Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 K 1371/05

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen einen Teilwiderruf eines Zuwendungsbescheides, die teilweise Rückforderung der ihr zugewandten Geldleistungen und deren Verzinsung.

Als Schulträgerin u. a. der städtischen Berufskollegs beantragte sie im Juni 2002 aus dem Programm "Zukunftsinvestitionen für Berufskollegs/NRW-EU-Gemeinschaftsinitiative Ziel 2 (2002 - 2006)" Zuwendungen zur Ausstattung der Fachräume an acht städtischen Berufskollegs mit einem Gesamtvolumen von rund 9 Millionen Euro.

Die Beklagte bewilligte mit Bescheid vom 14. April 2003 für die Durchführung der Maßnahme "Unterstützung des Strukturwandels durch Investitionen in neue Technologien an den E. Berufskolleg" für die Zeit bis zum 31. Dezember 2006 (Bewilligungszeitraum) eine Zuwendung von insgesamt 3.586.607 Euro als Anteilsfinanzierung in Höhe von 38,5 % zu zuwendungsfähigen Gesamtsausgaben von 9.315.864 Euro. Die Maßnahme umfasste die Ausstattung verschiedener E. Berufskollegs mit Netzwerkeinrichtungen einschließlich der erforderlichen Umbauten der Schulräume. Die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gemeinden - ANBest-G - wurden zum Bestandteil des Bescheides erklärt; ferner sind unter Nr. 1. der Nebenbestimmungen die Verwaltungsvorschriften zu § 44 LHO und die EU-spezifischen Nebenbestimmungen aufgeführt. Unter Nr. 2. der Nebenbestimmungen heißt es: "Bei der Vergabe von Aufträgen ist das europäische und das nationale Vergaberecht (VOL, VOF, VOB) zu beachten. Bei Vergabeverstößen gilt der Runderlass des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997 - 1 D 1-0044-3/8 -. Bei Auftragsvergaben, die nach diesen Bestimmungen eine (beschränkte) öffentliche Ausschreibung erforderlich machen, ist mit dem Mittelabruf eine Ausfertigung der Veröffentlichung des Ausschreibungstextes vorzulegen."

Unter dem 2. Oktober 2003 wurde die Klägerin auf Initiative des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit des Landes Nordrhein-Westfalen erinnert, die Projektbearbeitung zügig voranzutreiben, da bis dahin keine Mittel abgerufen waren und nach EU-Regeln der erste Mittelabruf für 2003 zum 28. November zu erfolgen habe.

Daraufhin erfolgte unter dem 16. Oktober 2003 ein erster Mittelabruf und ein weiterer im November 2003, womit die für 2003 bereit gestellten Mittel in Höhe von 900.000 Euro ausgeschöpft waren.

Am 20. November 2003 führte die Beklagte eine Prüfung der Vergabe- und Auftragsvorgänge durch und stellte dabei fest, dass zum Teil Vergabebestimmungen der EU nicht eingehalten waren, u. a. die Dokumentation der Beschaffung unzulänglich war, die baulichen Maßnahmen durch die städtische Immobilienwirtschaft auf Grund bestehender, letztmalig 1996 ausgeschriebener Rahmenverträge vergeben worden (Volumen: über 100.000 Euro) und auch die Leistungsbeschreibungen zum Teil unzureichend waren. Die Verstöße gegen die Vergabebestimmungen wurden seinerzeit als schwerwiegend eingestuft. Andererseits wurde der Klägerin Gelegenheit gegeben, bestimmte Ausschreibungsvorgänge nachzubessern bzw. zu heilen. Das zuständige Ministerium gab seine Zustimmung dazu, die Dokumentation der Vergaben in den Schulen bei Verfahren unter 5.000 Euro innerhalb einer Frist bis zum 1. Februar 2004 nachzuholen.

Unter dem 16. Dezember 2003 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass die angeforderten Mittel nur gekürzt zur Auszahlung kämen, da die Leistungen im baulichen und handwerklichen Bereich aufgrund von über sechs Jahre alten Rahmenvereinbarungen vergeben worden und die entsprechenden Aufträge dementsprechend wegen des darin liegenden Vergaberechtsverstoßes nicht förderfähig seien. Im übrigen wurden Skontobeträge abgezogen. Der wegen Vergabe aus Rahmenverträgen beruhende Kürzungsbetrag beläuft sich auf 115.887,24 EUR.

Die Klägerin erhob dagegen unter dem 27. Januar 2004 Widerspruch und begründete diesen im Weiteren folgendermaßen: Die städtische Immobilienwirtschaft sei vom Schulverwaltungsamt beauftragt worden, die baulichen Maßnahmen, die zum Projekt gehörten, umzusetzen. Die zeitlichen Vorgaben für die Routineinstandsetzung (z. B. Störungsbeseitigungen, Aufrechterhaltung der Nutzung) hätten nur im Wege eines Leistungsabrufs aus bestehenden Rahmenvertragsverhältnissen mit Handwerksfirmen erfüllt werden können. Der Abschluss von Rahmenverträgen sei in allen Immobilienorganisationen der Privatwirtschaft und der öffentlichen Verwaltung ein Standard der Prozessorganisation. Dies sei auch wirtschaftlich geboten, weil insbesondere kleine Handwerksbetriebe auf der Basis am Tariflohn orientierter Stundenverrechnungssätze kalkulierten und auf Materialien Abschläge von bis zu 35 % gewähren könnten. Die Rahmenvertragsleistungen würden nach der VOB ausgeschrieben. Tatsächlich habe die Praxis gezeigt, dass die Rahmenverträge auf der Basis von Stundenlöhnen einen höheren Organisations- und Personalaufwand für die Bauüberwachung erforderten, um die Angemessenheit der geleisteten Stunden beurteilen zu können. Es sei daher beabsichtigt, die Rahmenverträge auf Leistungslohnverträge umzustellen. Seit 1997 verfolge sie das Ziel, elektronische Standardleistungskataloge einzuführen; der Prozess sei bisher nicht abgeschlossen. Erst im 2. Quartal 2004 sei es möglich, neue Rahmenverträge mit Standardleistungskatalogen nach VOB auszuschreiben, da das SAP-System, das für die Auftragsabwicklung erforderlich sei, bis dahin umgestellt sei. Die bestehenden Rahmenverträge seien aber fortlaufend an das Tariflohnniveau angepasst worden; verglichen mit den aktuellen Marktpreisen fänden sie sich auf einem gleichen Niveau bzw. lägen noch darunter. Die Abwicklung der Bauleistungen über die existierenden Rahmenverträge sei damit nach wie vor wirtschaftlich und nicht zu beanstanden.

Im Folgenden ließ die Beklagte die EU-weite Ausschreibung der Auftragsvergabe von Druckmaschinen am Fritz-Henßler-Berufskolleg durch ihre Vergabekammer beurteilen (Beiakte Heft 2, Bd. II, Blatt 115 f.), die insbesondere wegen der Einteilung der Lose und der Nennung von Markennamen einen Verstoß gegen das Vergaberecht annahm; auch das Rechnungsprüfungsamt der Klägerin hatte bereits im Oktober 2003 die EU-weite Ausschreibung über die Erweiterung der Drucktechnik am Fritz-Henßler-Berufskolleg gegenüber dem Schulverwaltungsamt aus gleichen Gründen beanstandet.

Nach Anhörung der Klägerin zu einzelnen Vergaberechtsverstößen widerrief die Beklagte mit Bescheid vom 9. September 2004 den Zuwendungsbescheid vom 14. April 2003 mit Wirkung vom 15. Dezember 2003 teilweise. Sie reduzierte den Zuwendungsbetrag um 352.427,46 Euro und kürzte gleichzeitig die zweite Mittelanforderung vom November 2003 entsprechend. Ferner forderte sie die Klägerin auf, den Kürzungsbetrag von 352.427,46 Euro unverzüglich zurückzuzahlen und vom Zeitpunkt der Auszahlung am 15. Dezember 2003 an mit 3 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Zur Begründung führte die Beklagte an: Die Mittelkürzung wegen der Vergabe der handwerklichen und baulichen Leistungen durch die Immobilienwirtschaft werde auf den Widerspruch der Klägerin hin überprüft. Im Übrigen ergäben sich im Einzelnen weitere Vergaberechtsverstöße zu den nachfolgenden Beschaffungsvorgängen an den einzelnen Berufskollegs:

G. -I. -Berufskolleg "Digital total - Cross media-publishing"

Die Ausschreibung des Auftrags für die Erweiterung der Drucktechnik in drei Losen für die Bereiche Computer und Intranetvernetzung, Digitalfotografie und Siebdrucktechnik sei vergaberechtswidrig. Im Vorfeld der Ausschreibung seien zwei Unternehmen an den Vorbereitungen beteiligt worden; die Einteilung der Lose habe sich hauptsächlich an den abgegebenen Angeboten orientiert; die Auftragsvergabe für die Lose 1 und 3 seien an diese beteiligten Firmen erfolgt; bei allen Losen seien Produktbeschreibungen anhand von Markennamen vorgenommen worden. Hierin liege ein Verstoß gegen § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wonach wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen seien. Die Einteilung der Lose lasse eine Bevorzugung derjenigen Unternehmen erkennen, die im Vorfeld bei der Beschaffung und Vorbereitung der Ausschreibung tätig gewesen seien (I1. Druck, Fa. I2. ). Diese Unternehmen hätten von einem Informationsvorsprung profitiert, was zu einer Verfälschung des Wettbewerbs geführt habe. Zudem verstoße die genaue Bezeichnung der Produkte in Form von Markennamen in der Ausschreibung gegen § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A, wonach dies nur in Ausnahmefällen mit dem Zusatz "oder gleichwertiger Art" erlaubt sei. Die Notwendigkeit, aufgrund bereits bestehender technischer Installationen bestimmte Komponenten markenspezifisch zu deklarieren, könne sie nicht sehen; es hätten auch allgemeine Bezeichnungen zusammen mit technischen Merkmalen genannt werden können. Betroffen seien nur Teleobjektive und Digitalkameras, die sich allgemein beschreiben ließen. Dass in den Ausschreibungsunterlagen allgemein Nebenangebote und Änderungsvorschläge zugelassen seien (§ 17 Nr. 3 Abs. 2 VOL/A), rechtfertige den Vergabeverstoß nicht, da diese Anforderung Standard sei. Das Fehlen von allgemeinen Leistungsvorgaben habe potenziell anbietenden Firmen die Möglichkeit von Angeboten erschwert.

S. -C. -Berufskolleg "LCD-Projektoren"

Die nur beschränkte Ausschreibung für 12 LCD-Projektoren unter Verwendung des Markennamens ohne Zusatz "oder gleichwertiger Art" verstoße ebenfalls gegen § 8 Nr. 3 Abs. 3 und Nr. 5 VOL/A. Dass sich die Geräte der Marke NEC im Einsatz in den Schulen bereits bewährt hätten, könne nicht berücksichtigt werden. Leistungsmerkmale hätten durchaus in die Ausschreibung aufgenommen werden können, um andere Firmen zu beteiligen. Auch die Beachtung der Folgekosten hätte eine neutrale Bezeichnung in der Ausschreibung nicht unmöglich gemacht. Die den Lehrern inzwischen bekannte Handhabung der LCD-Projektoren rechtfertige ebenfalls nicht die markenspezifische Bezeichnung bei der Ausschreibung. Es könne erwartet werden, dass sich die Lehrkräfte mit den Unterschieden vertraut machten.

S. -C. -Berufskolleg "Bestellung von Computern"

Die beschränkte Ausschreibung für die Beschaffung von PCs, TFT-Monitoren und Notebooks mit einem Gesamtwert von über 190.000 Euro sei vergaberechtswidrig. Die angeführten Dringlichkeitsgründe, zum Schulbeginn habe die Maßnahme abgeschlossen sein müssen, rechtfertigten nicht den Verstoß gegen § 3 Nr. 2 VOL/A und § 31 Gemeindehaushaltsverordnung. Der Ausnahmetatbestand nach § 3 Nr. 3 d VOL/A liege nicht vor. Die baulichen Maßnahmen seien in den Sommerferien erfolgt; ein ordnungsgemäßer Unterricht hänge nicht von einer PC-Lieferung ab; auch die Deutsche Telekom habe erst während der Unterrichtszeit geliefert. Zudem habe die Klägerin zum gleichen Zeitpunkt eine öffentliche Ausschreibung für ähnliche Investitionsmaßnahmen am G. -I. -Berufskolleg durchgeführt, was dort zu einem früheren Liefertermin geführt habe.

PC's für L. -L1. Berufskolleg

Hier sei bei der Beschaffung von PC's eine beschränkte Ausschreibung trotz eines erwarteten Volumens von 58.000 Euro erfolgt, was nicht zulässig sei. Der Zuschlag an Firma W. T. über einen Auftragswert von 70.551,78 Euro zeige, dass die Behauptung der Klägerin, sie sei von einem Auftragswert von knapp unter 50.000 Euro ausgegangen, nicht nachvollziehbar sei.

Ausstattung L2. -T1. -Berufskolleg

Auch hier sei angesichts eines Auftragsvolumens von 75.601,75 Euro unzulässiger Weise eine beschränkte Ausschreibung erfolgt. Die Auswahl ortsnaher Anbieter beschränke rechtswidrigerweise den Wettbewerb und stelle einen Vergabeverstoß dar.

Im Übrigen habe die Klägerin auch erst Ende Juli mit den Beschaffungsvorgängen begonnen, obgleich die Bewilligung im April 2003 ausgesprochen worden sei. Sie könne sich daher wegen aller Verstöße nicht auf Dringlichkeit berufen.

Der Teilwiderruf werde hinsichtlich aller benannter Positionen auf § 49 Abs. 3 Nr. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW - i.V.m. Nr. 9.3 der ANBest-G gestützt. Die Beachtung der Vergaberichtlinien der VOL sei Auflage des Bewilligungsbescheides gewesen. § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A sehe vor, dass wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu bekämpfen seien. Es handele sich bei jedem einzelnen Verstoß um einen schwerwiegenden im Sinne des maßgelblichen Runderlasses des Finanzministeriums vom 16. Dezember 1997. Da die Verstöße ausschließlich in den Verantwortungsbereich des Zuwendungsempfängers fielen, müsse das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Zuwendungsbescheides hinter dem öffentlichen Interesse zurücktreten. Zu allen sechs Widerrufsfällen werde festgestellt, dass Gründe für das Vorliegen einer erheblichen Härte im Sinne des Runderlasses des Finanzministers NRW vom 18. Dezember 2003 nicht vorgebracht worden seien.

Gegen den Widerrufsbescheid erhob die Klägerin am 22. Oktober 2004 (Schreiben vom 19. Oktober 2004) Widerspruch (Beiakte Heft 2, Bd. II, Blatt 232), den sie nicht weiter begründete.

Mit Bescheid vom 30. März 2005 wies die Beklagte die Widersprüche der Klägerin gegen die unter dem 16. Dezember 2003 ausgesprochene Mittelkürzung und gegen den Widerrufsbescheid vom 9. September 2004 zurück. Die Mittelkürzung, die zum Teil nicht berücksichtigte Skontobeträge und im Übrigen die Auftragsvergabe für bauliche und handwerkliche Leistungen auf Grund von Rahmenverträgen in Höhe von insgesamt 115.887,24 Euro erfasse, sei rechtmäßig. Die Vergabe der bezeichneten Aufträge nach den alten Rahmenverträgen verstoße gegen nationales und gemeinschaftsrechtliches Vergaberecht, da hier eine wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise vorliege. Rahmenverträge müssten regelmäßig neu ausgeschrieben werden. Aktueller Anhaltspunkt für die Höchstdauer sei § 18 Abs. 9 des Entwurfs (Stand: 8. Februar 2005) der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - Vergabeverordnung - VgV -, wonach eine Laufzeit von vier Jahren nicht überschritten werden dürfe. Jedenfalls sei eine Laufzeit von über sechs Jahren nicht mehr akzeptabel. Grundgedanke sei, dass Leistungen, die aus öffentlichen Mitteln finanziert würden, auch im Wettbewerb zu vergeben seien. Der mehrjährige Wettbewerbsausfall indiziere einen schwerwiegenden Vergabeverstoß. Es sei zu berücksichtigen gewesen, dass nach einer Äußerung des städtischen Rechnungsprüfungsamtes in der örtlichen Prüfung am 20. November 2003 die langjährige Anwendung der Rahmenverträge von dort aus in der Vergangenheit wiederholt beanstandet worden sei. Die fiktive Argumentation, dass keine wirtschaftlicheren Ergebnisse im Falle der Ausschreibung erzielt worden wären, gleiche den Wettbewerbs- und Vergaberechtsverstoß nicht aus.

Im Übrigen verweise sie wegen der weiteren Vergabeverstöße auf ihren Widerrufsbescheid vom 9. September 2004, da die Klägerin ihren Widerspruch gegen diesen nicht begründet habe. Der nur unter Vorbehalt erteilte zweite Mittelabruf werde im benannten Umfang gemäß § 48 VwVfG NRW teilweise aufgehoben, da schwerwiegende Vergaberechtsverstöße vorlägen und eine Aufrechterhaltung der Entscheidung nicht mehr gerechtfertigt sei. Mit dem teilweisen Widerruf des Bewilligungsbescheides sei die Rechtsgrundlage für den Mittelabruf entfallen. Vertrauensschutz habe wegen der Vorläufigkeit der ergänzenden Prüfung nicht entstehen können. Ausschlaggebend für die Ermessensentscheidung sei die Wertigkeit des Verstoßes, die alleinige Zurechnung der Sphäre des Zuwendungsempfängers und das Interesse des Zuwendungsgebers am rechtmäßigen Einsatz der Mittel.

Am 28. April 2005 hat die Klägerin Klage erhoben, mit der sie sich sowohl gegen die unter dem 16. Dezember 2003 erfolgte Mittelkürzung in Höhe von 115.887,24 Euro als auch gegen den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 9. September 2004 wendet und die Auszahlung des gekürzten Betrages begehrt. Soweit die Beklagte der Klägerin hinsichtlich des Beschaffungsvorgangs "Netzwerkerweiterung am S. -C. -Berufskolleg" vorgeworfen hatte, hier sei der Auftrag vergaberechtswidrig ohne Ausschreibung an den städtischen Eigenbetrieb "E. T. " vergeben worden, hat sie dies nicht aufrechterhalten und den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 9. September 2004 in der mündlichen Verhandlung am 23. September 2009 entsprechend geändert. Die Parteien haben daraufhin eine teilweise Erledigungserklärung abgegeben.

Im Übrigen führt die Klägerin zu den einzelnen Positionen Folgendes an:

1. Mittelkürzung (Mitteilung vom 16. Dezember 2003) um 115.887,24 Euro

Der Referentenentwurf zur Vergabeverordnung gelte noch nicht, so dass die dortigen Laufzeiten für Rahmenvereinbarungen nicht verbindlich seien. Es hätten besondere Umstände vorgelegen, die eine Laufzeitverlängerung über die Grenze von 4 Jahren hinaus vertretbar erschienen ließen. Die damaligen Rahmenvereinbarungen, die nach der VOB ausgeschrieben worden seien, seien auf der Basis von Stundenlöhnen erfolgt und hätten einen hohen Organisations- und Personalaufwand für die Bauüberwachung erfordert. Ab 1997 habe man sich um Einführung neuer Rahmenvereinbarungen auf Grundlage elektronischer Standardleistungskataloge bemüht; die Umsetzung habe sich aus außerhalb ihrer Sphäre liegenden Umständen verzögert (z. B. Änderungen des europäischen und nationalen Vergaberechts, Unvollständigkeit der elektronisch verfügbaren Standardleistungskataloge usw.). Im Übrigen habe sie damit wirtschaftlich und sparsam gehandelt, wie eine Vergleichsberechnung aus einem anderen Bereich zeige. Die laufenden Rahmenverträge seien fortlaufend an das Tariflohnniveau angepasst worden.

2. G. -I. -Berufskolleg "Digital total - Cross media-publishing"

Das betroffene G. -I. -Berufskolleg sei seit 1992 mit Geräten der I1. Druckmaschinenfabrik ausgestattet worden; diese Firma sei in dem Bereich der Drucktechnik des sog. Digitalen Workflow marktführend. Nebenangebote und Änderungsvorschläge seien in der Ausschreibung allgemein zugelassen gewesen. Die Firma I1. Druckmaschinen sei einziger Bieter gewesen. Die Ausschreibung zur Beschaffung von Drucktechnik habe zu dem bereits vorhandenen System passen müssen, so dass die Schule hier die Notwendigkeit gesehen habe, diese produktscharf auszuschreiben. Der Anteil der mit Markennamen benannten Komponenten am gesamten Ausschreibungsverfahren belaufe sich auf 68 %; die restlichen 32 % seien produktneutral ausgeschrieben worden. Alle Markennamen seien in der Ausschreibung zwecks störungsfreier Anpassung an ein bereits vorhandenes System genannt worden, was § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A erlaube. Die Beteiligung der Unternehmen am Ausschreibungsverfahren habe zur Informationsbeschaffung gedient; sie selbst verfüge über keine unabhängigen Sachverständigen, die auf die Zusammenstellung derartiger Drucksysteme spezialisiert seien. Deren Beteiligung könne nicht automatisch zum Ausschluss am Vergabeverfahren führen. Zwar orientiere sich die Einteilung der Lose 1 und 3 an den Informationen der Fa. I1. Druckmaschinen und der Firma I2. ; hier habe aber die Notwendigkeit bestanden, bestimmte Komponenten möglichst aus einer Hand zu beziehen (z. B. wegen potentieller Störungsfälle, der Zweckmäßigkeit nur eines Ansprechpartners).

3. S. -C. -Berufskolleg "LCD-Projektoren"

Im S. -C. -Berufskolleg seien zum Zeitpunkt der Ausschreibung zahlreiche Projektoren des Fabrikats NEC im Einsatz gewesen. Die Lehrer an der Schule seien mit der Handhabung dieser Geräte bestens vertraut. Aus diesem Grunde sei es im Interesse eines effektiven Unterrichtsbetriebs geboten gewesen, auf NEC zurück zu greifen und den Markennamen bei der Ausschreibung zu benennen. Zusätzlich habe man berücksichtigt, dass die Folgekosten reduziert würden, weil Rabatte möglich seien (wegen bereits vorhandener Projektoren der gleichen Firma).

4. S. -C. -Berufskolleg "Bestellung von Computern"

Die beschränkte Ausschreibung sei in Ausnutzung der Ausnahme nach § 3 Nr. 3 d VOL/A erfolgt. Zunächst sei am Berufskolleg beabsichtigt gewesen, die Geräte aus einem Sukzessivleistungsvertrag zwischen dem Land Nordrhein-Westfalen und der Firma T-Systems PCM AG zu bestellen; ihr Rechnungsprüfungsamt habe jedoch auf einer Ausschreibung bestanden. Die Ausschreibung sei Mitte August 2003 erfolgt, so dass nur noch ein Zeitraum von einem Monat bis zum Unterrichtsbeginn am 15. September 2003 verblieben sei; daher sei eine beschränkte Ausschreibung dringend erforderlich gewesen. Ohne zeitnahe Beschaffung der Geräte sei ein ordnungsgemäßer Unterricht in den Computerräumen nicht möglich gewesen. Dass die Lieferung dann tatsächlich erst nach Unterrichtsbeginn erfolgt sei, sei irrelevant.

5. PC's für L. -L1. -Berufskolleg

Hier habe ein erheblicher Zeitdruck bestanden, weil die aus dem NRW-EU-Programm-Ziel II bezuschusste Maßnahme bis Mitte November 2003 habe kassenwirksam abgewickelt sein müssen; dies sei im Wege der öffentlichen Ausschreibung nicht erreichbar gewesen. Folglich sei die beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 d VOL/A zulässig.

6. Ausstattung L2. -T1. -Berufskolleg

Auch hier sei die besondere Dringlichkeit der Maßnahme Grund für die beschränkte Ausschreibung nach § 3 Nr. 3 d VOL/A gewesen.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 16. Dezember 2003 sowie den Widerrufs- und Rückforderungsbescheid vom 9. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 30. März 2005 und der Fassung vom 23. September 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ergänzt und vertieft ihren Vortrag aus den angefochtenen Bescheiden. Zur Problematik alter Rahmenverträge weist sie darauf hin, dass der Referentenentwurf zur Vergabeverordnung von ihr nicht als Maßstab für die Annahme des Vergabeverstoßes herangezogen worden sei, sondern dieser stelle lediglich einen Hinweis auf die geplante Neuregelung und die bisher in Literatur und Rechtsprechung stets als zulässige Höchstgrenze vertretene Laufzeit von zwei bis maximal drei Jahren dar. Bei der Verwendung von EU-Fördermitteln sei die Gesamtzielsetzung des Vergaberechts zu berücksichtigen, sodass es auf die Frage, ob im Wege der Ausschreibung ein wirtschaftlicheres Ergebnis hätte erzielt werden können, nicht ankomme. Die Einhaltung des Vergaberechts diene der Stärkung des nationalen und gemeinschaftsweiten Wettbewerbs. Die zeitlich nur eng begrenzte Zulässigkeit von Rahmenvereinbarungen diene den Marktteilnehmern, die gegen eine erhebliche Marktmacht des öffentlichen Auftraggebers geschützt werden sollten.

Zur Ausschreibung der Druckmaschinentechnik am G. -I. -Berufskolleg betont sie, der Wettbewerbsvorteil der vorbeteiligten Unternehmen sei unterstellt und müsse nicht von ihr im Einzelnen nachgewiesen werden. Eine Mitwirkung an der Erstellung von Ausschreibungsunterlagen stelle in der Regel einen schwerwiegenden Verstoß dar. In diesem Falle obliege es der Klägerin, das Gegenteil nachzuweisen. Auf die Bedenken insoweit habe schon das Rechnungsprüfungsamt im Oktober 2003 hingewiesen. Das Vergabeverfahren für die Druckmaschinen zeige, dass von vornherein potentielle Wettbewerber nicht in Erwägung gezogen worden seien. Erst nach Klageerhebung habe sich die Klägerin um Stellungnahmen des Berufsfachverbandes bemüht, um ihr Vorgehen zu legitimieren. Es sei nicht erkennbar gewesen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Planung unabhängige Beratung angestrebt habe. Eine produktscharfe Ausschreibung habe regelmäßig wettbewerbshindernde Wirkungen. Durch das bloße Zulassen von Nebenangeboten unterliege ein Wettbewerber einem erhöhten Begründungsaufwand, um die Gleichwertigkeit zu dem genannten Produkt darzulegen.

Zur Beschaffung der LCD-Projektoren am S. -C. -Berufskolleg sei anzuführen, dass etwaige Eingewöhnungsschwierigkeiten des Lehrpersonals hinzunehmen seien. Auf Dringlichkeit könne die Klägerin insgesamt nicht verweisen; bei zügigem Beginn der Beschaffungsvorgänge hätten konkrete Ausschreibungen sowohl zum Schuljahresbeginn 2003/2004 als auch zum Fristablauf für den Nachweis der Mittelverwendung im November 2003 erfolgen können.

Bei allen festgestellten Verstößen sei es zu einer Abwägung zwischen dem Bestandsinteresse und dem Aufhebungsinteresse gekommen. Auch die von der Klägerin beschriebene E-Mail-Korrespondenz, in der von einer möglichen anderen Entscheidung die Rede sei, begründe keinen Ermessensfehler. Man habe damals der Klägerin Gelegenheit gegeben, etwaige Gründe unbilliger Härte anzusprechen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsvorgänge der Parteien (Beiakten Hefte 1 bis 10) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Parteien das Verfahren hinsichtlich eines Betrages von 10.526,97 Euro und des hierauf bezogenen Widerrufs- und Rückforderungsbescheides für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren einzustellen.

Im Übrigen ist die Klage - soweit sie noch anhängig ist - zulässig, aber unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 16. Dezember 2003 und vom 9. September 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 30. März 2005 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -).

Die mit Schreiben vom 16. Dezember 2003, bestätigt durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 30. März 2005, ausgesprochene Mittelkürzung um 115.887,24 EUR - nur insoweit ist sie angefochten-, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Kammer wertet das Schreiben der Beklagten vom 16. Dezember 2003 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 30. März 2005 als Teilwiderruf der mit Bescheid vom 14. April 2003 bewilligten Fördermittel. Von einer verbindlichen Regelung durch nachträgliche Reduzierung der damals zugesprochenen Fördergelder gehen auch die Beteiligten übereinstimmend aus.

Rechtsgrundlage des danach ausgesprochenen Teilwiderrufs der Bewilligung ist § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW. Dass die Beklagte sich weder in den angefochtenen Bescheiden noch im Klageverfahren ausdrücklich auf die Bestimmung des § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW berufen hat, soweit die hier betroffene Mittelkürzung im Streit steht, ist unschädlich. Dies stellt die formelle Rechtmäßigkeit des Teilwiderrufsbescheides insoweit nicht in Frage. Dem Begründungerfordernis des § 39 Satz 1 VwVfG NRW ist genügt, wenn die Behörde die aus ihrer Sicht maßgeblichen Gründe mitteilt, was hier jedenfalls im Widerspruchsbescheid geschehen ist.

Gemäß § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW darf ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige Geldleistung zur Erreichung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt. Diese Voraussetzungen sind hier in Bezug auf den genannten Kürzungsbetrag gegeben. Der Zuwendungsbescheid der Beklagten vom 14. April 2003, durch den eine einmalige zweckgebundene Geldleistung an die Klägerin gewährt worden ist, ist mit Auflagen verbunden, die die Klägerin nicht erfüllt hat. Solche finden sich sowohl unter III. "Nebenbestimmungen" des Bewilligungsbescheides, wonach bei der Vergabe von Aufträgen das europäische und nationale Vergaberecht (VOL, VOF, VOB) zu beachten ist, als auch in Nr. 3 der ANBest-G, wonach bei der Vergabe von Aufträgen zur Erfüllung des Zuwendungszwecks die nach dem Gemeindehaushaltsrecht anzuwendenden Vergabevorschriften zu beachten sind. Die ANBest-G sind Bestandteil des Bewilligungsbescheides geworden, was sich aus der ausdrücklichen Aufnahme unter II. des Bewilligungsbescheides vom 14. April 2003 ergibt. Nr. 3 ANBest-G nimmt Bezug auf § 31 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung NRW - GemHVO NRW - in der seinerzeit geltenden Fassung vom 25. September 2001 (GV NRW S. 708) ( seit 1. Januar 2005: § 25 Abs. 2 GemHVO NRW), wonach bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der durch die Europäische Union festgelegten Schwellenwerte die Vergabebestimmungen anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Das sind im Wesentlichen diejenigen Vorschriften, die auch in den Nebenbestimmungen III.2. des Bewilligungsbescheides genannt sind, nämlich VOB und VOL (vgl. den im Jahre 2003 geltenden Runderlass des Innenministeriums vom 10. April 2003 - SMBl. NRW 6300 -, kommunale Vergabegrundsätze).

Vgl. zur Zulässigkeit der in § 25 Abs. 2 GemeindeHVO enthaltenen Verweisung auf eine Verwaltungsvorschrift: BVerwG, Beschluss vom 15. März 1989 - 7 B 108.88 -, NVwZ 1989, 377 ff.

Auf die Unterscheidung, ob die Auftragsvergabe jeweils unterhalb oder oberhalb der EU-Schwellenwerte in der zum maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung erfolgt ist, kommt es dementsprechend - da sich die Vorschriften insoweit decken - nicht an.

Sowohl die Nebenbestimmungen im Bewilligungsbescheid selbst (III. 2.) als auch Nr. 3 ANBest-G stellen Auflagen im Sinne der §§ 49 Abs. 3 Nr. 2, 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW dar. Die Kammer folgt insoweit der vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW - in seiner grundlegenden Entscheidung vom 22. Februar 2005 - 15 A 1065/04 -, juris, NVwZ-RR 2006, 86 ff, dargelegten Rechtsauffassung, dass es sich nicht lediglich um unerhebliche Hinweise auf nach anderen Vorschriften ohnehin bestehende Rechte und Pflichten der Klägerin handelt, sondern dass hier der Klägerin ein bestimmtes Tun, nämlich die Beachtung genau dieser Vergabebestimmungen vorgeschrieben ist.

Die Auflage, die Bestimmungen der VOB/A zu beachten, hat die Klägerin - soweit sie 2003 bauliche und handwerkliche Leistungen an den E. Berufskollegs nicht ausgeschrieben, sondern über seit 1996 bestehende Rahmenverträge vergeben hat - nicht beachtet.

Die Vergabe von Leistungen im baulichen und handwerklichen Bereich auf Grund bestehender Rahmenverträge aus dem Jahre 1996 stellt einen Verstoß gegen § 2 VOB/A dar, wonach Bauaufträge regelmäßig im Wettbewerb zu vergeben sind. An diesem Grundsatz ist das gesamte nationale und gemeinschaftliche Vergaberecht ausgerichtet. Die Zuteilung von Bauaufträgen auf Grund zeitlich nicht limitierter, langfristiger Rahmenverträge hat im vorliegenden Fall dazu geführt, dass das sonst vorgeschriebene Vergabeverfahren (vgl. §§ 3, 3a, 3b VOB/A) über einen langen Zeitraum, nämlich sieben Jahre, nicht durchgeführt, sondern die Aufträge jeweils an die seit 1996 eingebundenen Unternehmen vergeben wurden. Für die Dauer der Geltung dieser Verträge war damit jeder Wettbewerb ausgeschlossen, was den Zwecken nationaler und gemeinschaftsrechtlicher Vergabevorschriften eindeutig zuwider läuft. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die für sog. Sektorenauftraggeber (vgl. § 1b VOB/A, § 98 Nr. 4 GWB) geltende Vorschrift des § 5b VOB/A, die eindeutig eine zeitliche Befristung für Rahmenvereinbarungen festschreibt (vgl. § 5b Nr. 1 VOB/A), nach dem erkennbaren Willen des nationalen (und auch gemeinschaftsrechtlichen) Normgebers nicht auf alle sonstigen öffentlichen Aufträge Anwendung findet. Der hierin zum Ausdruck gekommene Rechtsgedanke, missbräuchliche Vertragsgestaltungen, die einen Wettbewerb verhindern, auszuschließen, gebietet aber auch für sonstige öffentliche Aufträge die Forderung nach einer angemessenen zeitlichen Geltungsdauer, die regelmäßig nicht über vier Jahre gehen dürfte.

Vgl. dazu z. B.: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, Rdnr. 73 zu § 99 GWB auch mit Hinweisen auf die Vorauflagen; vgl. auch Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 21. Februar 2006 - VK 29/05 -, juris, zu einem Rahmenvertrag auf dem Gebiet der Abwasserbeseitigung, Rdnr. 130 ff.; sowie grundsätzlich: Siegel, in ZfBR 2006, 554 (555 f.).

Unabhängig davon, ob die 4-Jahres-Frist, die auch dem Entwurf der Vergabeverordnung 2005 (§ 18 Abs. 5 VgV 2005) zugrunde liegt, auf alte Rahmenverträge strikt anzuwenden ist, ist hier mit 7 Jahren Geltungsdauer der Rahmenvereinbarung 1996 jedenfalls eine angemessene zeitliche Dauer bei weitem überschritten, weil dadurch der geforderte Wettbewerb über lange Zeit ausgeschlossen und auch eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit angesichts des sich ändernden Marktgeschehens nicht mehr gegeben wäre.

Die für die unterlassene Neuausschreibung der Rahmenverträge abgegebene Begründung rechtfertigt den dargelegten Wettbewerbsverstoß nicht. Dass die SAP-Umstellung auf leistungsbezogene Kataloge bisher nicht erfolgen konnte, ist kein in dem speziellen Auftrag begründeter Umstand, sondern liegt in der organisatorischen Sphäre der Klägerin. Abweichungen von den allgemeinen Grundsätzen des Wettbewerbsrechts bei öffentlichen Aufträgen können aber in der Regel nur durch im speziellen Auftrag selbst innewohnende Gründe gerechtfertigt werden.

Die Kammer teilt auch die Auffassung der Beklagten, dass in diesem Verstoß ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997 - 1 D 1-044-3/8- liegt, weil damit gegen die Vergabeart (Ziffer 3.1 des Runderlasses) verstoßen wird und eine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/A eintritt (Ziffer 3.8 des Runderlasses). Darüber hinaus hat die Beklagte auch zutreffend berücksichtigt, dass hier eine mehrjährige Wettbewerbsverzerrung vorlag und die Klägerin durch ihr eigenes Rechnungsprüfungsamt bereits frühzeitig auf die Erneuerung der Rahmenverträge hingewiesen worden ist.

Der Widerruf ist auch im Übrigen rechtmäßig und nicht ermessensfehlerhaft.

Ausgangspunkt der Frage, ob ein gegen Vergabebestimmungen verstoßendes Verhalten des Zuwendungsempfängers den Widerruf auslösen kann, ist die Überlegung, dass der Zuwendungszweck auch in der Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen liegt, jedenfalls soweit dadurch die sparsame und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel sichergestellt wird.

vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2005, - 15 A 1065/04 -, a.a.O., Rdnr. 66 ff; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23. August 2001 - 4 Ls 5/01 -, Rdnr. 24 f.

Dem Einwand, dass der Wettbewerb nur dienendes Prinzip sei, das dem Interesse der Wirtschaftlichkeit untergeordnet werden müsse,

Vgl. Mayen, Durchführung von Förderprogrammen und Vergaberecht in: Tagungsband 9. Düsseldorfer Vergaberechtstag 19. Juni 2008, S. 55,

ist zwar im Ansatz zu folgen. Durch das Bundesverfassungsgericht ist geklärt, dass das Haushaltsrecht grundsätzlich nicht der Sicherung des Wettbewerbs dient, sondern allein der wirtschaftlichen Verwendung von Haushaltsmitteln.

vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, - 1 BvR 1160/03 -, juris Rdnr. 62 und 90.

In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht jüngst zur Frage des Rechtsweges bei Vergabe öffentlicher Aufträge unter dem sog. Schwellenwert entschieden und die in der Rechtsprechung der Zivilgerichte einerseits und der Verwaltungsgerichte andererseits umstrittene Frage nach den haushaltsrechtlichen Bindungen bei öffentlicher Auftragsvergabe gelöst.

vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 -, juris, Rdnr. 11. mit umfangreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung der Zivil- und Verwaltungsgerichte.

Damit kann der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2005, a.a.O., nicht mehr uneingeschränkt gefolgt werden, soweit es danach auf das Ergebnis der konkreten Vergabe nicht ankommt.

kritisch zur Rechtsprechung des OVG NRW: Ehlers, NVwZ 2007, 289 (291); a.A.: Attendorn, NWVBl. 2007, 293 (296).

Allerdings geht auch die Kammer davon aus, dass regelmäßig auch und gerade mit den Bestimmungen des Vergaberechts den Grundsätzen zur sparsamen Haushaltsführung und Mittelverwendung in besonderem Maße Rechnung getragen wird. Es ist zu erwarten, dass die so in einem Wettbewerb stehenden Bieter hart an der Grenze kalkulieren in dem Bemühen, den Auftrag zu erlangen. Der Wettbewerb bietet also gerade Anreiz dazu, die Kosten soweit wie möglich zu verringern, weshalb auf diese Weise auch das günstigste Angebot erzielt werden kann. Wettbewerb bedeutet dabei die Beteiligung mehrerer im Vergabeverfahren. Die Angemessenheit der Preise - ein Grundsatz, der in § 2 Nr. 1 VOB/A zwingend vorgeschrieben ist - lässt sich am ehesten feststellen, wenn Aufträge im Wettbewerb vergeben wurden (vgl. auch § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes). Davon abzuweichen stellt eine Ausnahme dar und bedarf dementsprechend der Rechtfertigung.

vgl. dazu: Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 31 ff zu § 2 VOB/A

Das mag im Einzelfall zwar dazu führen, dass von einem Widerruf abgesehen werden kann, wenn feststeht, dass der konkrete Verstoß nicht zu einem "Nachteil der öffentlichen Hand" geführt hat.

Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Die von der Klägerin angeführte beispielhafte Berechnung der Sanierung der Pausentoiletten einer Grundschule aus 2003 (Stellungnahme der städt. Immobilienwirtschaft vom 20. Januar 2004, Beiakte 2, Bd. II, Blatt 105) betrifft die vorliegende Auftragsvergabe im Zuwendungsbereich nicht, sondern bezieht sich auf eine andere Baumaßnahme. Auch belegt dieses Beispiel nicht, dass bei Ausschreibung neuer Rahmenverträge keine günstigeren Bedingungen zu erlangen wären. Mangels Einhaltung des Vergaberechts fällt es aber in die Sphäre der Klägerin konkret nachzuweisen, dass auch bei Einhaltung kein wirtschaftlicheres Ergebnis hätte erzielt werden können.

Weitere Gesichtspunkte, die bei der Ermessensentscheidung der Beklagten zu berücksichtigen wären, sind nicht ersichtlich und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Vielmehr kann im Regelfall aus haushaltsrechtlichen Grundsätzen das Ermessen nur durch eine Entscheidung für die Aufhebung fehlerfrei ausgeübt werden, wenn der Zuwendungszweck verfehlt wird. Die Behörde hat kein freies Ermessen, sondern dies ist durch die haushaltsrechtlichen Bestimmungen, namentlich die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (vgl. § 7 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung i. V. m. § 6 Abs. 1 des Haushaltsgrundsätzegesetzes) gelenkt bzw. intendiert.

Vgl. dazu: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, NJW 1998, 2233 f.; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. Juni 2002 - 12 A 3639/99 -, m.w.N.

Der Widerruf des Bewilligungsbescheides hinsichtlich der Investitionsmaßnahmen am G. -I. -Berufskolleg ("Digital total-Cross-media-publishing") in Höhe von 525.964 EUR bzw. eines Förderbetrages von 202.496,14 EUR findet seine Rechtsgrundlage ebenfalls in § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG NRW i.V.m. Ziffer 3. der ANBest-G und den Nebenstimmungen (Ziffer 2. des Bewilligungsbescheides). Auch bei dieser Auftragsvergabe sind die maßgeblichen vergaberechtlichen Bestimmungen in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen der Beklagten im Widerrufsbescheid vom 9. September 2004, dort Seiten 4 bis 7, die sie sich zu eigen macht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug genommen (vgl. § 117 Abs. 5 VwGO). Maßgeblich ist bei diesem Vergabevorgang, dass sowohl die Einteilung der Lose als auch die in weiten Bereichen durchgeführte markenspezifische Ausschreibung gegen Grundsätze des Vergaberechts, wie sie in § 2 VOL/A, § 5 VOL/A und § 8 Nr. 3 VOL/A niedergelegt sind, verstößt.

Die allgemeinen Grundsätze der Vergabe, wie sie in § 2 Nr. 1 und 2 VOL/A niedergelegt sind, finden, soweit die Los-Einteilung betroffen ist, ihre besondere Ausprägung in § 5 VOL/A. Nach Ziff. 1 dieser Vorschrift hat die Einteilung in Lose in jedem Fall zu erfolgen, in dem dies nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig ist, damit sich auch kleine und mittlere Unternehmen um Lose bewerben können. Daran hat die Klägerin die Einteilung der Lose erkennbar nicht ausgerichtet. Wie sich aus den Vergabeunterlagen ergibt (Beiakte Heft 7, Bd. IV, 1. Blatt 7 ff.), hat die Klägerin vielmehr exakt die vor der Ausschreibung eingereichten Angebote der Firma I2. und der Firma I1. Druckmaschinen zugrundegelegt und danach die Lose eingeteilt. Dies ist für Los 3 eindeutig daran erkennbar, dass die Los-Einteilung von der Klägerin auf dem Angebot der Firma I2. vom 13. Mai 2003 aufgebracht ist; weiter zeigt dies ein Vergleich des Loses 1 mit dem - veränderten - Angebot der Firma I1. Druckmaschinen vom 16. Mai 2003. Die von der Klägerin angeführte Begründung für die Einteilung der Lose, man habe sich nach den Bereichen Fotografie/Siebdruck und Digitaler Workflow gerichtet (Stellungnahme des G. -I. -Berufskollegs vom 18. November 2003, Beiakte Heft 7, Bd. IV, Blatt 369), findet so in § 5 VOL/A keine Stütze. Der Gesichtspunkt, man habe den Digitalen Workflow in einer Hand lassen wollen und mit der auch hier beauftragten Firma I1. Druckmaschinen im Jahre 2002 nur die besten Erfahrungen gemacht, zeigt, dass der vorgeschriebene Wettbewerb tatsächlich nicht gewollt und durch die Einteilung der Lose auch nicht ermöglicht worden ist. Hinzu kommt, dass die Auftragsvergabe zu Los 1 gerade nicht nur die Drucktechnik im engeren Sinne, sondern z.B. auch Objektive umfasst und damit exakt dem Angebotskatalog der Firma I1. Druckmaschinen entspricht, wie er vor der öffentlichen und EU-weiten Ausschreibung abgegeben wurde. Auch bei den übrigen Losen ist eine Ausrichtung am Grundsatz der Zweckmäßigkeit hinsichtlich Art und Umfang der Leistung, wie er in § 5 Nr. 1 VOL/A niedergelegt ist, nicht zu erkennen. Die offenbar vorgenommene Ausrichtung auch an Berufsgruppen (vgl. dazu das Schreiben der städtischen Immobilienwirtschaft vom 20. Januar 2004, dort Seit 3 "Loseinteilung der Ausschreibung", Beiakte Heft 8, Ordner IV, Bd. 2, Blatt 578) sieht die VOL/A nicht vor. Die Loseinteilung hat sich vielmehr an den Kriterien des Wettbewerbs und der Chance für kleinere Auftraggeber auszurichten, wie dies auch in § 5 Nr. 1 VOL/A vorgegeben ist.

Die Beteiligung der Firma Q. G1. GmbH im Vorfeld der Ausschreibung wird zwar durch ein Schreiben des G. -I. -Berufskollegs an die städtische Immobilienwirtschaft vom 30. Juli 2003 deutlich (Beiakte Heft 7, Ordner IV, Bd. 1, Blatt 41); es findet sich allerdings kein im Vornhinein eingeholtes Angebot dieser Firma bei den Akten. Hier fällt allerdings der weitere Vergabeverstoß nach § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A ins Gewicht, weil die Ausschreibung, wie sich aus der Aufstellung der Klägerin vom 28. Juni 2004 (Beiakte Heft 2, Ordner Teil 2, Blatt 174 ff. (176)) ergibt, zu 90,32 % unter dem Markennamen erfolgt ist (bei Los 1, I1. Druckmaschinen, waren dies 60 % und bei Los 3, Firma I2. , war die Ausschreibung zu 100 % unter dem Markennamen gelaufen). Gemäß § 8 Nr. 3 Absatz 5 VOL/A dürfen Bezeichnungen für bestimmte Erzeugnisse oder Verfahren (z. B. Markennamen) ausnahmsweise, jedoch nur mit dem Zusatz "oder gleichwertige Art" verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch hinreichend genaue, allgemein verständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. Dass diese Ausnahmevoraussetzungen hier gegeben sind, hat die Klägerin in keiner Weise dargetan. Der Hinweis der Schule darauf, man habe z. B. bei den I1. Druckmaschinen den bewährten Anbieter auch weiter in einer Hand betrauen wollen (s. Beiakte Heft 7, Ordner IV, Bd. 1, Blatt 369: "Da es sich beim Digitalen Workflow um eine höchst komplexe und umfangreiche Anlage handelt, sollte die Installation ... aus einer Hand erfolgen. Dadurch wird die Frage nach der Zuständigkeit bei evtl. auftretenden Problemen innerhalb des Workflows vermieden. Wir haben nach der erfolgreich abgeschlossenen Investition "Digitaler Workflow" im Jahre 2002 nur die besten Erfahren bei nur einem Anbieter gemacht."), widerspricht dem Vergaberecht eindeutig. Die Stellungnahme belegt im Übrigen gleichfalls, dass Los 1 genau auf den einen Anbieter zugeschnitten war. Hinsichtlich der Lose 2 und 3 legt die Klägerin in ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2004, a.a.O., keine Rechtfertigungsgründe dar, die nach § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A anzuerkennen wären, sondern betont, dass Nebenangebote und Änderungen jederzeit zulässig gewesen seien. Dies ersetzt allerdings nicht die Notwendigkeit des Abweichens von der Regel, keine Markennamen zu verwenden. Im Übrigen ist der Hinweis auf zulässige Neben- oder Änderungsangaben den einzelnen Leistungspositionen in der Ausschreibung nicht zu entnehmen, wie dies in § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOK/A ausdrücklich vorgesehen ist, sondern er findet sich nur auf der Rückseite von Seite 1 der Aufforderung zur Angebotsangabe in den Bewerbungsbedingungen (dort unter Ziffer 5.). Das genügt den Anforderungen nicht. Die wettbewerbseinschränkende Wirkung einer derartigen Ausschreibung liegt auf der Hand. Die weitere Begründung - die übrige Ausstattung sei ausdrücklich vom Berufskolleg ausgewählt worden, um eine fachgerechte und praxisorientierte Ausbildung zu gewährleisten; so seien Gründe für die Entscheidung der Ausbildungsträger u. a. die lange Lebensdauer der verwendeten Leuchtmittel und die enorme Leistungsfähigkeit des Gerätes gewesen - rechtfertigen angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift eine solche Ausschreibung gleichfalls nicht. Die Aufstellung, in welchem Umfang jeweils Markennamen in der Ausschreibung verwendet werden, belegt jedenfalls, dass hier keine zu vernachlässigende Größe betroffen ist, sondern beispielsweise bei Los 2 nahezu das gesamte Auftragsvolumen (90,32 %) betroffen war, während Los 3 zu 100 % auf ein Markenprodukt ausgerichtet ist. Dies Verstöße stellen eine Diskriminierung potentieller Bewerber im Sinne des § 7 VOL/A dar. Der dort niedergelegte Grundsatz, dass alle Bewerber gleich zu behandeln sind, findet namentlich in den Vorschriften über eine eindeutige und erschöpfende Leistungsbeschreibung des § 8 VOL/A seinen Ausdruck.

Vgl. Schaller, VOL/A und B, 4. Auflage, Rdnr. 4, 5 zu § 7 VOL/A.

Damit ist der Regelfall eines schweren Vergabeverstoßes im Sinne des Runderlasses des Finanzministeriums des Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Dezember 1997, a.a.O., gegeben (vgl. dort: Katalog Ziffer 3.8). Auch die Beteiligung bezeichneter Unternehmer im Vorfeld des Wettbewerbs und die Vergabe von Losen entsprechend deren abgegebenem Angebot führt faktisch zur Benachteiligung anderer Bewerber und stellt somit ebenfalls einen Verstoß gegen die Prinzipien aus § 7 Nr. 1 VOL/A dar.

Auch hier ist der Widerruf des Zuwendungsbescheides nach o.a. Grundsätzen angezeigt.

Die beschränkte Ausschreibung für die Beschaffung von 12 LCD-Projektoren (Auftragsvolumen: 24.979,44 EUR; Förderung: 9.617,08 EUR) für das S. -C. -Berufskolleg weist einen gleichgearteten Verstoß gegen das grundsätzliche Verbot, Markennamen in der Ausschreibung zu verwenden, auf, sodass auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann. Die von der Klägerin hierfür abgegebene Erklärung, die Schule habe ausdrücklich NEC-Beamer gewünscht, da der Produzent das beste Preis-Leistungs-Verhältnis auch in Bezug auf Folgekosten böte (so die erste Äußerung der Klägerin auf den Ausschreibungsunterlagen, vgl. Beiakte Heft 9 "Ausschreibungen", dort Blatt 2), rechtfertigt den Vergabeverstoß ebenso wenig wie das im Klageverfahren vorgebrachte Argument, die Lehrer an der Schule seien mit der Handhabung der Geräte bestens vertraut. Es sei daher im Interesse eines effektiven Unterrichtsbetriebes geboten gewesen, auf NEC zurückzugreifen. Diese in der Sphäre der Klägerin liegenden Gesichtspunkte sind nicht geeignet, die dargelegten Grundregeln des Wettbewerbs, deren Einhaltung dem Zuwendungsnehmer obliegt, auszuhebeln. Entsprechendes gilt für das Argument, dass die Folgekosten hätten reduziert werden sollen. Hier fehlt es schon an ausreichend substantiiertem Vortrag, dass tatsächlich durch Verwendung der Produkte NEC eine nachhaltige Kostenersparnis in der Zukunft erzielt wird.

Auch insoweit liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen Vergabebestimmungen im Sinne des Runderlasses des Finanzministers vom 16. Dezember 1997 vor, der den Widerruf der entsprechenden Leistung indiziert.

Die zur Beschaffungsmaßnahme "Bestellung von Computern für das S. -C. Berufskolleg" (Auftragsvolumen: 192.367,32 EUR, Fördersumme: 74.061,42 EUR) erfolgte beschränkte Ausschreibung (Aufforderung nur an eine bestimmte, zahlenmäßig beschränkte Zahl ortsansässiger (4 ortsnahe plus Telekom) Bieter widerspricht den Vergabevorschriften ebenso. Da hier das Auftragsvolumen unterhalb der sog. Schwellenwerte liegt (vgl. § 2 Nr. 3 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VergabeV - in der Fassung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I Seite 169)), finden die Bestimmungen der VOL/A über § 31 Abs. 1 und 2 der Gemeindehaushaltsverordnung - GemHVO NRW - in der 2003 geltenden Fassung vom 25. September 2001 (GV NRW Seite 708) i.V.m. Nr. 2 der zu Abs. 2 erlassenen Vergabegrundsätze (Runderlass des Innenministeriums vom 10. April 2003 - 34-67.10.10 -1649/03 -, SMBl. NRW 6300) Anwendung. Auszugehen ist von dem in § 31 Abs. 1 GemHV a. F. (jetzt: § 25 GemHVO NRW) festgelegten Grundsatz, dass der Vergabe von Aufträgen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen muss, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine beschränkte Ausschreibung oder freihändige Vergabe rechtfertigen. Die Ausnahmen, unter denen diese besonderen Umstände eine beschränkte Ausschreibung zulassen, sind in § 3 Nr. 3a) bis d) VOL/A enumerativ und abschließend

vgl. Schaller, VOL/A und B, 4. Auflage, Rdnr. 12 zu § 3 VOL/A

aufgeführt. Der Grund, weshalb von der öffentlichen Ausschreibung abgesehen wurde, ist gemäß § 3 Nr. 5 VOL/A aktenkundig zu machen. Letzteres soll die Prüfung der Richtigkeit der Entscheidung über das Vergabeverfahren ermöglichen.

Vgl. Schaller, a.a.O., Rdnr. 14 bis 16 zu § 3.

100

Dieser Gesichtspunkt legt es nahe, ausschließlich die von der Behörde vor der Vergabe aktenkundig gemachten Gründe zu berücksichtigen. Hier hat die Klägerin unter dem 19. August 2003 folgende Begründung für die beschränkte Ausschreibung abgeben: "Von einer öffentlichen Ausschreibung nach VOL/A § 3 ist aus Dringlichkeitsgründen nach § 3 Nr. 3d) abzusehen, da die Finanzierung aus Landeszuweisungen ... erfolgt. Diese müssen bis 15. November kassenwirksam abgewickelt sein, da sonst die Mittel zurückgegeben werden müssen. Weiter wünscht die Schule einen ortsnahen Bieterkreis und möchte nur bekannte Firmen, die sich bereits in Lieferungen und Serviceleistungen bewährt haben, da es sonst bei den bereits zahlreich vorhandenen und nun dazu kommenden Geräten eine nicht mehr überschaubare Anzahl an Lieferungen (in Bezug auf Serviceangelegenheiten, Gewährleistungsansprüche, Reparaturleistung usw.) handeln würde." (vgl. Beiakte Heft 9 Ausschreibungsvorgang "PCs u.a. für S. -C. -Berufskolleg, Blatt 2). Beide Gesichtspunkte rechtfertigen die beschränkte Ausschreibung nicht. Vielmehr durfte sich die Klägerin hier nicht für eine bloß beschränkte Ausschreibung entscheiden. Gem. § 3 Nr. 3d VOL/A soll eine beschränkte Ausschreibung u.a. nur stattfinden, wenn eine öffentliche Ausschreibung aus anderen Gründen (z. B. Dringlichkeit, Geheimhaltung) unzweckmäßig ist. Der Begriff der Unzweckmäßigkeit im Sinne der Vergabebestimmung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht der Überprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt. Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung ist tatbestandliche Voraussetzung dafür, dass die Wahl der beschränkten Ausschreibung eröffnet wird. Das Merkmal der Unzweckmäßigkeit der öffentlichen Ausschreibung ist nicht schon dann erfüllt, wenn überhaupt Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte gegen eine öffentliche und für eine beschränkte Ausschreibung sprechen. Die beschränkte Ausschreibung ist nicht schon dann zulässig, wenn sie zweckmäßig ist, sondern nur dann, wenn die öffentliche Ausschreibung unzweckmäßig ist. Deshalb müssen die Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte für die beschränkte Ausschreibung so gewichtig sein, dass sie die für eine öffentliche Ausschreibung eindeutig überwiegen. Das ist der Fall, wenn das Beschaffungsziel mit der öffentlichen Ausschreibung nicht effektiv erreicht werden kann. Erst dieses restriktive Verständnis wahrt den Ausnahmecharakter der beschränkten Ausschreibung gegenüber dem Regelfall öffentlicher Ausschreibungen.

101

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 2. September 2008 - 15 A 2328/06 -, juris-doc, Rdnr. 32 bis 37.

102

Dabei muss das Merkmal der Unzweckmäßigkeit objektiv vorliegen.

103

Vgl. OVG NRW, a.a.O., Rdnr. 42 m.w.N.

104

Diese engen Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Der Bewilligungsbescheid, der eine Ausnutzung der Landesmittel ermöglicht, datiert vom 14. April 2003. Auf die zeitliche Begrenzung des Mittelabrufs ist die Klägerin kontinuierlich seit dem 26. Juni 2003 mehrfach, auch unter Einschaltung des Ministeriums für Wirtschaft und Arbeit NRW (Erlass vom 30. September 2003), drängend hingewiesen worden (vgl. Beiakte Heft 2, Bd. II, Blatt 20 bis 27). Die Problematik des nicht rechtzeitigen Mittelabrufs hat sich aus Sicht der Beklagten ausschließlich bei den E. Schulen ergeben; so heißt es wörtlich in einem Vermerk der Beklagten vom 29. November 2004: "Die Abwicklung des Programms mit dem Ziel eines weitgehend vollständigen und zeitgerechten Abrufs der EU-Mittel gestaltet sich mit der Stadt E1. im Unterschied zu allen anderen Schulträgern ausgesprochen schwierig, so dass ein grundsätzlicher Gesprächsbedarf auf Amtsleitungs- bzw. Beigeordneten-Ebene ... angezeigt ist. In folgenden Punkten ist eine Optimierung zwingend erforderlich ..." (vgl. Beiakte Heft 2, Bd. II, Seite 347).

105

Auch unter Berücksichtigung der notwendigen Beteiligung der Schulen und der dort laufenden Entscheidungsprozesse (konkret: Erstellen von Beschaffungslisten) ist nicht erkennbar, dass für die hier betroffenen PCs für das S. -C. -Berufskolleg nach Erstellen der Listen am 30. Juli 2003 (siehe Blatt 4 ff. in Beiakte Heft 9 des Vorgangs "beschränkte Ausschreibung S. -C. -Berufskolleg") eine öffentliche Ausschreibung nicht hätte erfolgen können. Namentlich ist nicht nachvollziehbar, weshalb die unter dem 19. August 2003 datierte Ausschreibung nicht hätte unbeschränkt erfolgen können. Die im Widerrufs- und Klageverfahren abgegebene Begründung, man habe zunächst eine Lieferung aus dem Sukzessivleistungsvertrag zwischen dem Land NRW und der Telekom vornehmen wollen; das Rechnungsprüfungsamt habe aber in einer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass eine Ausschreibung erfolgen müsse, weshalb dann aus Dringlichkeitsgründen eine beschränkte Ausschreibung erfolgt sei; die Dringlichkeit habe sich danach aus dem Unterrichtsbeginn nach den Sommerferien ergeben, denn die PC-Ausstattung sei erforderlich gewesen, um den Unterricht zu gestalten, rechtfertigt die gewählte Vergabeart einer beschränkten Ausschreibung nicht. Die geltend gemachte Dringlichkeit ist schon zeitlich nicht nachvollziehbar: Die Schulferien in Nordrhein-Westfalen begannen 2003 am 31. Juli und endeten am 13. September 2003. Die Angebotsfrist der beschränkten Ausschreibung lief noch bis zum 9. September 2003. Erst am 15. September 2003 - also nach Schulbeginn - wurden die Angebote geöffnet (Beiakte Heft 9, Blatt 19 des Ausschreibungsvorgangs "PCs für S. -C. -Berufskolleg") und am 18. September 2003 der Auftrag erteilt (Beiakte Heft 9, Blatt 74 dieses Vorgangs). Die Lieferung erfolgte erst im November 2003 (a.a.O.). Danach steht fest, dass der nahende Unterrichtsbeginn auch einer öffentlichen Ausschreibung nicht entgegengestanden hätte. Daher bedarf die weitere Frage, ob eine solche nachgeschobene, im Vergabevorgang nicht aktenkundig gemachte Begründung herangezogen werden kann, keiner weiteren Erörterung. Auf die Parallelität der Ausschreibung im Fall des G. -I. -Berufskollegs - auch hier erfolgte die - EU-weite - Ausschreibung erst im August, obgleich Geräte/Maschinen betroffen waren, die für den Unterricht notwendig sind -, hat die Beklagte bereits treffend hingewiesen.

106

Auch der weitere von der Klägerin benannte Gesichtspunkt, nur bekannte Bieter zu beteiligen (hierzu heißt es in der aktenkundigen Begründung: "die Schule (wünscht) einen ortnahen Bieterkreis"), lässt die öffentliche Ausschreibung im dargelegten Sinne nicht unzweckmäßig erscheinen. Vielmehr sprechen überwiegende öffentliche Gründe der Wirtschaftlichkeit dafür, den betroffenen Auftrag in der genannten Größenordnung von rd. 190.000 Euro einem weiteren Bieterkreis im Wettbewerb zugänglich zu machen. Die erforderliche Zusammenarbeit der Schule mit den Lieferfirmen im Rahmen der Wartung, Reparatur oder auch Gewährleistung ist nicht nur bei ortsnahen oder bereits bekannten Bietern gewährleistet. Die hohe Mobilität von Dienstleistern und die erweiterten Kommunikationsmöglichkeiten allgemein können vielmehr auch bei entfernterem Sitz der Auftragsfirma eine ausreichende Netzwerk- bzw. IT-Betreuung ermöglichen. Im Übrigen ist der Auftrag letztlich an die Telekom E2. - ein überregional tätiges Unternehmen - vergeben worden; die beschränkte Ausschreibung erfolgte gegenüber Unternehmen, die ihren Sitz nicht in E1. , sondern in E2. und N. haben (s. BA 9, Vergabeunterlagen "PC für S. -C. -Berufskolleg"). Soweit es sich bei den beteiligten Unternehmen um bekannte (und bereits in der Zusammenarbeit bewährte) Firmen handelt, soll dies grundsätzlich durch die Vergabevorschriften ausgeschlossen werden.

107

In der Auswahl des falschen Vergabeverfahrens (beschränkte statt öffentliche Ausschreibung) liegt ein schwerer Vergaberechtsverstoß im Sinne des maßgeblichen Runderlasses vom 16. Dezember 1997 (Ziffer 3.1), der regelmäßig den Widerruf des Zuwendungsbescheides, bezogen auf die betroffene Teilleistung, indiziert.

108

5. und 6.

109

Entsprechende Erwägungen, wie für die Beschaffungsvorgänge am S. -C. -Berufskolleg, Computer, (s. unter 4.) gelten für die Vorgänge um die Beschaffung von PCs am L. -L1. -Berufskolleg und am L2. -T1. -Berufskolleg. Hier sind Aufträge von 69.170,74 EUR (L. -L1. -Berufskolleg) und 75.601,75 EUR (L2. -T1. -Berufskolleg) bzw. Förderbeträge von 26.619,18 EUR und 29.106,67 EUR betroffen. In beiden Fällen rechtfertigt die aktenkundig gemachte Begründung, die Landesmittel müssten bis Mitte November kassenwirksam abgewickelt sein und die Schule wünsche ortsnahe Anbieter, da ein enormer Wartungs- und Reparaturservicebedarf zu erwarten sei (siehe Beiakte Heft 9, Vorgänge "PCs L. -L1. -Berufskolleg und PCs L2. -T1. -Berufskolleg"), nicht die beschränkte Ausschreibung. Auf die vorstehenden Ausführungen der Auftragsvergabe bei der Computerbestellung für das S. -C. -Berufskolleg wird verwiesen.

110

Mangels entgegenstehender, im Ermessen zu berücksichtigender Gesichtspunkte ist auch insoweit der Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides vom 14. April 2003 indiziert, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt.

111

Die mit dem Widerrufsbescheid vom 9. September 2004 in der Änderungsfassung der mündlichen Verhandlung vom 23. September 2009 ausgesprochene Rückforderung eines Gesamtbetrages von 341.900,49 EUR (352.427,46 EUR ursprüngliche Rückforderung abzüglich 10.526,97 EUR Reduzierung in der mündlichen Verhandlung) einschließlich der dem Grunde nach ausgesprochenen Verzinsungspflicht findet ihre Rechtsgrundlage in § 49 a Abs. 1 und 3 VwVfG NRW. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift sind erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit - wie hier - ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen worden ist. Für den Umfang der Erstattung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zum Widerruf des Verwaltungsaktes geführt haben (§ 49a Abs. 2 VwVfG NRW). Hier muss davon ausgegangen werden, dass der Klägerin die dargelegten Verstöße gegen materielles Vergaberecht mindestens hätten bekannt sein müssen, weil die Abwicklung von Auftragsvergaben zur Kerntätigkeit einer großen Verwaltung gehört.

112

Die Klage ist dementsprechend insgesamt abzuweisen.

113

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 S. 3, 161 Abs. 2 VwGO. Auch hinsichtlich des erledigten Teils werden die Kosten der Klägerin auferlegt, weil dieser nur einen Bruchteil der Gesamtforderung ausmacht und gegenüber dem übrigen Teil nicht ins Gewicht fällt.

114

Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

115