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Gründe:

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Der im Erörterungstermin gestellte Antrag der Antragstellerin,

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die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Januar 2009 bezüglich der Nr. 1 wiederherzustellen und bezüglich der Nr. 3 anzuordnen,

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bezieht sich auf die im Erörterungstermin in ihrer Nr. 3 geänderte und in dieser Fassung neu bekannt gemachte Ordnungsverfügung. Er ist nicht begründet.

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Das Gericht kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen, wenn eine Interessenabwägung ergibt, dass das private Interesse des Antragstellers an einem Aufschub der Vollziehung bis zur Entscheidung in der Hauptsache das öffentliche Interesse am Sofortvollzug des angefochtenen Verwaltungsakts überwiegt. Im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 8 AGVwGO NW kann die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung (Androhung eines Zwangsgeldes) angeordnet werden.

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Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch die aufgrund einer summarischen Prüfung zu beurteilenden Erfolgsaussichten der erhobenen Klage zu berücksichtigen. Ist der streitgegenständliche Verwaltungsakt rechtswidrig, hat der Antrag Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Demgegenüber ist der Antrag abzulehnen, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. In diesem Fall muss das private Interesse an einem Aufschub der Vollziehung zurücktreten, da diese voraussichtlich Bestand haben wird. Sind die Erfolgsaussichten offen, bleibt es bei der Abwägung der betroffenen Interessen.

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Im vorliegenden Fall überwiegt das private Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung der angeordneten Maßnahmen zur Durchsetzung eines Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache verschont zu werden und ihren Betrieb wie bisher fortzuführen, nicht das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots.

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Bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung lässt sich nicht feststellen, dass die Anordnung, das Rauchen im Betrieb der Antragstellerin zu unterbinden, rechtswidrig oder offensichtlich rechtmäßig ist. Vielmehr sind die Erfolgsaussichten der Klage derzeit offen.

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Ermächtigungsgrundlage für die Ordnungsverfügung des Antragsgegners ist § 14 Abs. 1 OBG NRW in der Fassung der Bekanntmachung vom 13.05.1980 (GV. NRW. S. 528), zuletzt geändert durch Gesetz vom 05.04.2005 (GV. NRW. S. 274). Danach kann die Ordnungsbehörde die zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung im Einzelfall notwendigen Maßnahmen treffen. Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit droht immer dann, wenn ein Verstoß gegen Normen des objektiven Rechts vorliegt.

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Nr. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung des Antragsgegners stützt sich auf § 5 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz von Nichtraucherinnen und Nichtrauchern in Nordrhein-Westfalen (NiSchG NRW) vom 20.12.2007 (GV. NRW. S. 742). Danach sind Orte, für die nach dem NiSchG NRW ein Rauchverbot besteht, deutlich sichtbar im Eingangsbereich kenntlich zu machen, in dem dort das Warnzeichen „Rauchen verboten" nach Nummer 3.1 des Anhangs II der Richtlinie 92758/EWG des Rates über Mindestvorschriften für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung am Arbeitsplatz (neunte Einzelrichtlinie im Sinne von Art. 16 Abs. 1 der Richtlinie 89/391/EWG) vom 24. Juni 1992 (Abl. EG Nr. L 245 S. 23) angebracht wird. Nr. I.1. Buchst. b, c und d der Ordnungsverfügung beruhen auf § 5 Abs. 2 S. 1 NiSchG NRW, nach dem der Betreiber der Gaststätte für die Einhaltung des Rauchverbots nach § 4 NiSchG - Nichtraucherschutz in Gaststätten - verantwortlich ist, sowie auf § 5 Abs. 2 S. 2 NiSchG NRW, wonach der Betreiber einer Gaststätte bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen das Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen hat, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern.

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Im vorliegenden Fall kann allerdings im Rahmen der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht abschließend geklärt werden, ob der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin vom Rauchverbot der § 1 Abs. 1, § 2 Nr. 7 und § 4 NiSchG NRW erfasst wird und damit durch das Gestatten des Rauchens seitens der Antragstellerin die entsprechenden Vorschriften verletzt werden. Es spricht allerdings einiges dafür.

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Gemäß §§ 4 S. 1, 7 S. 2 NiSchG NRW gilt in Gaststätten seit dem 1. Juli 2008 Rauchverbot. Gaststätten sind Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume (§ 2 Nr. 7 NiSchG NRW). § 1 Abs. 1 S. 1 NiSchG NRW beschränkt das Rauchverbot auf Gebäude und sonstige vollständig umschlossene Räume. Allerdings soll gemäß § 4 S. 2 NiSchG NRW die Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen gestattet ist, möglich sein, wenn eine ausreichende Anzahl von Räumen zur Verfügung steht (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 NiSchG NRW), diese Räume ausdrücklich als Raucherräume gekennzeichnet werden (§ 3 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 NiSchG NRW) und die als Raucherraum genutzten Flächen nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmen (§ 4 S. 3 NiSchG NRW).

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Die von der Antragstellerin betriebene Lokalität ist als Schank- und Speisewirtschaft genehmigt. Die Gaststättenerlaubnis erfasst - ungeachtet des Erfordernisses einer Sondernutzungserlaubnis - auch die Bewirtung von Gästen auf einer Teilfläche in der Fußgängerzone der B.----straße sowie auf einer Teilfläche auf dem Gehweg vor dem Ladenlokal in der M.------straße . Dieser Teil der Gastronomie ist vom Rauchverbot nicht erfasst. Erfasst vom Rauchverbot sind aber die von der Antragstellerin für ihren Gaststättenbetrieb genutzten, für die Gäste frei zugänglichen Betriebsräume. Die im NiSchG NRW aufgeführten Rauchverbote gelten nämlich in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Unter vollständigen umschlossenen Räumen sind nach der Begründung des Regierungsentwurfs zum NiSchG NRW (LT-Drs. 14/4834, S. 17) solche zu verstehen, die nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt werden. Demgemäß betreibt die Antragstellerin in der B.---- straße 1 eine Einraum-Gaststätte mit entsprechenden Nebenräumen. Denn obgleich die Gaststätte im Erd- und 1. Obergeschoss des Hauses B.----straße 1 betrieben wird, sind beide Etagen über eine im Gastraum befindliche Treppe erreichbar und ist die Decke des Erdgeschosses (= Fußboden des 1. Obergeschosses) durchbrochen. Dieser Raum ist nach allen Seiten von Wänden mit oder ohne Fenster eingegrenzt.

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Dass es sich ursprünglich um zwei allseits mit Wänden umschlossene Räume, einer im Erd-, einer im 1. Obergeschoss, gehandelt haben mag, stellt die Einräumigkeit der Gaststätte nicht in Frage. Denn § 1 Abs. 1 S 1 NiSchG NRW spricht von vollständig umschlossenen Räumen. Dazu zählen - mangels Vollständigkeit - nicht Räume, denen in Teilbereichen Decke bzw. Fußboden fehlen.

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Die Antragstellerin macht geltend, dass das NiSchG NRW auf die von ihr betriebene Gaststätte keine Anwendung finde, weil der Raum über eine Lüftungsanlage entlüftet werde, die es ausschlösse, dass das Rauchen im 1. Obergeschoss die im Erdgeschoss verweilenden Nichtraucher beeinträchtigen könne; deshalb gestatte sie weiterhin das Rauchen im 1. Obergeschoss.

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Das NiSchG NRW selbst differenziert allerdings nicht zwischen Gaststättenräumen, in denen technische Vorrichtungen einen dem Rauchverbot gleichwertigen Schutz gewährleisten, und Gaststättenräumen ohne derartige technische Anlagen. In § 3 Abs. 8 NiSchG NRW ist nur geregelt, dass durch Rechtsverordnung des für das Gesundheitswesen zuständigen Ministeriums weitere Ausnahmen vom Rauchverbot zugelassen werden können, wenn durch technische Vorkehrungen ein dem Rauchverbot gleichwertiger Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet werden kann. An einer derartigen Rechtsverordnung fehlt es derzeit. Im vorliegenden Verfahren kann nicht geklärt werden, ob der Verordnungsgeber aufgrund der im NiSchG NRW zum Ausdruck gekommenen Entscheidung des Gesetzgebers für ein Konzept des Nichtraucherschutzes in Gaststätten, das den Gesundheitsschutz im Ausgleich insbesondere mit der Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber verfolgt, zum Erlass einer solchen Verordnung verpflichtet ist, wenn es tatsächlich Gaststätten ausgestattet mit technischen Anlagen geben sollte, die trotz fehlender räumlicher Trennung im Sinne des NiSchG NRW einen gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens für die im Raum anwesenden Nichtraucher bieten.

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Ob die von der Antragstellerin betriebene Lüftungsanlage den Nichtrauchern einen solchen Schutz bietet, ist derzeit nicht glaubhaft gemacht und im höchsten Grade zweifelhaft.

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Dass der Rauch von Rauchwaren physikalisch bedingt aufsteigt - wie die Antragstellerin vorträgt -, ist wohl nur für die Phase zutreffend, in der der Rauch wärmer ist als die Luft.

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Die im Gaststättenbetrieb installierte Lüftungsanlage funktioniert zudem in der Weise, dass durch ein im Treppenbereich befindliches Gitter in der dem Eingang gegenüberliegenden Wand, etwas oberhalb der Decke / des Fußbodens die Raumluft angesogen wird, mit der möglichen Konsequenz, dass dadurch der im 1. Obergeschoss durch Rauchen entstehende Rauch gerade in den Decken- / Fußbodenbereich gesogen wird, um sich dann wegen des gleichzeitig erfolgenden Absaugens von Luft auch aus dem Erdgeschossbereich, wohlmöglich dort zu verbreiten.

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Die Lüftungsanlage führt über ein entlang der Decke des 1. Obergeschosses verlaufendes Rohr mit mehreren Öffnungen gefilterte Luft dem 1. Obergeschoss in der Art eines Gebläses wieder zu. Dadurch entsteht wohlmöglich eine Luftströmung, die Rauch aus dem 1. Obergeschoss dem Erdgeschoss zuführt oder ein Überdruck im 1. Obergeschoss, der infolge Druckausgleichs rauchbelastete Luft ins Erdgeschoss drückt.

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Die Lüftungsanlage kann zudem im Umluftbetrieb gefahren werden. Ob und in welchem Umfang der Filter der Lüftungsanlage geeignet ist, die durch das Rauchen im 1. Obergeschoss entstehenden Schadstoffe herauszufiltern, ist nicht dargelegt.

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Die Antragstellerin kann sich auch nicht auf eine Duldung des Zustandes seitens des Ministeriums berufen. Dieses hat mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 erklärt, dass das Rauchen vorübergehend geduldet werde in Gaststätten , die eine Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern aufweisen, keine zubereiteten Speisen anbieten, nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügen, unter 18-jährigen Personen keinen Zutritt gewähren und im Eingangsbereich als Rauchergaststätte, zu der Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind. Gleich mehrere Voraussetzungen sind bei der von der Antragstellerin betriebenen Gaststätte nicht erfüllt: Sie ist größer als 75 Quadratmeter. In ihr werden Speisen angeboten. Unter 18-jährigen Personen ist der Zutritt nicht versagt.

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Sind die Erfolgsaussichten der Klage gegen die Ordnungsverfügung offen, kommt es auf die Abwägung der widerstreitenden Interessen an. Im vorliegenden Fall überwiegen die öffentlichen Interessen an der sofortigen Durchsetzung des Rauchverbots die privaten Interessen der Antragstellerin an der Aufrechterhaltung ihres Betriebes in der bisherigen Form und damit an einem Aufschub der Vollziehung des Rauchverbots bis zur Entscheidung in der Hauptsache.

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Grundsätzlich ist dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Rauchverbots der Vorrang einzuräumen, da es sich bei dem geschützten Rechtsgut der Gesundheit um ein besonders hohes Rechtsgut handelt, das auch empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigt,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008 - 1 BvR 3262/07 - u. a., NJW 2008, 2409, S. 2414,

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sodass entgegenstehende wirtschaftliche Interessen in der Regel zurücktreten müssen.

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Dies gilt auch insoweit, als der Gesetzgeber für den Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens kein striktes uneingeschränktes Rauchverbot ausgesprochen, sondern eine Konzeption gewählt hat, bei der mit den geregelten Ausnahmen den Belangen der Gaststättenbetreiber und der Raucher stärkeres Gewicht beigelegt wird und mit Rücksicht hierauf das Ziel des Gesundheitsschutzes relativiert ist,

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vgl. BVerfG, Urteil vom 30.07.2008, a.a.O., S.2415,

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wenn es dem Gastwirt möglich und zumutbar ist, bis zur Entscheidung in der Hauptsache dem gesetzlichen Gebot nachzukommen.

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Letzteres ist jedenfalls in einem Fall wie hier zu bejahen.

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Die Antragstellerin hat zum einen aufgrund der von der Gaststättengenehmigung erfassten Freiflächen angesichts des bevorstehenden Frühjahrs und Sommers die Möglichkeit, ihre rauchenden Gäste auf die Nutzung der Freiflächen zu verweisen.

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Sollte die Antragstellerin durch Beibringung eines immissionsschutzrechtlichen Gutachtens nachweisen, dass die Lüftungsanlage einen dem Rauchverbot gleichwertigen Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens gewährleistet, wird es dem Gericht möglich sein, bis zum Herbst über die Klage zu entscheiden.

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Die Antragstellerin hat - wie die Ortsbesichtigung ergab - im Übrigen die Möglichkeit den Raum im ersten Obergeschoss so zu teilen, dass ein nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmender Raum entsteht, in dem das Rauchen gestattet wäre.

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Soweit die Antragstellerin gegen diese Möglichkeit einwendet, ihre Gaststätte werde von mehr rauchenden Gästen besucht als sich Stühle in diesem abtrennbaren Bereich befänden, ist zum einen darauf hinzuweisen, dass die Bestuhlung geändert werden könnte. Zum anderen hat die Antragstellerin bei einem entsprechenden Mehraufwand die Möglichkeit, das 1. Obergeschoss räumlich abzutrennen, so dass es beim bisherigen Umfang der Raucherplätze verbleiben könnte.

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Angemerkt sei hier nur, dass - wie sich aus § 4 S. 3 NiSchG NRW ergibt - es gerade Intention des Gesetzgebers sein dürfte, das Rauchen in Gaststätten auf untergeordnete Teile der Betriebsfläche von Gaststätten zu beschränken. Ob diese Intention verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, muss und kann im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht geklärt werden. Insoweit wäre zu prüfen, ob die Regelung dem Schutz der Nichtraucher dient, was jedenfalls dann der Fall wäre, wenn ansonsten den Schutz des NiSchG NRW Suchende beim Besuch von Gaststätten diskriminiert würden. Ob diese Annahme gerechtfertigt ist, ist einer Aufklärung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht zugänglich und zwischen den Beteiligten auch wohl nicht streitentscheidend.

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Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass sie in den Zeiten, in denen sie das Rauchen in der Gaststätte untersagt hatte, erhebliche Umsatzeinbußen hinnehmen musste. Sie hat erklärtermaßen das NiSchG NRW bisher missachtet. Ob daher bei Beachtung des NiSchG NRW bei der Antragstellerin tatsächlich eine Existenzgefährdung eintritt, ist durch nichts belegt und auch im Hinblick auf den bereits bisher bestehenden, sich über das Erdgeschoss erstreckenden ebenso großen Nichtraucher- wie Raucherbereich und der Möglichkeit, im Freibereich zu rauchen, nicht naheliegend.

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Bei der gebotenen Abwägung kann der Antragstellerin daher zugemutet werden, bis zur Entscheidung in der Hauptsache zuzuwarten. Sollte zwischenzeitlich wegen der Beachtung des NiSchG NRW eine Existenzgefährdung belegbar drohen, steht es der Antragstellerin frei, erneut um vorläufigen Rechtsschutz nachzusuchen.

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Auch der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Androhung des Zwangsgeldes anzuordnen, ist nicht (mehr) begründet. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 26. Januar 2009 ist sofort vollziehbar, § 55 Abs. 1 VwVG NRW i.V.m. I.2. der Verfügung. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begegnet keinen formell-rechtlichen Bedenken. Sie ist einzelfallbezogen. Durch die nachträgliche Fristsetzung von einer Woche im Erörterungstermin hat der Antragsgegner dem § 63 Abs. 1 S. 2 VwVG NRW hinreichend Rechnung getragen. I.1. Buchst. a der Ordnungsverfügung fordert von der Antragstellerin eine Handlungspflicht und damit eine Fristsetzung zur Erfüllung dieser Verpflichtung. Bezüglich I.1. Buchst. b, c und d der Ordnungsverfügung genügt die Androhung auch dem Bestimmtheitsgrundsatz. I.3. der Ordnungsverfügung droht der Antragstellerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 EUR für jeden Fall an, in dem die Antragstellerin der Ordnungsverfügung nicht oder nicht vollständig nachkommt. Mithin ist klar, dass auch ein Verstoß gegen Teile der in I.1. der Ordnungsverfügung aufgegebenen Verpflichtungen zur Festsetzung eines Zwangsgeldes führen kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Antragstellerin die geänderte Verfügung vom 26. Januar 2009 zum Gegenstand des Eilverfahrens gemacht hat und die Androhung eines Zwangsgeldes in Verbindung mit der Grundverfügung nicht streitwerterhöhend wirkt, war es sachgerecht, ihr als insgesamt unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 2 i.V.m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.