Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 K 2501/07

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zum Neubau eines Nahversorgungsmarktes mit Bäckereifachgeschäft und Stellplatzanlage für 80 Pkw.

Die Kläger sind Eigentümer des südlich der E. Straße gelegenen Hausgrundstücks E. Straße 140, G1, das mit einem Wohnhaus bebaut ist. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 00 "A. " aus dem Jahre 1984. Dieser Bebauungsplan enthält für den Bereich des Plangebiets, in dem sich das Wohnhaus der Kläger befindet, die Festsetzung öffentliche Grünfläche mit der Zweckbestimmung Parkanlage, Spielplatz, Ballspielplatz. Der Bebauungsplan Nr. 00 umfasst im wesentlichen die Fläche der ehemaligen Zeche in X. , die durch eine große zusammenhängende Waldfläche (Zechenwald, Naherholungsgebiet) geprägt ist. Neben dem an das Haus der Kläger unmittelbar angrenzende Haus E. Straße 142 finden sich im Plangebiet vereinzelte Wohnhäuser sowie in dessen östlichen Bereich eine Seniorenwohnanlage. Ziel der Planung war vornehmlich die Sicherung des Freizeit- und Erholungsparks "A. ". Die vorhandenen Wohnbaugrundstücke wurden nach der Planbegründung als private Grünfläche ausgewiesen, um deutlich zu machen, dass langfristig beabsichtigt sei, diese Flächen in die öffentliche Grünfläche einzubeziehen und weitere Bauvorhaben zu verhindern.

Westlich des Hausgrundstücks der Kläger befindet sich das Vorhabengrundstück, E. Straße 134, G2 (ursprünglich: 000 teilw.). Westlich des Vorhabengrundstückes verläuft von Süden nach Norden die W.-----straße , nördlich des Vorhabengrundstücks befindet sich die E. Straße. Das Vorhabengrundstück war ursprünglich ebenfalls Bestandteil des Plangebiets des Bebauungsplans Nr. 00 und als öffentliche Grünfläche festgesetzt. Nach der Erarbeitung eines Konzepts für einen einzelhandelsbezogenen Handelsplan für die Innenstadt X. im Jahre 2003 sollte die vorgenannte unbebaute Grundstücksfläche E. Straße 134 zu einem Standort für Einzelhandelsnutzung entwickelt werden. Zur Realisierung dieses Vorhabens und aus Anlass eines Ansiedlungsprojektes eines Lebensmitteldiscounters auf diesem unbebauten Eckgrundstück beschloss der Rat der Stadt X. mit Beschluss vom 14. Juni 2007 unter Abwägung der im Aufstellungsverfahren eingegangenen Anregungen der Bürger und Träger öffentlicher Belange den vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 01 "Nahversorgungsmarkt X. -Ost". Das Plangebiet, das eine Fläche von ca. 4.830 m² umfasst, wird im Westen von der W.-----straße und im Süden von der nördlichen Grenze der Flurstücke 0000 und 0000 begrenzt. Die nördliche Grenze des Plangebiets verläuft in einem Abstand von 7,5 m parallel zur E. Straße. Die östliche Grenze verläuft in einem Abstand von 13,5 m parallel zur westlichen Grenze des Flurstücks 000, dem Grundstück der Kläger. Im Plangebiet wird im Sinne des geplanten Vorhabens als Art der Nutzung ausschließlich "Nicht großflächige

Einzelhandelsbetriebe" festgesetzt; die maximal zulässige Größe der Verkaufsfläche wird in der Summe auf weniger als 800 m² und die maximal zulässige Geschossfläche auf weniger als 1.200 m² begrenzt. Durch diese Festsetzung soll nach der Planbegründung gewährleistet sein, dass die geplanten Einzelhandelsbetriebe unterhalb der Großflächigkeitsgrenze im Sinne von § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 BauNVO blieben. Die textliche Festsetzung 3.1 bestimmt weiter, dass nächtliche Liefer- und Kundenverkehre in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr gem. § 12 Abs. 3 Satz 2 BauGB unzulässig seien. Mit dieser Festsetzung sollten nach der Planbegründung die Immissionsansätze der zu diesem vorhabenbezogenen Bebauungsplan erstellten Lärmtechnischen Untersuchung der Ingenieurgesellschaft IGS T. GmbH, Projekt A 1152 von Februar 2007 planungsrechtlich gesichert werden, um einen ausreichenden Lärmschutz der benachbarten Wohnbebauung zu gewährleisten. Die Anbindung des Kundenparkplatzes erfolgt über die westlich des Vorhabengrundstücks gelegene W.-----straße .

Unter dem 26. Juni 2007 beantragte die Beigeladene die Erteilung einer Baugenehmigung für den Neubau eines Nahversorgungsmarktes mit Bäckereifachgeschäft und einer Stellplatzanlage für 80 Pkw auf dem Grundstück E. Straße 134, G2. Die Verkaufsfläche wurde in den Bauvorlagen für den Lebensmitteldiscounter mit 767,13 m² und für den Backshop mit 32,41 m², mithin mit insgesamt 799,54 m² angegeben. In der vorgelegten Betriebsbeschreibung (Vordruck) gab die Beigeladene an, dass als Dienstleistung der Verkauf von Lebensmitteln, Aktionswaren, Non-Food und sonstigen Waren aller Art erfolge. Die Betriebszeit liege an Werktagen zwischen 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr. Unter dem Punkt "Geräusche" gab die Beigeladene Anlieferungsverkehr, Frühanlieferung und Kundenverkehr in der Zeit von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr an. Zur Lage der Geräuschquellen führte sie aus, dass Geräusche der Außenverflüssiger in der Rampeneinhausung zu erwarten seien. Unter dem Punkt "Maßnahmen zur Vermeidung schädlicher Geräusche" führte sie aus, dass die Geräusche der Kühlmaschinen (Außenverflüssiger) bei ca. 48 dB(A) an der Grundstücksgrenze lägen. Die Stellplätze sind zum einen nördlich des geplanten Gebäudes vorgesehen und zum anderen finden sich an der östlichen Grenze des Vorhabengrundstücks 18 Stellplätze. Die Beigeladene stellte im Hinblick auf die Überschreitung der festgesetzten maximal zulässigen Geschossfläche einen Antrag auf Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 01.

Mit Baugenehmigung von 09. August 2007 genehmigte die Beklagte das Bauvorhaben zum Neubau eines Nahversorgungsmarktes mit Bäckereifachgeschäft und einer Stellplatzanlage für 80 Pkw. Unter Ziffer 8 der zu beachtenden Nebenbestimmungen des technischen Umweltschutzes wies die Beklagte darauf hin, dass das Schalltechnische Gutachten der Ingenieurgesellschaft IGS T. GmbH, Projekt A 1152/Februar 2007 zu beachten sei. Unter Ziffer 10 findet sich die als Auflage bezeichnete Ausführung, dass die von der Anlage einschließlich des Fahrzeugverkehrs auf dem Betriebsgelände verursachten Geräuschemissionen im gesamten Einwirkungsbereich außerhalb des Betriebes nicht zu einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 der Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm - TA Lärm - beitragen dürften. Insbesondere dürften die Beurteilungspegel, zu denen die Betriebsgeräusche beitragen, ermittelt nach TA Lärm, u.a. vor dem Wohnhaus E. Straße 140 tagsüber 60 dB(A), nachts 45 dB(A) nicht überschreiten. Weiter wird darauf hingewiesen, dass einzelne kurzzeitige Geräuschspitzen die Immissionsrichtwerte am Tage um nicht mehr als 30 dB(A) und in der Nacht um nicht mehr als 20 dB(A) überschreiten dürften. Die Nachtzeit beginne um 22.00 Uhr und ende um 06.00 Uhr. Für die Ermittlung der Geräuschimmissionen sei Nr. 6.8 TA Lärm maßgebend. Unter Ziffer 12 findet sich die als Auflage bezeichnete Ausführung, dass eine Nachtanlieferung nicht zulässig sei und ausgeschlossen werde. In Ziffer 13 wird der Beigeladenen zur Auflage gemacht, durch eine Abschrankung an der Stellplatzzufahrt sicherzustellen, dass zur Nachtzeit (22.00 Uhr bis 6.00 Uhr) keine Fahrzeugbewegungen auf dem Stellplatz stattfinden können. Schließlich wird der Hinweis gegeben, dass für das Bauvorhaben Geräuschimmissionsrichtwerte für nachts festgelegt worden sein, um Geräusche von Aggregaten, die nachts betrieben werden müssten (z.B. Lüftungs- und Kompressoranlagen), zu erfassen. Weiter wies die Beklagte in der Baugenehmigung darauf hin, das sie der Beigeladenen eine besondere Befreiungsverfügung hinsichtlich der Überschreitung der maximal zulässigen Geschossfläche erteilt habe; weiter ließ sie eine Abweichung hinsichtlich der Überschreitung der Maximallänge der Gebäudeabschnitte von 40 m um sechs Meter zu. Mit Bescheid vom 8. August 2007 erteilte die Beklagte eine Befreiung von der

maximal zulässigen Geschossfläche. Mit Bescheid vom 9. August 2007 ließ die Beklagte eine Abweichung von § 32 Abs. 1 BauO NRW zu.

Die Kläger haben am 30. August 2007 Klage erhoben und tragen zur Begründung vor, die angegriffenen Bescheide seien rechtswidrig und verletzten sie in ihren Rechten. Zunächst liege ein Verstoß gegen § 30 Abs. 2 BauGB vor. Das Vorhaben sei bauplanungsrechtlich unzulässig, da es den Festsetzungen des vorhabenbezogenen Bebauungsplans Nr. 01 nicht entspreche. Die festgesetzte Nutzungsart "Nicht großflächige Einzelhandelsbetriebe" werde nicht eingehalten. In die Berechnung der Verkaufsfläche sei neben der eigentlichen Verkaufsfläche auch der Windfang und die Fläche des überdachten Eingangsbereiches einzubeziehen; danach liege eine Verkaufsfläche von mehr als 890 m² vor. Zudem stelle das Vorhaben keinen Nahversorgungsmarkt im Sinne der planungsrechtlichen Vorgaben dar. Es diene nicht lediglich der Nahversorgung im Sinne des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO. Angesichts der genehmigten Anzahl der Stellplätze ziele das Vorhaben auf eine Versorgung von mehr als 15.000 Haushalten in der Woche ab; auch die Lage spreche für eine gebietsübergreifende Versorgung. Weiter könnten sie sich auf einen Gebietsgewährleistungsanspruch berufen. Zwar sei hier kein Fall eines plangebietsübergreifenden Gewährleistungsanspruches gegeben. Aus dem Bebauungsplan bzw. seiner Begründung könne sich jedoch auch ein gebietsüberschreitender Nachbarschutz ergeben. Nach der Begründung des vorhabenbezogenen Bebauungsplanes habe die Planung wohnumfeldverträglich bzw. mischgebietsverträglich gestaltet werden sollen; die Planung habe in die Umgebung eingebettet und auf diese Rücksicht nehmen sollen. Die nachbarlichen Nutzungskonflikte seien nicht bewältigt. Sie, die Kläger, seien unzumutbaren Lärmbelästigungen ausgesetzt. Die Baugenehmigung enthalte keine Regelung darüber, wie die vorgegebenen Immissionsrichtwerte eingehalten werden sollten. Die lärmtechnische Untersuchung aus Februar 2007 gehe von unzutreffenden Tatsachen aus. Es hätten Immissionsrichtwerte für Reine Wohngebiete angesetzt werden müssen; die Gleichstellung mit dem planungsrechtlichen Außenbereich verkenne die Gegebenheiten für das Gebiet, in dem ihr Wohnhaus liege. Eine Spitzenpegelbetrachtung hinsichtlich der Anfahrt von Lkw auf der abschüssigen Rampe sei nicht erfolgt; die angesetzte Bewegungszahl von 2,0 pro m² Verkaufsfläche und Tag sei unrealistisch. Realistisch sei vielmehr die Annahme von 2,0 Bewegungen pro Stellplatz und Stunde. Weiter ließe die Baugenehmigung Kundenverkehr von

06.00 Uhr bis 22.00 Uhr zu und nicht wie - vom lärmtechnischen Gutachten angenommen - von 07.30 Uhr bis 20.30 Uhr. Die Fahrzeugbewegungen des Personals seien ebenso wenig berücksichtigt worden wie der durch die Einkaufswagen verursachte Lärm. Zudem werde ihr Grundstück unzumutbar ausgeleuchtet. Schließlich liege ein Verstoß gegen § 51 Abs. 7 BauO NRW vor, soweit an der östlichen Grundstücksgrenze des Vorhabengrundstücks mehr als zehn Stellplätze zugelassen worden seien. Da der Befreiungsbescheid das rechtliche Schicksal der Baugenehmigung teile, sei auch dieser aufzuheben. Im übrigen verletze er sie in ihren Rechten, da nachbarliche Interessen nicht gewürdigt worden seien.

Mit dem Bau des Vorhabens wurde im September 2007 begonnen. Nach seiner Fertigstellung ist das Vorhabengrundstück durch die Beigeladene veräußert worden.

Die Kläger beantragen,

die der Beigeladenen unter dem 09. August 2007 erteilte Baugenehmigung der Beklagten für den Neubau eines Nahversorgungsmarktes mit Bäckereifachgeschäft und einer Stellplatzanlage für 80 Pkw auf dem Grundstück E. Straße 134 in X. aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt zur Begründung vor, dass die erteilte Baugenehmigung die Kläger nicht in ihren Rechten verletzte; gleiches gelte für die Befreiung und Abweichungsentscheidung. Das Vorhaben der Beigeladenen stelle keinen großflächigen Einzelhandelsbetrieb dar. In die Berechnung der Verkaufsfläche seien die Windfänge bereits einbezogen worden. Der Lebensmittelmarkt diene auch der Nahversorgung. Die Anzahl der genehmigten Stellplätze sei spezifisch für einen Einzelhandelsbetrieb dieser Größenordnung. Die Kläger könnten sich nicht auf den Gebietsgewährleistungsanspruch berufen, da das klägerische Grundstück in einem anderen Plangebiet liege. Ihr Grundstück liege in einem Bereich, für den der Bebauungsplan Nr. 00 die Festsetzung "öffentliche Grünfläche" treffe; diese sei keinem der Baugebietskategorien zuzuordnen und deshalb wie ein Außenbereichsgrundstück einzustufen; daher seien die Immissionsrichtwerte für Misch- bzw. Dorfgebiete anzusetzen. Das eingeholte Lärmschutzgutachten aus Februar 2007 habe gleichwohl Richtwerte für Allgemeine Wohngebiete angesetzt. Die Immissionsrichtwerte für Allgemeine Wohngebiete würden nicht überschritten. Damit sei der Schutzbedürftigkeit der Kläger Genüge getan. Ihr Grundstück genieße keinesfalls den Schutzanspruch eines Reinen Wohngebiets. Die angenommenen Daten im erwähnten lärmschutztechnischen Gutachten erfolgten nach den gültigen technischen Regelwerken. Eine Verletzung des § 51 Abs. 7 BauO NRW sei nicht erkennbar. Die Gefällesituation der östlichen Stellplätze sei berücksichtigt worden, ebenso wie die Entladegeräusche im Bereich der Lieferzone und die Geräusche der mit Kühlaggregaten ausgestatteten LKW.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Am 9. April 2009 ist ein Erörterungstermin vor Ort durchgeführt worden. Wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll (Bl. 118 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten einschließlich der Bebauungspläne Nr. 14 und 61 mit den jeweiligen Begründungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat Erfolg.

Die Veräußerung des Vorhabengrundstücks durch die Beigeladene nach Klageerhebung hat keinen Einfluss auf das Verfahren; der Prozess war mit der Beigeladenen weiterzuführen, § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -, § 265 Abs. 2 Satz 1 der Zivilprozessordnung - ZPO -.

Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1, 1. Alt. VwGO ) ist zulässig und begründet.

Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 9. August 2007 für den Neubau eines Nahversorgungsmarktes mit Bäckereifachgeschäft und einer Stellplatzanlage für 80 Pkw auf dem Grundstück E. Straße 134 in X. ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ein Nachbar kann dann erfolgreich gegen die einem Dritten erteilte Baugenehmigung vorgehen, wenn sie gegen nachbarschützende Vorschriften des öffentlichen Rechts verstößt und eine Befreiung von diesen Vorschriften nicht vorliegt bzw. bei Berücksichtigung nachbarlicher Belange nicht hätte erteilt werden dürfen.

Die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 9. August 2007 ist hinsichtlich nachbarrechtsrelevanter Merkmale unbestimmt und damit rechtswidrig.

Eine Baugenehmigung muss inhaltlich bestimmt sein, vgl. § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -. Sie muss Inhalt, Reichweite und Umfang der mit der Baugenehmigung getroffenen Regelungen und Feststellungen eindeutig erkennen lassen, damit der Bauherr die Bandbreite der für ihn legalen Nutzungen und Drittbetroffene das Maß der für sie aus der Baugenehmigung erwachsenden Betroffenheit zweifelsfrei feststellen können. Eine solche dem Bestimmtheitsgebot genügende Aussage muss dem Bauschein selbst - ggf. durch Auslegung - entnommen werden können, wobei die mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen bei der Ermittlung des objektiven Erklärungsinhalts der Baugenehmigung herangezogen werden müssen. Andere Unterlagen oder sonstige Umstände sind angesichts der zwingend vorgeschriebenen Schriftform der Baugenehmigung (§ 75 Abs. 1 Satz 2 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW -) für den Inhalt der erteilten Baugenehmigung regelmäßig nicht relevant.

Vgl. die ständige Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 20. September 2007 - 10 A 4372/05 -, BRS 71 Nr. 152 und Beschluss vom 23. März 2009 - 10 B 263/09 -.

Bezieht sich die Unbestimmtheit einer Baugenehmigung auf solche Merkmale des Vorhabens, deren genaue Festlegung erforderlich ist, um eine Verletzung solcher Baurechtsvorschriften auszuschließen, die auch dem Schutz des Nachbarn zu

dienen bestimmt sind, ist die Baugenehmigung rechtswidrig und auf die Klage des betroffenen Nachbarn aufzuheben.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 12. September 2006 - 10 A 2980/05 -, BRS 70 Nr. 128 und Beschluss vom 23. März 2009 -10 B 263/09 -.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben, weil die angefochtene Baugenehmigung keine hinreichenden konkreten Festlegungen enthält, um sicherzustellen, dass bei Durchführung des genehmigten Betriebs keine den Klägern als Nachbarn unzumutbare Lärmimmissionen entstehen.

Das gilt zunächst, soweit in der als Hinweis bezeichneten Nebenbestimmung Ziffer 8 zur angefochtenen Baugenehmigung erklärt wird, das schalltechnische Gutachten der Ingenieurgesellschaft IGS T. GmbH, Projekt 1152 aus Februar 2007 sei zu beachten.

Eine bloße Bezugnahme auf den Inhalt von Gutachten führt regelmäßig nicht zu einem eindeutig bestimmbaren und damit ggf. vollstreckungsfähigen Regelungsgehalt einer Baugenehmigung.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Februar 1996 - 10 B 248/96 -, BRS 58 Nr. 97 und vom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, BRS 65 Nr. 101; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW - Kommentar (Stand: November 2009), § 75 Rdnr. 215.

Das ist auch hier der Fall. Die Beklagte hat nicht näher geregelt, welcher Teil des Gutachtens mit welchem Rechtscharakter und welchem genauen vollstreckungsfähigen Inhalt Bestandteil der Baugenehmigung sein soll. So wird die Nebenbestimmung Ziffer 8 zwar als Hinweis bezeichnet; andererseits soll nach der Formulierung dieser Ziffer das Gutachten aber "zu beachten" sein. Zudem führen Abweichungen zwischen dem vorgenannten Gutachten und den Nebenbestimmungen der Baugenehmigung aus der maßgeblichen Sicht eines verständigen Adressaten zu weiterer Unklarheit über den Genehmigungsinhalt. So geht das Gutachten, das im Übrigen zu dem vorhabenbezogenen Bebauungsplan Nr. 01 "Nahversorgungsmarkt X. -Ost" und nicht zu dem konkret zur Genehmigung gestellten Bauvorhaben der Beigeladenen erstellt worden ist, hinsichtlich der einzuhaltenden Immissionsrichtwerte betreffend die Kläger, d.h. vor ihrem Wohnhaus E. Straße 140, davon aus, dass die Immissionsrichtwerte einzuhalten seien, die in Allgemeinen Wohngebieten gelten, wohingegen die angefochtene Baugenehmigung für das Wohnhaus der Kläger die Immissionsrichtwerte, die in Dorf- bzw. Mischgebieten gelten, festsetzt (vgl. Ziffer 10 der angefochtenen Baugenehmigung).

Eine undifferenzierte Einbeziehung eines schalltechnischen Gutachtens in eine Baugenehmigung führt aber dann nicht zu einer Nachbarrechtsverletzung, wenn der Inhalt der Baugenehmigung in nachbarrechtsrelevanter Hinsicht aufgrund weiterer Bestimmungen hinreichend klar ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, a.a.O..

Zwar enthalten die als Auflagen und Hinweise bezeichneten Ziffern 9 bis 16 der angefochtenen Baugenehmigung zahlreiche Regelungen hinsichtlich des technischen Umweltschutzes. Allerdings führen diese Nebenbestimmungen nicht dazu, dass der Inhalt der Baugenehmigung in nachbarrechtsrelevanter Hinsicht hinreichend bestimmt ist und sichergestellt wird, dass den Klägern als Nachbarn keine unzumutbaren Lärmimmissionen durch das Vorhaben entstehen.

Zunächst ist der angefochtenen Baugenehmigung keine hinreichend bestimmte Regelung zum Gewerbelärmschutz in der Nacht zu entnehmen; diese ergibt sich insbesondere auch nicht aus den o.g. Nebenbestimmungen.

Ausweislich der von der Beklagten mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Betriebsbeschreibung entstehen Geräusche durch die Außenverflüssiger in der Rampeneinhausung; als Maßnahme zur Vermeidung schädlicher Geräusche wird angegeben, dass die Geräusche der Kühlmaschinen (Außenverflüssiger) bei ca. 48 dB(A) an der Grundstücksgrenze lägen. Die Baugenehmigung, die auch für das klägerische Grundstück einen nicht zu überschreitenden Beurteilungspegel für die Nachtzeit festsetzt, enthält lediglich den diesbezüglichen Hinweis, dass Geräuschimmissionsrichtwerte für nachts festgelegt worden seien, um Geräusche von

Aggregaten, die nachts betrieben werden müssten (z.B. Lüftungs- und Kompressoranlagen), zu erfassen.

Davon ausgehend ist bereits unklar, für welche Grundstücksgrenze (Grenze des Vorhabengrundstücks, Grenze des klägerischen Grundstücks, Grenze der übrigen Nachbargrundstücke) der in der Betriebsbeschreibung genannte Wert, der zudem nur als ungefährer Wert angegeben wird, gelten soll. Auch fehlt eine Angabe, ob dieser Wert für den Tag oder die Nacht maßgebend sein soll

Weiter sollen zwar die Geräusche bei "ca. 48 dB(A)" liegen, die Baugenehmigung gibt jedoch für die Nacht als Richtwert 45 dB(A) an, d.h. vor dem Gebäude der Kläger, E. Straße 140, darf der Beurteilungspegel 45 dB(A) nachts nicht überschreiten, vgl. Ziffer 10 der angefochtenen Baugenehmigung. Das auch im Baugenehmigungsverfahren vorgelegte Gutachten führt hier nicht weiter, da ausschließlich Werte für den Tag ermittelt worden sind, vgl. Punkt 4.2 und 6. des Gutachtens.

Die in der angefochtenen Baugenehmigung allein aufgenommenen Immissionswerte für Dorf- bzw. Mischgebiete nach der TA Lärm für die Nacht führen nicht zur hinreichenden Konkretisierung der erteilten Genehmigung. Aus der Baugenehmigung selbst muss sich positiv ergeben, welche betrieblichen Tätigkeiten und Nutzungen zugelassen sind. Es ist nicht ausreichend, dem Bauherrn vorzugeben, dass er mit seinem Gewerbebetrieb bestimmte Immissionsrichtwerte nicht überschreiten darf. Eine solche Sichtweise würde den Nachbarn unangemessen benachteiligen, da er selbst im Regelfall die Einhaltung von Immissionsrichtwerten gar nicht überprüfen kann.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 28. Mai 2009 - 10 K 584/06 -.

Bei der Frage der Bestimmtheit ist weiter auch der Tagbetrieb des streitgegenständlichen Vorhabens in den Blick zu nehmen. Dem Vorhaben der Beigeladenen ist insbesondere der Zu- und Abfahrtsverkehr auf dem Vorhabengrundstück einschließlich aller hierdurch bedingten Emissionen inklusive der durch die Ladegeschäfte verursachten Geräusche zuzurechnen. Die angefochtene Baugenehmigung enthält keine hinreichend bestimmten Angaben zum Lieferverkehr. In der von der Beklagten mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Betriebsbeschreibung wird unter Ziffer 7.2

"Geräusche" lediglich angeführt "Anlieferungsverkehr, Frühanlieferung, Kundenverkehr". Weitere Ausführungen finden sich nicht; insbesondere wird nicht dargelegt, auf welchen Zeitraum sich die Frühanlieferung bezieht und welchen Umfang die Frühanlieferung aufweist. Angaben zum Umfang des übrigen Anlieferungsverkehrs fehlen ebenfalls. Die Baugenehmigung selbst, die auch insofern auf das oben angeführte Gutachten verweist, trifft ebenfalls keine näheren Aussagen zum Lieferverkehr. Das zitierte Gutachten legt als Ausgangsdaten seiner Berechnung hinsichtlich des Lieferverkehrs durchschnittlich täglich drei bis vier Lieferungen mit durchschnittlich täglich 15 Paletten zugrunde; Lieferungen mit Fahrzeugen, die fahrzeugeigene Kühleinrichtungen besitzen, erfolgten fünfmal wöchentlich. Die in der Betriebsbeschreibung angeführten Frühanlieferungen finden - soweit ersichtlich - im Gutachten keine Berücksichtigung, ebenso wenig wie der Abtransport der/des gepressten Pappe/Papiers. Somit erschließt sich der Umfang des Lieferverkehrs weder aus der Baugenehmigung selbst noch aus den mit Zugehörigkeitsvermerk versehenen Bauvorlagen mit der erforderlichen Bestimmtheit. Wie bereits ausgeführt, ist die Vorgabe eines bestimmten Immissionsrichtwertes allein nicht ausreichend.

Schließlich ist anzumerken, dass die dem Gutachten zugrunde gelegten Ausgangsdaten zum Teil nicht mit den Grundlagen des Bauvorhabens, die Bestandteil der Baugenehmigung geworden sind, übereinstimmen:

So legt das Gutachten eine Verkaufsfläche von 775 m² zugrunde, nach den zur Baugenehmigung gehörenden Bauvorlagen beläuft sich die Verkaufsfläche aber auf insgesamt 799, 54 m² (Plus Markt: 767,13 m², Backshop: 32,41 m²). Weiter geht das Gutachten unter Punkt 2.3 von einer Öffnungszeiten zwischen 8.00 Uhr und 20.00 Uhr aus, so dass der Kundenverkehr zwischen 7.30 Uhr und 20.30 Uhr und der Lieferverkehr zwischen 6.00 Uhr und 22.00 Uhr stattfinde. Ausweislich der zugehörigen Betriebsbeschreibung beginnt die Betriebszeit jedoch um 6.00 Uhr und endet um 22.00 Uhr. Zwar spricht das Gutachten an anderer Stelle (vgl. S. 4) von einem 16-stündigen Beurteilungszeitraum. Daraus kann jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit geschlossen werden, dass die gesamte genehmigte Betriebszeit (6.00 Uhr bis 22.00 Uhr ) mit allen in dieser Zeit möglichen betrieblichen Aktivitäten Grundlage der mit dem Gutachten erstellten Prognose ist.

Keine Berücksichtigung hat im Gutachten schließlich der durch die Einkaufswagen verursachte Lärm gefunden.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 12. Dezember 2003 - 10 B 1540/03 -, Juris-Dokument.

Der danach bestehende Verstoß der angefochtenen Baugenehmigung gegen § 37 Abs. 1 VwVfG NRW liegt auch zu Lasten der Kläger als insoweit betroffenen Nachbarn vor. Dies wäre nur dann nicht der Fall, wenn trotz des Rechtsverstoßes die Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften zu Lasten der Kläger - etwa im Hinblick auf Lage und Entfernung ihres Grundstücks zum Vorhabengrundstück - rein tatsächlich als von vornherein ausgeschlossen erscheinen würde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1995 - 7 A 145/94 - und 7 A 132/94 -.

Das kann hier nicht festgestellt werden. Eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 der Baunutzungsverordnung - BauNVO -) infolge der Lärmeinwirkungen durch das Vorhaben erscheint nicht als von vornherein ausgeschlossen.

Die Unzumutbarkeit im Sinne des bauplanungsrechtlichen Rücksichtnahmegebots knüpft an den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne von § 3 Abs. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes an. Nach dieser Vorschrift handelt es sich bei schädlichen Umwelteinwirkungen um Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen. Das Bundes-Immissionsschutzgesetz hat die Grenze der Zumutbarkeit von Umwelteinwirkungen für Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme auch für das Baurecht allgemein bestimmt.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteil vom 30. September 1983 - 4 C 74.78 -, BRS 40 Nr. 206; OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 2003 - 7 B 2434/02 -, BRS 66 Nr. 176.

Für die Beurteilung, ob Lärmimmissionen, die von einer gewerblichen Anlage ausgehen, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen bewirken, ist die Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA Lärm) einschlägig und zwar

unabhängig davon, ob die Anlage einer Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz bedarf oder nicht.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BRS 65 Nr. 182 und Beschluss vom 26. Februar 2003, a.a.O..

Die in der TA Lärm festgelegten Beurteilungswerte für Geräuschimmissionen werden ausdrücklich als Richtwerte bezeichnet. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um strikte Grenzwerte handelt, die eindeutig und mit doppelseitiger Aussage die Grenze der schädlichen Umwelteinwirkungen durch Lärm markieren.

Vgl. Hansmann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht Kommentar zur TA Lärm, II. Band, Stand 56. Ergänzungslieferung Juli 2009, 3.1 TA Lärm Nr. 6, Rdnr. 2.

Nach Nr. 6.1 der TA Lärm sind die Immissionsrichtwerte unter räumlichen Gesichtspunkten nach sechs verschiedenen Baugebietstypen differenziert. Nach Nr. 6.6 der TA Lärm ergibt sich die Art der in Nr. 6.1 bezeichneten Gebiete und Einrichtungen aus den Festlegungen in den Bebauungsplänen. Sonstige in Bebauungsplänen festgesetzte Flächen für Gebiete und Einrichtungen sowie Gebiete und Einrichtungen, für die keine Festsetzungen bestehen, sind nach Nr. 6.1 entsprechend der Schutzbedürftigkeit zu beurteilen. Dabei sind jeweils die besonderen Verhältnisse in dem betroffenen Gebiet zu würdigen.

Die Kläger nehmen für sich in Anspruch, dass die Immissionsrichtwerte für Reine Wohngebiete (Nr. 6.1 e) TA Lärm) hätten angesetzt werden müssen. Der Beklagte hat dagegen mit der angefochtenen Baugenehmigung die Immissionsrichtwerte für Dorf- bzw. Mischgebiete (Nr. 6.1 c) TA Lärm) zugrunde gelegt; das lärmschutztechnische Gutachten geht von Richtwerten für Allgemeine Wohngebiete (Nr. 6.1 d) TA Lärm) aus.

Vorliegend dürften die Immissionsrichtwerte für Dorf- bzw. Mischgebiete einschlägig sein.

Das Wohnhaus der Kläger liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00, der für den Bereich, in dem das Wohnhaus der Kläger liegt, die Festsetzung "Öffentliche Grünfläche" trifft. Eine Festsetzung im Sinne der Baugebietstypen der Baunutzungsverordnung ist damit nicht erfolgt. Danach ist dieses Gebiet entsprechend der Schutzbedürftigkeit zu beurteilen (vgl. Nr. 6.6 der TA Lärm). Das in der festgesetzten öffentlichen Grünfläche liegende (bestandsgeschützte) Wohnhaus dürfte ausweislich des vorliegenden Kartenmaterials und der vorliegenden Luftbilder dem Wohnen im Außenbereich gleichzustellen sein. Anhaltspunkte dafür, hier eine abweichende Einordnung vorzunehmen, bestehen nicht.

Das bedeutet, dass die Kläger wohl nur die Schutzmaßstäbe für sich in Anspruch nehmen können, die auch für andere, gemischt nutzbare Bereich einschlägig sind, mithin die für Kern-, Dorf- und Mischgebiete nach Nr. 6.1 c) der TA Lärm einschlägigen Werte von 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts.

In Kleingartenanlagen, in Parkanlagen oder auf Friedhöfen ist dem Schutzbedürfnis in der Regel ausreichend Rechnung getragen, wenn der Tageswert für Dorfgebiete eingehalten wird.

Vgl. Hansmann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht Kommentar zur TA Lärm, II. Band, Stand 56. Ergänzungslieferung Juli 2009, 3.1 TA Lärm Nr. 6, Rdnr. 15.

Letztlich kann jedoch die Beantwortung der Frage, welche Immissionsrichtwerte vorliegend einschlägig sind, dahingestellt bleiben. Denn auch bei Zugrundelegung der für die Kläger ungünstigsten Immissionsrichtwerte, d.h. der Richtwerte für Dorf- bzw. Mischgebiete, erscheint eine Verletzung von nachbarschützenden Vorschriften, d.h. des Rücksichtnahmegebots infolge von Lärmeinwirkungen zu Lasten der Kläger rein tatsächlich nicht als von vornherein ausgeschlossen. Dies gilt insbesondere für den Nachtbetrieb des Vorhabens der Beigeladenen.

Das Wohngebäude der Kläger ist von der Grenze des Vorhabengrundstücks knapp 25 m entfernt; die Entfernung vom Wohnhaus der Kläger zur Rampeneinhausung, in der sich die Kühlmaschinen befinden, beträgt etwa 50 m. Es kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass aufgrund der Geräusche der Kühlmaschinen des Nahversorgungsmarktes in der Nacht der Immissionsrichtwert nach Nr. 6.1 c) TA Lärm in Dorf- bzw. Mischgebieten von 45 dB(A) nachts an dem Wohngebäude der Kläger überschritten wird. In der Betriebsbeschreibung wird lediglich erklärt, dass die Geräusche der Kühlmaschinen an der Grundstücksgrenze bei ca. 48 dB(A)

liegen. Die lärmtechnische Untersuchung von Februar 2007 trifft hinsichtlich der Nachtwerte nur allgemeine Aussagen. Es wird lediglich ausgeführt, dass sonstige lärmrelevanten Aktivitäten - wie z.B. Heiz- und Lüfteinrichtungen - keinen relevanten Einfluss auf die benachbarte Wohnbebauung hätten (S. 11 des Gutachtens). Eine detaillierte Prognose liegt nicht vor.

Aber auch hinsichtlich des Tagbetriebs kann letztlich nicht festgestellt werden, dass eine Verletzung nachbarschützender Vorschriften des Lärmschutzes zu Lasten der Kläger rein tatsächlich als von vornherein ausgeschlossen erscheint - auch bei Annahme des für die Kläger ungünstigsten Immissionsrichtwertes für Dorf- bzw. Mischgebiete von 60 dB(A). Zwar hat die lärmtechnische Untersuchung von Februar 2007 einen Beurteilungspegel im Erdgeschoss des Hauses der Kläger von 51 dB(A) und im ersten Obergeschoss von 53 dB(A) am Tage ermittelt. Angesichts der vorgenannten Entfernung zwischen dem Wohngebäude der Kläger und der Grenze des Vorhabengrundstücks sowie der o.g. Unstimmigkeiten zwischen dem Gutachten und der Baugenehmigung (Größe der Verkaufsfläche, Betriebszeiten, Einkaufswagen) sowie der unbestimmten Angaben zum Lieferverkehr in der Baugenehmigung kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der vorgenannte Richtwert erreicht wird.

Aus den vorgenannten Gründen war die Baugenehmigung des Beklagten vom 9. August 2007 aufzuheben. Mit dieser Aufhebung wird zudem sowohl die Befreiung hinsichtlich der Überschreitung der maximal zulässigen Geschossfläche (Bescheid vom 8. August 2007) als auch die Zulassung einer Abweichung bezüglich der Überschreitung der Maximallänge der Gebäudeabschnitte von 40 m (Bescheid vom 9. August 2007) aufgehoben.

Die Befreiung - unabhängig davon, ob sie in Form eines besonderen Verwaltungsaktes erteilt wird - ist ein unselbständiger Akt, der als Akzidens zur Baugenehmigung hinzutritt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Februar 1971 - IV C 2.68 -, BRS 24 Nr. 168; Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Stand Oktober 2009, § 31 Rdnr. 67.

Auch die Zulassung einer unselbständigen Abweichung gemäß § 73 Abs. 1 BauO NRW, d.h. einer Abweichung, die - wie hier - in ein Genehmigungsverfahren

eingebettet ist, bedarf als Teil der Entscheidung über die Baugenehmigung keiner gesonderten Aufhebung.

Vgl. hierzu Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW - Kommentar (Stand: November 2009), § 73 Rdnr. 46, 47.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig, weil die Beigeladene in der Sache unterlegen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.