Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 571/09

G r ü n d e :

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers 7 K 2797/09 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2009 wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Er ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2009 ist nicht bestandskräftig. Dem Antragsteller kann voraussichtlich gemäß § 60 VwGO Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Klagefrist gewährt werden. Der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat jedenfalls für das Eilverfahren hinreichend glaubhaft gemacht, dass ein Verschulden seinerseits, das dem Antragsteller gemäß § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO - zuzurechnen wäre, nicht vorliegt.

Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung ist von der Antragsgegnerin in § 80 Abs. 3 VwGO genügender Weise begründet worden. Sie hat die Anordnung der sofortigen Vollziehung insbesondere auf die Gefährdung des Vertrauens der Allgemeinheit in die herausragende Kompetenz der öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen gestützt. Eine solche Gefahr liege unter anderem vor, wenn jemand weiter als öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger tätig sei, obwohl er über die hierfür erforderliche besondere Sachkunde nicht mehr verfüge. Damit liegt eine einzelfallbezogene Begründung der Vollzugsanordnung vor.

Die vom Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 22. Mai 2009 und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seiner hiergegen gerichteten Klage fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Bei dieser Interessenabwägung kommt es zunächst maßgeblich auf die Erfolgsaussichten des vom Antragsteller in der Hauptsache eingelegten Rechtsmittels an. Nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung wird dieses Rechtsmittel voraussichtlich keinen Erfolg haben, weil die angefochtene Ordnungsverfügung mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

Nach § 23 der Sachverständigenordnung der Antragsgegnerin vom 2. Dezember 2002 - SVO - richten sich die Rücknahme und der Widerruf der öffentlichen Bestellung als Sachverständiger nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordhein-Westfalen - VwVfG NRW -. Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.

Die Antragsgegnerin wäre im Zeitpunkt des Widerrufs der öffentlichen Bestellung des Antragstellers zum Sachverständigen mit hoher Wahrscheinlichkeit berechtigt gewesen, ihm diese Bestellung zu versagen. Nach § 36 Abs. 1 der Gewerbeordnung - GewO - ist Voraussetzung dafür, dass eine Person für ein bestimmtes Sachgebiet als Sachverständiger öffentlich bestellt wird, unter anderem, dass sie hierfür die besondere Sachkunde nachweist (vgl. auch § 3 Abs. 2 d) SVO). Eine erstmalige Bestellung des Antragstellers zum Sachverständigen hätte im Zeitpunkt des Widerrufs mangels Nachweises seiner besonderen Sachkunde unterbleiben müssen.

Die Antragsgegnerin ist in nicht zu beanstandender Weise zu der Auffassung gelangt, der Antragsteller besitze nicht die erforderliche Sachkunde.

Das Verfahren zur Überprüfung der besonderen Sachkunde, dem sich der Antragsteller vor dem Fachgremium der Industrie- und Handelskammer (IHK) zu M. unterzogen hat, war ordnungsgemäß. Dieses setzte sich - wie bei Erstbewerbern üblich - aus 3 Teilbereichen zusammen: Es waren selbst erstellte Sachverständigengutachten als Arbeitsproben einzureichen. Ferner waren eine schriftliche und eine mündliche Prüfung (Fachgespräch) zu absolvieren.

Zur Zulässigkeit einer derartigen Prüfung: vgl. Landmann-Rohmer, Gewerbeordnung, Band I, Stand Januar 2009, § 36 Rn. 126.

Eine solche Prüfung auch vom Antragsteller zu verlangen, der bereits über zehn Jahre als öffentlich bestellter Sachverständiger tätig war, unterliegt auch mit Blick auf Art. 12 des Grundgesetzes - GG - und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keinen Bedenken.

Insofern ist zunächst zu berücksichtigen, dass ein konkreter Anlass bestand, das weitere Vorliegen der besonderen Sachkunde des Antragstellers eingehend zu prüfen, denn dem dargestellten Verfahren ging eine Bewertung zweier Gutachten des Antragstellers durch verschiedene Mitglieder des Fachgremiums der IHK zu M. als mangelhaft voraus. Den hierdurch entstandenen Zweifeln am Fortbestehen der besonderen Sachkunde des Antragstellers durch ein umfassendes Überprüfungsverfahren nachzugehen, war insbesondere mit Blick auf die erhebliche Bedeutung, die dem Institut der öffentlichen Bestellung zukommt, geboten. Die öffentliche Bestellung liegt allein im Interesse der Allgemeinheit. Sie dient im Interesse eines reibungslosen Rechtsverkehrs und einer funktionierenden Rechtspflege dem Zweck, allen Behörden, Gerichten und privaten Interessenten für komplizierte Sachverhaltsfeststellungen und Prüfungen besonders qualifizierte und vertrauenswürdige Fachleute zu benennen und ihnen zeitintensive Nachforschungen über die Eignung des Gutachters zu ersparen,

vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 3 Rn. 1.

Unabhängig davon hat der Antragsteller der vorgenannten Verfahrensweise in seinem Schriftsatz vom 4. August 2008 zugestimmt und sich dem Prüfungsverfahren auch vollständig unterzogen. Diese Zustimmung erfolgte in Kenntnis aller relevanten Umstände. Hierbei war für den Antragsteller insbesondere auch erkennbar, dass er sich einer umfassenden Sachkundeüberprüfung auf seinem Sachgebiet unterziehen sollte. Sein Vorbringen, er sei davon ausgegangen, im Rahmen der Prüfung seien seinerseits lediglich die von ihm eingereichten Gutachten zu erläutern, ist nicht nachvollziehbar. So konnte er unter anderem dem Schreiben der IHK zu M. vom 30. September 2008 entnehmen, dass er zur Überprüfung der besonderen Sachkunde für das Sachgebiet Hotel- und Gaststättenbetriebe" angemeldet war und diese eine schriftliche Prüfung und ein Fachgespräch umfassen sollte. Dass insbesondere die schriftliche Prüfung lediglich der Erläuterung der zuvor eingereichten Gutachten dienen sollte, ist lebensfern.

Ferner hat der Antragsteller beanstandet, es fehle an einer Prüfungsordnung. Ein Fachgremium der vorliegenden Art bedarf jedoch keiner Verfahrensordnung, da es keine Prüfung mit bindendem Ergebnis durchführt. Es ist ausschließlich beratend tätig, seine Einschätzung ist von der Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung lediglich als nicht bindende, gutachterliche Stellungnahme zu verwerten,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang weiter vorgetragen hat, ihm seien die Prüfungsinhalte vor Antritt der Prüfung nicht bekannt gewesen, ist dies der Antragsgegnerin nicht vorzuhalten. Vielmehr hätte der Antragsteller sich hierüber informieren müssen. Informationen über das Anforderungsprofil an die besondere Sachkunde enthalten zudem die von den Industrie- und Handelskammern für die wichtigsten Sachgebiete bundeseinheitlich ausgearbeiteten und beschlossenen fachlichen Bestellungsvoraussetzungen. Diese bestehen auch für das Sachgebiet Hotel- und Gaststättenbetriebe" und enthalten ausführliche Angaben zu den insoweit erforderlichen fachlichen Kenntnissen.

Die Rügen des Antragstellers hinsichtlich der Besetzung des Fachgremiums bzw. der Besorgnis der Befangenheit der Gremiumsmitglieder greifen ebenfalls nicht durch. Da das Verhalten von Professor C. Anhaltspunkte für dessen Befangenheit bot, hat die Antragsgegnerin dafür Sorge getragen, dass dieser dem Fachgremium nicht angehörte. Dass das Fachgremium mit Sachverständigen besetzt war, die ebenfalls für das Sachgebiet Hotel- und Gaststättenbetriebe" öffentlich bestellt sind, unterliegt keinen Bedenken. Solange keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die eine Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, sind die Sachverständigen nicht bereits wegen einer allgemeinen Wettbewerbsbeziehung von der Mitwirkung ausgeschlossen,

vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 3 Rn. 65.

Derartige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Diese ergeben sich auch nicht daraus, dass ein Mitglied des Fachgremiums (Frau D. ) bereits im Vorfeld des eigentlichen Überprüfungsverfahrens zwei Gutachten des Antragstellers als unzureichend bewertet hat. Allein hieraus ist nicht zu schließen, dass die Prüferin die Leistungen nicht mit der nötigen Unvoreingenommenheit bewertet hat.

Zur grundsätzlichen Unbedenklichkeit einer solchen Vorbefassung: vgl. Verwaltungsgericht Regensburg, Urteil vom 25. März 1996 - RN 5 K 94.327 -, GewArch 1996, 280.

Auch in der Sache ist die Verneinung der besonderen Sachkunde des Antragstellers nicht zu beanstanden. Da mit der öffentlichen Bestellung eine besondere Qualifikation verbunden ist, mit der ein Sachverständiger aus dem Kreis seiner Berufskollegen hervorgehoben wird, kann eine besondere Sachkunde nur bejaht werden, wenn der Sachverständige auf seinem Sachgebiet über erheblich über dem Durchschnitt liegende Fähigkeiten und Kenntnisse verfügt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

Dabei ist die Feststellung der besonderen Sachkunde einer uneingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich; der Antragsgegnerin steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu,

vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1990 - 1 C 10/88 -.

Dies gilt auch, soweit es sich um die Bewertung durch das Fachgremium handelt.

Hiervon ausgehend spricht bei summarischer Prüfung alles dafür, dass der Antragsteller eine ausreichende Sachkunde nicht besitzt. Die Leistungen des Antragsteller belegen die besondere Sachkunde in keinem der 3 Teilbereiche, in denen die Überprüfung stattfand.

Das gilt zunächst für die Überprüfung der 3 von ihm vorgelegten Arbeitsproben. Anhand dieser wird nicht deutlich, dass der Antragsteller auf seinem Sachgebiet über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügt. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass er selbst die Auswahl dieser Gutachten vorgenommen hat und daher anzunehmen ist, dass er die aus seiner Sicht am besten geeigneten Beispiele aus seiner bisherigen Gutachtertätigkeit ausgewählt hat.

Die Aufgabe eines Sachverständigen ist es, seine Gutachten für den Auftraggeber bzw. Dritte, unter anderem auch Behörden und Gerichte nachvollziehbar und überprüfbar darzustellen. Hierzu gehört zunächst, schriftliche Gutachten so zu verfassen, dass sie ohne Zuhilfenahme anderer Unterlagen aus sich selbst heraus verständlich sind. In diesem Zusammenhang ist unerlässlich, die Modalitäten des Begutachtungsauftrags zu Beginn eines Gutachtens festzuhalten. Insbesondere in dem vom Antragsteller erstellten Inventargutachten O.--markt H. L. fehlen insoweit grundlegende Angaben. So hat der Antragsteller den Bewertungsanlass bzw. den Zweck der Beauftragung nicht aufgeführt. Ferner fehlen wesentliche Angaben zur Auftragserteilung. Es ist nicht ersichtlich, welche Person in welcher Funktion den Auftrag wann und in welcher Form erteilt hat. Auch an einer präzisen Wiedergabe des Auftragsinhalts sowie einer genauen Abgrenzung des Bewertungsgegenstandes fehlt es. So wird nicht deutlich, ob es insoweit Vorgaben des Auftraggebers gab oder ob sich gegebenenfalls aus bestehenden mietvertraglichen Regelungen eine Abgrenzung des Bewertungsgegenstandes ergab. Darüber hinaus hat der Antragsteller nicht dargelegt, inwieweit ihm vom Auftraggeber Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden und ob er diese bei der Begutachtung genutzt hat.

Ferner sind die in den Gutachten vorgenommenen Bewertungen in wesentlichen Teilen nicht nachvollziehbar und somit nicht nachprüfbar. So hat der Antragsteller im Inventargutachten keine individuellen Aussagen zum Alter und Gebrauchszustand der zu bewertenden Geräte und Möbel gemacht. Zudem fehlt die Angabe von Hersteller-, Marken- und Qualitätsangaben. Diese Angaben sowie eine genaue Zustandsbeschreibung der Gegenstände bilden jedoch die unerlässliche Grundlage für eine plausible Ermittlung des Zeitwertes des zu begutachtenden Inventars bzw. die Bestimmung der erforderlichen Abschläge zur Ermittlung des Liquidationswertes. Es fehlt damit an einer detaillierten, individuellen Darlegung der Grundlagen für die vorgenommenen Schätzungen. Mangels Nachvollziehbarkeit sind die Schätzungen nicht oder jedenfalls nur eingeschränkt verwertbar.

Auch im Gutachten zur Kantinen- und Küchenprüfung sind die den Schätzungen zugrunde liegenden Tatsachen nur unzureichend aufgeführt. Marke, Modell und Technik der bewerteten Geräte werden wiederum nicht benannt. Der Antragsteller macht Angaben zu Reparatur- und Wartungskosten, legt jedoch nicht dar, wie er diese ermittelt hat. Schließlich weist auch das Gutachten zur Verkehrswertermittlung des Jagdhauses S. derartige Mängel auf. So gibt der Antragsteller einen Bodenwert von 80,00 Euro je qm an (Bl. 25 des Gutachtens). Es fehlen jedoch Ausführungen dazu, wie er diesen ermittelt hat. Dies gilt im Wesentlichen auch für die der Sachwertermittlung zugrunde gelegten Parameter (Bl. 25 A des Gutachtens). In diesem Zusammenhang ist beispielsweise nicht erkennbar, wie der Antragsteller den für die Außenanlage angesetzten Wert ermittelt hat. Auch die ermittelten Mieten (Bl. 18 des Gutachtens) sind infolge des Fehlens entsprechender Angaben nur eingeschränkt nachvollziehbar.

Weiterhin ist der Antragsteller im Rahmen des Gutachtens zur Verkehrswertermittlung des Jagdhauses S. teilweise in einem Fachbereich tätig geworden, hinsichtlich dessen nicht ersichtlich ist, dass er über die erforderliche Sachkenntnis verfügt. Bei der Erstellung eines Gutachtens muss ein Sachverständiger darauf achten, dass er seine fachliche Kompetenz nicht überschreitet. Dabei kommt es nicht darauf an, dass sich ein Auftrag formal in den Grenzen seiner öffentlichen Bestellung hält. Vielmehr muss er selbstkritisch prüfen, ob er seiner Aufgabe voll gewachsen ist und sein Gutachten uneingeschränkt vertreten und verantworten kann,

vgl. Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 4. Auflage, § 28 Rn. 17.

Im Rahmen dieses Gutachtens hat der Antragsteller unter anderem eine Sachwertermittlung vorgenommen. Eine solche beinhaltet auch die Schätzung von Baumängeln und fällt daher grundsätzlich in die Fachkompetenz eines Bausachverständigen. Der Antragsteller hat in seinem Gutachten jedoch weder dargelegt, dass er insoweit die Unterstützung eines Bausachverständigen herangezogen hat, noch, ob und gegebenenfalls warum seine eigene Fachkompetenz ausnahmsweise ausreichte, um eine solche Bewertung vorzunehmen.

Zum selben Ergebnis sind mit schlüssiger und nachvollziehbarer Begründung auch die Mitglieder des Fachgremiums in ihren Stellungnahmen zu den vom Antragsteller erstellten Gutachten gelangt. Im Übrigen weisen auch die beiden Gutachten des Antragstellers, die Anlass der eingehenden Überprüfung seiner Sachkunde waren, derartige Mängel auf.

Die besondere Sachkunde des Antragstellers ergibt sich zudem weder aus seinen schriftlichen noch aus seinen mündlichen Prüfungsleistungen. Im schriftlichen Prüfungsteil hat der Antragsteller 56 von 100 möglichen Punkten erzielt. Die Mindestpunktzahl zum Nachweis der besonderen Sachkunde lag bei 66 Punkten. Bedenken gegen die so vorgenommene Festlegung der Mindestpunktzahl bestehen nicht. Mit Blick auf den mündlichen Prüfungsteil wurde vom Fachgremium plausibel dargelegt, dass die Antworten des Antragstellers nicht ausreichten, um die besondere Sachkunde zu belegen. Schließlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Fachgremiumsmitgliedern vorgenommenen Bewertungen und Ergebnisse der schriftlichen und mündlichen Prüfung nicht zutreffend sind. Der Antragsteller ist diesen auch nicht substantiiert entgegen getreten. Angesichts dieser Leistungsergebnisse war die Antragsgegnerin nicht gehalten, weitere vom Antragsteller erstellte Gutachten zu überprüfen oder Referenzen einzuholen.

Ohne den Widerruf der Bestellung des Antragstellers zum öffentlichen bestellten Sachverständigen wäre eine konkrete Gefährdung des öffentlichen Interesses im Sinne des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW zu besorgen. Nur mit dem Widerruf kann verhindert werden, dass der Antragsteller weiterhin als öffentlich bestellter Sachverständiger tätig wird, obwohl er die dafür erforderliche Sachkunde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht mehr besitzt.

Die Antragsgegnerin hat ihr im Rahmen des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW bestehendes Ermessen selbständig ausgeübt. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere bestehen entgegen den Ausführungen des Antragstellers keine Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin sich infolge der Äußerungen von Professor C. von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen. Der Widerruf verstößt schließlich nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Insbesondere ist der Widerruf im Hinblick auf die damit verbundenen schwerwiegenden Folgen für den Antragsteller eine angemessene Maßnahme. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Institut der öffentlichen Bestellung keine Berufszulassung ist, sondern lediglich in die Berufsausübung eingreift,

vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 -, GewArch 1992, 272 ff.,

und der Antragssteller nach dem Widerruf der Bestellung weiter als freier Sachverständiger tätig sein kann.

Stellt sich der Widerruf der öffentlichen Bestellung mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig dar, kann auch die vorzunehmende allgemeine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls dem Antrag des Antragstellers nicht zum Erfolg verhelfen. Diese Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus. Im Rahmen der Würdigung der Privatinteressen des Antragstellers ist zu berücksichtigen, dass er - wie bereits dargelegt - weiter als Sachverständiger arbeiten darf. Dabei verkennt das Gericht nicht, dass der Widerruf der öffentlichen Bestellung für den Antragsteller voraussichtlich mit wirtschaftlichen Einbußen verbunden sein wird und gegebenenfalls auch sein Ansehen als Sachverständiger beeinträchtigt werden könnte. Da die öffentliche Bestellung aber ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit liegt, sind diese Nachteile vom Antragsteller hinzunehmen. Schließlich war die Antragsgegnerin an der Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufs auch nicht deshalb gehindert, weil zwischen der Überprüfung der Sachkunde durch das Fachgremium und dem Erlass der Ordnungsverfügung etwa ein halbes Jahr vergangen ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i. V. m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes und erfolgt in Anlehnung an Ziffer 14.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (GewArch 2005, 67 ff.). Im Eilverfahren ist der Streitwert von 15.000 Euro um die Hälfte zu reduzieren.

Zur Klarstellung wird angemerkt, dass mit diesem Beschluss sich der Beschluss vom 2. Juli 2009 erledigt hat.