ergibt und nicht nur in einem entfernten Zusammenhang steht. Dabei genügt auch ein bloß mittelbarer Zusammenhang. Soweit es sich - wie vorliegend - um eine psychische Störung handelt, ist das der Fall, wenn die Störung unmittelbar oder mittelbar zu Defiziten in der Einsichtsfähigkeit und/oder Verhaltenssteuerung des schwerbehinderten Arbeitnehmers geführt hat, denen behinderungsbedingt nicht entgegengewirkt werden konnte, und das der Kündigung aus wichtigem Grund zugrunde liegende Verhalten des schwerbehinderten Arbeitnehmers gerade auf diese behinderungsbedingte, mangelhafte Verhaltenssteuerung zurückzuführen ist

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2009 - 12 A 2094/08 -, a.a.O.

Derartige Anhaltspunkte bestanden im vorliegenden Fall auf Grund der Erwägungen in dem Einigungsgespräch vom 26. Juli 2007, wonach auf Grund der psychischen Erkrankung des Beigeladenen ein mittelbarer Zusammenhang zum Kündigungsgrund gesehen wurde, und auf Grund der Feststellungen des Herrn C. vom Integrationsfachdienst S. vom 16. Januar 2008, der mehrere telefonische und persönliche Kontakte mit Herrn Dr. H2. , Institutsambulanz der "Westfälischen Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie" in I. hatte, wo der Beigeladene mehrere Monate in Behandlung gewesen ist, und diesen ausführlich zum Krankheitsbild des Beigeladenen, einer Depression mit den Diagnosen - rezidivierende depressive Störung, - kombinierte und andere Persönlichkeitsstörungen und - einfache Aktivitäts- und Aufmerksamkeitsstörung, befragen konnte, und der auch mit Herrn N. , dem behandelnden Psychothera-peuten des Beigeladenen, Rücksprache gehalten hatte.

Die Rüge der Klägerin, der Beklagte hätte vom Vortrag des Beigeladenen ausgehen müssen, der das ihm vorgeworfene Fehlverhalten - es versäumt zu haben, vor Urlaubsbeginn einen UAV-gestützten Urlaubsantrag zu stellen - selbst nicht im Zusammenhang mit seiner Behinderung gesehen, sondern es pauschal in Abrede gestellt habe, ohne hierbei auf seine psychische Behinderung Bezug zu nehmen, ist rechtsirrig; denn das negative Tatbestandsmerkmal des Nichtbestehens eines Zusammenhangs zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund ist kein Umstand, der nur dann berücksichtigt werden darf, wenn der Schwerbehinderte sich darauf beruft; der Beklagte ist im Gegenteil gehalten, den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen umfassend aufzuklären, um sich nicht dem Vorwurf eines Ermessensnichtgebrauchs auszusetzen.

Die Kammer schließt sich der Auffassung des Beklagten an, dass ein mittelbarer Zusammenhang zwischen der Behinderung und dem Kündigungsgrund besteht. Dies folgt zum einen aus den Angaben des Dr. H2. gegenüber Herrn C. vom Integrationsfachdienst S. , wonach die beim Beigeladenen festgestellte psychische Störung verschiedenste Auswirkungen habe mit der Konsequenz, dass der Beigeladene immer wieder schlecht schlafe, verminderte Lebensfreude und Antriebskraft besitze und unter Konzentrationsstörungen leide. Besonders bei Stress und beruflichen wie persönlichen Konflikten könne beim Beigeladenen auf Grund seiner Depressionen von einer geringeren Belastbarkeit ausgegangen werden. Dies folgt zum anderen aus der Darstellung des Herrn N. , wonach der Beige-ladene auf Grund seiner Erkrankung bei Stress, Konflikten und Problemen unter Konzentrationsschwächen leide, was auch im Sommer 2007 der Fall gewesen sei. Diese Konzentrationsschwächen stehen ersichtlich im Zusammenhang damit, dass der Beigeladene seinen Urlaub nicht mehr förmlich beantragt hat.

Der Beklagte hat die für eine sachgerechte Ermessensausübung erforderliche Aufklärung vorgenommen und alle maßgeblichen Umstände in seine Entscheidung einbezogen und insbesondere im Widerspruchsbescheid sein nach dem Vorstehenden nicht eingeschränktes Ermessen ausgeübt mit der im Ergebnis nicht zu beanstandenden Folge, die erstrebte Zustimmung zu versagen.

So hat er die Interessen der Klägerin, einen reibungslosen Betriebsablauf sicherzustellen, gesehen und in seine Ermessensbetätigung eingestellt.

Allerdings hat er insoweit zutreffend gewürdigt, dass das Interesse der Klägerin nicht erheblich beeinträchtigt gewesen ist. Denn es hatte sich nicht so verhalten - wie die Klägerin im Klageverfahren sinngemäß behauptet hat -, dass der Urlaubsantritt des Beigeladenen für sie völlig überraschend gekommen und bei rechtzeitiger Kenntnis von ihr voraussichtlich nicht genehmigt worden wäre, weil Urlaube in der Ferienzeit Arbeitnehmern mit schulpflichtigen Kindern vorgehalten wären. Vielmehr war ein Urlaubsplan aller Mitarbeiter der Klägerin am Jahresanfang erstellt und unter Mitwirkung des Betriebsrates der Klägerin geprüft worden, offensichtlich ohne dass die Klägerin die Urlaubsplanung des Beigeladenen - mag sie auch unverbindlich gewesen sein - beanstandet hätte. Worin dann bei der urlaubsbedingten Abwesenheit des Beigeladenen eine nicht mehr hinzunehmende Störung der betrieblichen Planung im Kreditcenter bestanden haben soll, ist von der Klägerin nicht substantiiert worden und auch nicht anderweitig erkennbar.

Der Beklagte hat überdies zu Gunsten des Beigeladenen zutreffend den übereinstimmenden Hinweis des Betriebsrats und der Schwerbehindertenvertretung der Klägerin gewürdigt, dass die zusätzlich notwendige Eintragung des Urlaubs des Beigeladenen in das UAV-System bei krankheitsbedingter Abwesenheit des Mitarbeiters unmittelbar vor Urlaubsantritt entweder seitens des Vorgesetzten oder nachträglich durch den Beigeladenen selbst hätte erfolgen können; dies werde bei der Klägerin üblicherweise auch so praktiziert. Dies hat die Klägerin auch nicht grundsätzlich in Abrede gestellt, da sie eingeräumt hat, es möge bei der Klägerin Einzelfälle geben, in denen nachträglich oder kurzfristig Urlaub gewährt werde; soweit die Klägerin dann jedoch behauptet hat, diese Einzelfälle hätten aber nichts mit dem gerügten eigenmächtigen Urlaubsantritt des Beigeladenen zu tun, ist dies nicht nachvollziehbar, da weder vorgetragen worden noch ersichtlich ist, worin sich der vorliegende Fall von den anderen unterschieden habe.

Weiter hat der Beklagte zu Recht in seine Ermessensentscheidung eingestellt, dass im Falle des Beigeladenen eine ansonsten übliche telefonische Nachforschung unterblieben ist. Die zunächst erhobene Behauptung der Klägerin, der Beigeladene habe nicht nachgewiesen, dass er vom 9. Juli 2007 an urlaubsbedingt ortsabwesend gewesen sei, hat der Beigeladene zur Überzeugung der Kammer damit widerlegt, dass er eine "Anmeldung zur Ostseecard" vorgelegt hat, die vom Inhaber seiner Beherbergungsstätte unterschrieben ist, die seinen Namen trägt und als Tag seiner Ankunft den 9. Juli 2007 und als Tag seiner Abreise den 14. Juli 2007 ausweist. Der Beigeladene hatte daher auf das Schreiben der Klägerin vom 9. Juli 2007, durch Boten eingeworfen in den Hausbriefkasten des Beigeladenen am 10. Juli 2007, mit dem die Klägerin sein unentschuldigtes Fehlen seit dem 9. Juli 2007 bemängelt und ihm eine Frist bis zum 12. Juli 2007 gesetzt hatte, um die Arbeitsleistung anzubieten bzw. das Fehlen anderweitig zu entschuldigen und für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur fristlosen Kündigung in Aussicht gestellt hatte, nicht fristgerecht reagieren können. Soweit die Klägerin hier schließlich vorträgt, sie habe wegen des Verhaltens des Beigeladenen in der Vergangenheit mit ihm in wichtigen Fragen nur noch schriftlich oder in Gegenwart von Zeugen kommuniziert; daher sei am 9. Juli 2007 auch geschrieben und nicht versucht worden, den Beigeladenen fernmündlich zu erreichen, ist dies für die Kammer nicht nachvollziehbar; denn auch zu einem Telefongespräch hätte die Klägerin Zeugen zuziehen können.

Schließlich hat der Beklagte in seine Ermessensentscheidung zutreffend eingestellt, dass die Klägerin den Beigeladenen im Jahre 2006 ohne Beteiligung des Beklagten aus der Gleitzeit herausgenommen und auch im Nachhinein auf das Angebot des Integrationsdienstes nach § 84 SGB IX, den Beigeladenen am Arbeitsplatz wieder einzugliedern, nicht reagiert hat.

Auch wenn die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 SGB IX keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die Zustimmungsentscheidung des Integrationsamtes ist, kann dieses doch im Rahmen der Ermessensentscheidung des Beklagten gegebenenfalls zu Lasten des Arbeitgebers berücksichtigt werden, wenn bei gehöriger Durchführung des Präventionsverfahrens die Möglichkeit bestanden hätte, die Kündigung zu vermeiden

vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2007 - 5 B 77/07 -, Behindertenrecht 2007, 193-194 = Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 2008, 166-167.

Dies kommt hier ernsthaft in Betracht. Das Fehlverhalten, das die Klägerin dem Beigeladenen als Kündigungsgrund vorgeworfen hat, wäre möglicherweise zu vermeiden gewesen, wenn frühzeitig der Integrationsfachdienst eingeschaltet worden wäre. Insoweit liegt ein Verstoß gegen das SGB IX durch die Klägerin vor. Dieses Versäumnis der Klägerin kann im Rahmen der Ermessensentscheidung berücksichtigt werden.

Nach alledem sind die Ermessenserwägungen des Beklagten zu § 85, § 91 SGB IX, wie sie insbesondere im Widerspruchsbescheid Niederschlag gefunden haben, nicht zu beanstanden.

Die weiteren Hilfserwägungen des Beklagten, wie zu entscheiden wäre, wenn ein Zusammenhang zwischen Behinderung und Kündigungsgrund nicht bestände, sind nicht entscheidungserheblich und führen daher nicht zur Rechtswidrigkeit der Versagung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung.

Soweit es die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung anbelangt, entscheidet der Beklagte im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens, da ein das Ermessen möglicherweise einschränkender Tatbestand nach § 89 SGB IX nicht vorliegt.

Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie bei der Versagung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Unter Beachtung der für die Ermessensausübung nach § 85 SGB IX wesentlichen Grundsätze ist die Kammer auch in bezug auf die Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung zu der Auffassung gelangt, dass keine Ermessensfehler vorliegen.

Daher ist auch die Versagung der Zustimmung zur ordentlichen Kündigung rechtmäßig und die Klage insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung ist nach Maßgabe der § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3, § 188 S. 2 VwGO ergangen.

Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO); denn der Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.