Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 6 K 2999/07

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Erteilung eines bauplanungsrechtlichen Vorbescheides zur Errichtung eines SB-Marktes" (Fa. M. ) auf dem Grundstück G1.

Das Flurstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 000 Gewerbegebiet F.------straße (Ost)" der Stadt H. . Das Plangebiet wird im Westen durch die B. -Allee, im Norden durch die X. -C. -Allee (früher: C1.------straße ) und im Süden durch die F2. begrenzt und reicht im Osten bis an das an der F2. gelegene Pumpwerk heran. Der Bebauungsplan setzte in seiner Ursprungsfassung aus dem Jahr 1974 für das hier in Frage stehende Grundstück als Nutzungsart Industriegebiet (GI) fest. Diese Festsetzung blieb auch während vier durchgeführter Änderungen des Bebauungsplans (1975, 1979, 1980 und 1987) bestehen. Am 7. Dezember 1995 beschloss der Rat der Stadt H. die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000. Danach wurde der nördliche Planbereich, der unter anderem das Vorhabensgrundstück umfasst und an Bebauung mit überwiegender Wohnnutzung angrenzt, als Gewerbegebiet (GE) festgesetzt. In den textlichen Festsetzungen der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 sind nach Ziffer 1 in dem festgesetzten Gewerbegebiet bestimmte immissionsträchtige Gewerbe und Anlagen unter Bezugnahme auf den sog. Abstandserlass (Runderlass des Ministers für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft NW vom 21. März 1990) ausgeschlossen. Andere Betriebe aus den verschiedenen Gruppen des Abstandserlasses sind ausnahmsweise zulässig, wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht auftreten". Nach Ziffer 4 der textlichen Festsetzungen sind in dem festgesetzten Gewerbegebiet Spielhallen und Bordelle als Unterfall von Vergnügungsstätten unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 6 und 9 der Baunutzungsverordnung - BauNVO - nicht zulässig.

Unter Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen heißt es:

Ausschluss bestimmter Arten von Anlagen gemäß § 1 Abs. 5 i.V.m. Abs. 9 BauNVO Im Geltungsbereich des Bebauungsplanes sind Einzelhandelsbetriebe und sonstige Gewerbebetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher nicht zulässig, wenn das angebotene Sortiment ganz oder teilweise den Warengruppen der nachstehenden Liste zuzuordnen ist: - Nahrungsmittel, Getränke, Tabakwaren - Wasch- und Putzmittel, Hygieneartikel, Körperpflegemittel - Textilien, Bekleidung, Pelzwaren, Schuhe, Leder- und Galanteriewaren ohne Bodenfliesen und Bodenbelag als Bahnware - Abgepasste Teppiche - Rundfunk, Fernsehen und phonotechnische Geräte, Tonträger - Elektronische Geräte für den Haushalt einschließlich Wohnraumleuchten - Feinmechanische und optische Erzeugnisse, Uhren, Schmuck, Spielwaren, Musikinstrumente - Antiquitäten, Holz-, Korb-, Kork-, Flecht-, Schnitz- und Formstoffwaren, Kinderwagen - Papier, Papierwaren, Schreib- und Zeichenmaterial, Druckereierzeugnisse, Büroorganisationsmittel - Camping- und Sportartikel, Handelswaffen, Bastelsätze - Tafel-, Küchen- u.ä. Haushaltsgeräte - Mopeds, Mofas, Fahrräder - Nähmaschinen - Arzneimittel und sonstige pharmazeutische Erzeugnisse - Heim- und Kleintierfutter, zoologische Artikel, lebende Tiere - Gebrauchtwaren dieser Liste

Generell zulässig sind - abweichend von der vorstehenden Regelung - Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher, wenn das angebotene Sortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb aufgrund der von ihm ausgehenden Emissionen typischerweise nur in einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig ist."

Für das angrenzend festgesetzte Industriegebiet ist in den Ziffern 2 und 3 der textlichen Festsetzungen eine Gliederung vorgenommen, nach der unter Bezugnahme auf den Abstanderlass jeweils nur bestimmte Gewerbearten generell zulässig sind. Andere Betriebe aus den verschiedenen Gruppen des Abstandserlasses sind zulässig, wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht auftreten".

In der Begründung des Bebauungsplans heißt es unter Ziffer 2.1 (2. Anlass zur Aufstellung und Ziele des Bebauungsplans - 2.1 Großflächiger Einzelhandel"), im Plangebiet hätten sich in der Vergangenheit verschiedene großflächige Einzelhandelsbetriebe angesiedelt, was - an nicht integrierten Standorten wie hier - zu großen städtebaulichen Problemen führe. Insbesondere ein vorhandenes SB-Warenhaus führe zu erheblichen Kaufkraftabflüssen zu Lasten der vorhandenen Zentren. Das ergebe sich u.a. aus einem bereits im Jahr 1986 im Auftrag des Einzelhandelsverbandes H. e.V. erstellten Gutachten des Instituts für Stadt-, Standort- und Handelsforschung und -beratung aus E. (Dr. H. E1. & Partner).

Auch hätten die bereits bestehenden großflächigen Einzelhandelsnutzungen negative Auswirkungen auf den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet.

Der Bebauungsplan solle die rechtlichen Grundlagen schaffen, zukünftige Ansiedlungen und Erweiterungen großflächiger Einzelhandelsbetriebe verhindern zu können oder so zu gestalten, dass städtebaulich negative Auswirkungen nicht mehr möglich seien. Das Gebiet solle durch die Änderung des Bebauungsplans als Gewerbestandort langfristig gesichert werden.

Unter den Ziffern 5.1.2 der Planbegründung (Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben) und 5.1.4 (Ausschluss bestimmter Vergnügungsstätten) heißt es:

Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben Im Geltungsbereich werden solche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen, deren Sortiment befürchten lassen, dass Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung oder auf die Versorgungszentren auftreten. Dieses Sortiment ist durch eine entsprechende Festsetzung eingegrenzt. Die beschriebene Festsetzung ermöglicht jedoch, dass sich Einzelhandelsbetriebe im Plangebiet ansiedeln, wenn ihr Sortiment andere Warengruppen als die ausgeschlossenen umfasst, und wenn die Verkaufsfläche 700 qm nicht überschreitet. Soll die Verkaufsfläche größer werden, muss der Bauherr nachweisen, dass keine Auswirkungen im Sinne des § 11 Abs. 3 BauNVO zu befürchten sind. Insbesondere können Verkehrssituation und infrastrukturelle Ausstattung betroffen sein, dies muss im Einzelfall beurteilt werden. Die vorhandenen Handelsbetriebe sind von dieser Regelung nicht betroffen. Das bestehende SB-Warenhaus wird durch eine besondere Festsetzung (Siehe Pkt. 5.1.3) überplant. Ausnahmen von dieser Regelung sind für Handwerksbetriebe möglich, die ihre Erzeugnisse vor Ort verkaufen wollen, und die aufgrund ihrer Emissionen nur in einem Gewerbegebiet zulässig sind. Übergreifende Sortimente dürfen von solchen Betrieben nicht verkauft werden, da sonst zu befürchten ist, dass über den Umweg über produzierende Betriebe weitere großflächige Einzelhandelsbetriebe Einzug in das Plangebiet halten. Bestehende Handwerksbetriebe sind nicht betroffen, z.B. die Betriebe des KFZ-Gewerbes können auch weiterhin ergänzende Sortimente verkaufen, die nicht zu den im Bebauungsplan ausgeschlossenen Sortimenten gehören.

...

Ausschluss bestimmter Vergnügungsstätten Es wird festgesetzt, dass von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 ausnahmsweise zulässigen Vergnügungsstätten Spielhallen und Bordelle im Plangebiet nicht zulässig sind. Diese Nutzungen würden dem (angestrebten) Charakter des Gebiets als reines Gewerbegebiet widersprechen. Eine Ansiedlung von Vergnügungsstätten ist auch im Zusammenhang mit den bereits vorhandenen Einzelhandelsbetrieben kritisch zu sehen, da jede Nutzung, die die Tendenz zu einer innenstadtähnlichen Struktur weiter verstärkt, nicht der Zielsetzung des Bebauungsplans entspricht."

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 wurde im Amtsblatt der Stadt H. vom 17. Mai 1996 bekannt gemacht.

Am 6. Juli 2007 beantragte die Klägerin die Erteilung eines Vorbescheides zur planungsrechtlichen Zulässigkeit der Errichtung eines SB-Marktes" mit 799 qm Verkaufsfläche und 93 Stellplätzen. In der

zugehörigen Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen heißt es unter der Rubrik Erzeugnisse: keine - Verkauf von Lebensmitteln und Waren aller Art." Unter der Rubrik Rohstoffe, Materialien, Betriebsstoffe, Reststoffe, Waren" heißt es: Molkereiprodukte, Tiefkühlkost, Gemüse, Obst und abgepackte Wurstwaren, Kosmetika, Tabakwaren, Waren aller Art."

Mit Bescheid vom 19. September 2007 lehnte der Beklagte nach vorausgegangener Anhörung die Erteilung des beantragten Bauvorbescheides ab.

Es liege ein Verstoß gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 000 in der Fassung seiner 5. Änderung vor, wonach im für den fraglichen Bereich festgesetzten Gewerbegebiet bestimmte Warensortimentsgruppen - u.a. Lebensmittel - ausgeschlossen seien. Ein Anspruch auf Befreiung nach § 31 Abs. 2 des Baugesetzbuches - BauGB - bestehe nicht.

Die Klägerin hat am 10. Oktober 2007 Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 sei unwirksam, so dass das Vorhaben der Klägerin nach der ursprünglichen Fassung des Bebauungsplans Nr. 000 zu beurteilen sei. Danach befinde sich das Vorhabensgrundstück in einem festgesetzten Industriegebiet. Nach der dann maßgeblichen Vorschrift des § 9 BauNVO in der Fassung aus dem Jahr 1968 entspreche das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans und sei nach § 30 Abs. 1 BauGB zuzulassen.

Die Unwirksamkeit der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ergebe sich zunächst aus der Verletzung des rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebotes. Die Regelung, dass Betriebe und Anlagen bestimmter Abstandsklassen ausnahmsweise dann zulässig sein sollen, wenn gewährleistet werden könne, dass unzulässige Immissionen nicht auftreten, lasse die Frage offen, welche Immissionen der Plangeber für unzulässig und welche er noch für zulässig halte.

Ebenso sei die unter Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen getroffene Ausnahmeregelung für emissionsträchtige Handwerksbetriebe unbestimmt, weil offen bleibe, welche Handwerksbetriebe aufgrund ihrer Emissionen typischerweise nur in Gewerbe- oder Industriegebieten zulässig seien.

Die genannten Ausnahmeregelungen fänden im Bauplanungsrecht auch keine Ermächtigungsgrundlage. § 9 Abs. 1 Nr. 24 BauGB komme dafür nicht in Betracht, da die Vorschrift lediglich die Ausweisung von Schutzmaßnahmen gestatte. Auch § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO könne nicht herangezogen werden, da die textlichen Festsetzungen mit dem Auftreten unzulässiger Immissionen eine akzeptorbezogene, summative Betrachtung verlangten, und nicht die von der Vorschrift geforderte Betrachtung des Emissionsverhaltens einzelner Betriebe und Anlagen.

Die textlichen Festsetzungen in den Ziffern 1 bis 3 seien auch mit dem Regelungssystem des § 31 Abs. 1 BauGB nicht vereinbar, da nicht geregelt sei, in welchem Umfang von ihnen abgewichen werden dürfe.

Weiter habe der Plangeber mit der textlichen Festsetzung in Ziffer 5 den ihm von den §§ 9 Abs. 1 BauGB und § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO vorgegebenen Planungsrahmen überschritten. Der Plangeber habe dabei mit einem Handwerksbetrieb mit Verkaufsflächen für den Verkauf an letzte Verbraucher, bei denen das angebotene Warensortiment aus eigener Herstellung stammt und der Betrieb aufgrund der von ihm ausgehenden Emissionen typischerweise nur in einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig ist" eine bislang in der sozialen und ökonomischen Realität nicht vorhandene Nutzungsart geschaffen. Eine solche bereits anerkannte Nutzungsart sei aber Voraussetzung für die Möglichkeit, solche Nutzungen im Sinne von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO zu regeln.

Den Festsetzungen nach den Ziffern 4 und 5 fehle auch die erforderliche städtebauliche Rechtfertigung. In § 1 Abs. 9 BauNVO würden besondere städtebauliche Gründe gefordert, wenn eine gegenüber § 1 Abs. 5 und 6 BauNVO feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen erfolgen solle.

Der in Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen vorgenommene weitgehende Ausschluss von Einzelhandel könne nicht mit den drei in der Planbegründung angegebenen Regelungszielen - Schutz vor Ansiedlungs- und Erweiterungsdruck des großflächigen Einzelhandels (Zentrenschutz) und vor negativen Auswirkungen auf den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet sowie langfristige Sicherung des Gebietes als Gewerbestandort - gerechtfertigt werden, weil er eben auch den nicht großflächigen Einzelhandel (zu Unrecht) miterfasse.

Die erforderliche Rechtfertigung ergebe sich nicht aus dem Gesichtspunkt des Zentrenschutzes. Dazu wäre eine differenzierende Untersuchung der Einzelhandelsstrukturen nicht nur im Plangebiet, sondern auch in den zu schützenden Gebieten erforderlich gewesen. Der Verweis auf das Einzelhandelsgutachten aus dem Jahr 1986 könne keine städtebauliche Rechtfertigung ergeben, da die dort erhobenen Forderungen zu abstrakt und zu pauschal und im Übrigen im Zeitpunkt der Planaufstellung bereits veraltet gewesen seien. Eine vergleichende Analyse der Handelsstrukturen im Plangebiet einerseits und in den Versorgungszentren F1. , Altstadt und C2. -Mitte andererseits sei nicht erfolgt. Ebenso fehle eine Ermittlung der Bedeutung der einzelnen Warensortimente für den Schutz von Versorgungszentren. Ein Schutzkonzept für schützenswerte Bereiche sei nicht im Ansatz erkennbar. Das werde auch dadurch erkennbar, dass der Einzelhandel mit eigenen Waren durch emissionsträchtige Handwerksbetriebe ohne Flächenbeschränkung gestattet werde und typisch zentrenrelevante Sortimente gerade nicht ausgeschlossen seien. Der Nachweis der Zentrenschädlichkeit werde nicht erbracht. Die Entwicklung und Stärkung von zentralen Versorgungsbereichen im Hinblick auf bisher nicht vertriebene Sortimente sei nicht Ziel der Planänderung gewesen.

Die erforderliche Rechtfertigung könne auch nicht aus dem Gedanken der verkehrlichen Überlastung der Infrastruktur des Plangebiets hergeleitet werden, da es auch hierfür an einer überzeugenden städtebaulichen Konzeption fehle.

Auch das vom Plangeber genannte Ziel der langfristigen Sicherung des Plangebietes als Gewerbegebiet könne keine städtebauliche Rechtfertigung für den Einzelhandelsausschluss nach § 1 Abs. 9 BauNVO darstellen, da nur bestimmte Warengruppen ausgeschlossen seien und die Regelung damit für die Freihaltung von Gewerbeflächen ungeeignet sei.

Weiter sei auch die unter Ziffer 4 erfolgte textliche Festsetzung zum Ausschluss von Spielhallen und Bordellen unwirksam, da ein städtebauliches Regelungskonzept nicht erkennbar sei. Das erkennbare Ziel des Plangebers, Bordelle im Plangebiet auszuschließen, werde bereits deshalb verfehlt, weil Bordelle als Gewerbebetriebe (und nicht als Vergnügungsstätten) in den als Industriegebiet festgesetzten Plangebietsbereichen gerade zulässig seien.

Durch die textlichen Festsetzungen in den Ziffern 4 und 5 entstünden im Ergebnis willkürliche Ungleichbehandlungen der betroffenen Grundstückseigentümer, die als Abwägungsfehler nach § 1 Abs. 7 BauGB ebenfalls zur Unwirksamkeit der Bebauungsplanänderung führten, da sie nach § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen seien.

Die gerügten Mängel führten zur Gesamtnichtigkeit der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 19. September 2007 zu verpflichten, unter Ausklammerung der Frage der Erschließung der Klägerin den von ihr beantragten planungsrechtlichen Vorbescheid zum Neubau eines SB-Marktes mit 93 Stellplätzen auf dem Grundstück G1 zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte tritt den Ausführungen der Klägerin zur Unwirksamkeit der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 entgegen.

Er hält die in den textlichen Festsetzungen gebrauchten unbestimmten Rechtsbegriffe ohne Weiteres für bestimmbar. Dabei könne auf die Planbegründung zurückgegriffen werden, aus deren Ziffer 5.1.1 sich ergebe, dass es bei der Störanfälligkeit der Nutzungsarten maßgeblich auf Gewerbeimmissionen wie Lärm und Luftverunreinigung ankomme. Die ggf. erforderliche Einzelfallprüfung im Baugenehmigungsverfahren führe nicht zur Unbestimmtheit der Plannormen, da die Frage der Zulässigkeit von Emissionen mit Hilfe gesetzlicher Vorschriften und Verwaltungsvorschriften jeweils im Einzelfall zu beantworten sei.

Die textlichen Festsetzungen in Ziffer 5 seien auch im Hinblick auf die ausnahmsweise zulässigen Handwerksbetriebe hinreichend bestimmt. Es sei nicht zu beanstanden, wenn mit Verweisen auf die Zulässigkeit in bestimmten Gebietstypen gearbeitet werde, davon mache auch die BauNVO Gebrauch. Der beschriebene Unternehmenstypus eines Handwerksbetriebes mit angeschlossener Einzelhandelsverkaufsfläche für die eigenen Erzeugnisse sei durchaus existent, habe sich letztendlich allerdings am Markt nicht durchgesetzt. Es handele sich bei diesem Typus um eine weitergehende zulässige Konkretisierung im Sinne von § 1 Abs. 9 BauNVO.

Der Beklagte hält die erforderliche städtebauliche Rechtfertigung für den Ausschluss bestimmter Einzelhandelsarten für gegeben. Wegen deren Zentrenschädlichkeit hätten die in Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen festgelegten Sortimente ausgeschlossen werden können. Dabei habe er sich auf die detaillierte Analyse aus dem Einzelhandelsgutachten aus dem Jahr 1986 verlassen können, die bis zum heutigen Tag aktuell sei und damit auch im Zeitpunkt der Planaufstellung habe verwertet werden können. Die Zusammenstellung der ausgeschlossenen Sortimente orientiere sich an der Zusammenstellung zentrenrelevanter Sortimente in Listen, die überörtliche Gültigkeit beanspruchten, wie etwa die damals geltende sog. Kölner Liste". Auch durch das heute geltende Einzelhandelskonzept werde das Plangebiet als nichtintegrierter und zentrenschädlicher Standort im Hinblick auf bestimmte Sortimente angesehen. Sofern es um die Ansiedlung kleinteiliger Verkaufsflächen wie etwa von Kiosks gehe, könne einer solchen im Einzelfall zulässigen Ansiedlung durch die Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB Rechnung getragen werden.

Der Plangeber habe im Unterschied zum Zentrenschutz weder den Schutz der verkehrlichen Infrastruktur des Plangebietes noch den Erhalt von Gewerbeflächen zur städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 9 BauGB herangezogen. Darauf sei nur im Rahmen der Planbegründung in Ziffer 2 eingegangen worden, wonach durch die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 für das gesamte Plangebiet die Vorschrift des § 11 Abs. 3 BauNVO Geltungskraft erhalten sollte.

Auch die Festsetzung in Ziffer 4 zum Ausschluss von Bordellen und Spielhallen sei dadurch hinreichend gerechtfertigt, dass eine Entwicklung des Gebietes hin zu einer innenstadtähnlichen Struktur ausgeschlossen werden solle.

Der Bebauungsplan leide auch nicht an einem Abwägungsfehler, weil den einzelnen Grundstückseigentümern durch die differenzierten Regelungen ausreichend Spielraum für die Ausnutzung ihrer Grundstücke belassen würden. Zudem hätten Abwägungsmängel innerhalb von 7 Jahren geltend gemacht werden müssen.

Schließlich würde eine angenommene Nichtigkeit der unter den Ziffern 1 bis 4 sowie unter der Ausnahmeregelung der Ziffer 5 erfolgten textlichen Festsetzungen nicht zur Gesamtnichtigkeit des Bebauungsplans führen, weil das Hauptziel der 5. Änderung des Bebauungsplans, nämlich der Zentrenschutz, auch mit der isoliert geltenden textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 nebst entsprechender Gebietsfestsetzung zu erreichen wäre.

Schließlich hält der Beklagte die Angriffe auf den Bebauungsplan für rechtsmissbräuchlich, soweit die Klägerin von den Festsetzungen erkennbar nicht betroffen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und die vom Beklagten übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Verpflichtungsklage ist nicht begründet.

Die Klägerin hat in der Sache keinen Anspruch auf den beantragten Vorbescheid. Der ablehnende Bescheid des Beklagten vom 19. September 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - .

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung die Frage der Erschließung aus ihrem Antrag auf Erteilung einer Bebauungsgenehmigung ausgeklammert. Soweit hierin eine Klageänderung zu sehen ist, weil der Inhalt der begehrten Genehmigung durch die Änderung des Begehrens modifiziert wird und damit eine Änderung des Streitgegenstandes vorliegt,

so Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen - OVG NRW -, Urteil vom 9. Januar 1997 - 7 A 2233/96 -,

ist diese Klageänderung zulässig, weil die Änderung des Klagebegehrens i.S.v. § 91 Abs. 1, 2. Halbsatz VwGO sachdienlich ist. Denn das geänderte Begehren stellt gegenüber dem ursprünglichen Antrag lediglich ein rechtliches und inhaltliches Minus dar.

In der Sache kann der begehrte Vorbescheid aber nicht erteilt werden, weil dem zur Zulassung gestellten Vorhaben Vorschriften des Bauplanungsrechts entgegenstehen, §§ 71 Abs. 1 und 2, 75 Abs. 1 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen - BauO NRW -.

Das Vorhaben verstößt gegen die Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 000 der Stadt H. in der Fassung seiner 5. Änderung, § 30 Abs. 1 BauGB (I.). Die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans nach § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht (II.).

I. Dem Vorhaben der Klägerin stehen die Festsetzungen unter Ziffer 5 des Bebauungsplans Nr. 000 der Stadt H. in der Fassung seiner 5. Änderung aus dem Jahr 1996 entgegen. Die von der Klägerin beabsichtigte Nutzung des hier in Frage stehenden Grundstücks mit einem Einzelhandelsmarkt widerspricht jedenfalls dem unter der ersten Fallgruppe der Ziffer 5 geregelten Sortimentsausschluss von Nahrungsmitteln, Getränken und Tabakwaren. Ausweislich der zum Gegenstand des Bauvorbescheidsverfahren gemachten Bauvorlagen der Klägerin soll der Einzelhandelsmarkt der Klägerin nämlich folgende Warengruppen anbieten: Lebensmittel und Waren aller Art, d.h. u.a. Molkereiprodukte, Tiefkühlkost, Gemüse, Obst und abgepackte Wurstwaren, Kosmetika, Tabakwaren. Ob der Zulässigkeit des Vorhabens nach der Typik des Warenangebotes in Einzelhandelsdiscountmärkten der vorliegenden Art noch weitere Sortimentsausschlüsse unter Ziffer 5 der genannten Regelung entgegenstehen, namentlich die unter den Fallgruppen 2. und 3. genannten (Wasch- und Putzmittel, Hygieneartikel, Körperpflegeartikel bzw. Textilien, Bekleidung, Pelzwaren, Schuhe, Leder- und Galanteriewaren ohne Bodenfliesen und Bodenbelag als Bahnware), bedarf keiner Entscheidung.

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ist - jedenfalls mit dem unter Ziffer 5. geregelten Sortimentsausschluss - wirksam.

Formelle Mängel im Hinblick auf das Zustandekommen der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 sind weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich.

Insbesondere sind solche Mängel im Hinblick auf die Beschlussfassung des Gemeinderats der Stadt H. vom 7. Dezember 1995, das nach § 11 Abs.3 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 (die gemäß § 233 Abs. 2 Satz 3 BauGB Anwendung findet) durchgeführte Anzeigeverfahren bei der Bezirksregierung N. und die Schlussbekanntmachung im Amtsblatt der Stadt H. vom 17. Mai 1996 nicht erkennbar.

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 der Stadt H. ist auch inhaltlich wirksam, die von der Klägerin erhobenen Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.

Der unter Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen geregelte Ausschluss von verschiedenen Warensortimenten ist für die Klägerin nicht angreifbar. Der Ausschluss ist zulässig auf § 1 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 9 BauNVO gestützt (1.). Mögliche Fehler der Abwägung sind nach den §§ 214 Abs. 3 Satz 2, 215 Abs. 1 Ziffer 2 BauGB in der hier maßgeblichen Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich (2.).

1. Der Sortimentsausschluss ist städtebaulich gerechtfertigt. Neben der allgemeinen städtebaulichen Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 3 BauGB, die durch die planerische Konzeption der Gemeinde bestimmt wird, muss auch jede Festsetzung für sich genommen den Anforderungen der städtebaulichen Erforderlichkeit genügen. § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO gestatten - soweit die allgemeine Zweckbestimmung des Baugebiets gewahrt bleibt und besondere städtebauliche Gründe dies rechtfertigen - den Ausschluss von Einzelhandelsbetrieben differenziert nach Branchen oder Sortimenten, wenn die Differenzierung marktüblichen Gegebenheiten entspricht.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG - , Beschlüsse vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29, vom 4. Oktober 2001 - 4 BN 45.01 -, BRS 64 Nr. 28 und vom 10. November 2004 - 4 BN 33.04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30; OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 2004 - 7a D 30/03.NE -, BRS 69 Nr. 29.

Allerdings fordert eine solche Feindifferenzierung der zulässigen Art der baulichen Nutzung auf der Grundlage von § 1 Abs. 9 BauNVO eine städtebauliche Begründung, die sich aus der jeweiligen konkreten Planungssituation ergeben muss und geeignet ist, die Abweichung vom normativen Regelfall der Baugebietsausweisung zu rechtfertigen. Das "Besondere" an den städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO besteht dabei nicht notwendig darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu § 1 Abs. 5 BauNVO zusätzlichem Gewicht sein müssen. Mit "besonderen" städtebaulichen Gründen nach § 1 Abs. 9 BauNVO ist gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzungen geben muss.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 77.84 -, BRS 47 Nr. 59 und Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33. 04 -, Buchholz 406.12 § 1 BauNVO Nr. 30.

Dabei stellt die Erhaltung der Attraktivität der innerstädtischen Kernzonen und Zentren ein legitimes städtebauliches Ziel für eine verbindliche Bauleitplanung in diesem Sinne dar.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2004 - 4 BN 33/04 -, BRS 67 Nr. 18; OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 2004 - 7a D 30/03.NE -, BRS 6° Nr. 29.

Die hier unter Ziffer 5 gewählten Sortimentsbezeichnungen begegnen in vorgenannter Hinsicht keinen Bedenken; was die Bestimmtheit der angegebenen Sortimente anbetrifft, sind Bedenken weder vorgetragen noch ersichtlich.

Den genannten inhaltlichen Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO werden die vom Rat der Stadt H. benannten Gründe für den unter Ziffer 5 der Bebauungsplanänderung angeordneten Ausschluss bestimmter Warensortimente des Einzelhandels grundsätzlich gerecht.

In der Begründung (Ziffer 5.1.2) zur textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 der 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 heißt es, es sollten solche Einzelhandelsbetriebe ausgeschlossen werden, deren Sortiment befürchten lasse, dass Auswirkungen auf die verbrauchernahe Versorgung oder auf die Versorgungszentren auftreten. Dieses Sortiment werde durch eine entsprechende Festsetzung eingegrenzt. Die Ansiedlung sonstiger - nicht großflächiger - Einzelhandelsbetriebe solle möglich bleiben. Unter Ziffer 2.1.a) der Planbegründung wird ausgeführt, dass es bereits durch ein im Zeitpunkt der Planaufstellung betriebenes SB-Warenhaus zu erheblichen Kaufkraftabflüssen insbesondere für den Bereich Lebensmittel im nahegelegenen Ortsteil F1. komme und im Hinblick auf Waren, die den aperiodischen Bedarf betreffen, auch für die beiden Zentren H. -Altstadt und C2. -Mitte. Die weitere Entwicklung des Plangebiets zu Einzelhandelsstandorten führe zu einer Schwächung der vorhandenen Zentren, problematisch sei vor allem die Häufung von Einzelhandelsbetrieben mit einhergehenden Synergieeffekten". Diese Einschätzung ergebe sich auch aus dem im Jahr 1986 im Auftrag des Einzelhandelsverbandes H. e.V. erstellten Gutachten des Instituts für Stadt-, Standort- und Handelsforschung und -beratung aus E. (Dr. H. E1. & Partner) - im Folgenden: Gutachten 1986 -. Darin wird im Ergebnis die Empfehlung ausgesprochen, jedenfalls außerhalb integrierter Standorte keine weiteren großflächigen Einzelhandelsbetriebe zuzulassen, das gelte auch für den Standort des Gewerbegebietes C1.------straße (heute: X. -C. -Allee), der sich deutlich außerhalb des Nebenzentrums des Ortsteils F1. befinde.

Im einzelnen begründet das Gutachten dieses Ergebnis folgendermaßen: Der Ortskern des Stadtteils F1. solle planerisch als Nebenzentrum ausgewiesen werden. Voraussetzung dafür sei jedoch ein Verzicht auf jegliche weitere Ansiedlung von Einzelhandelsgroßbetrieben an nicht integrierten Standorten, die Einfluss auf das Einkaufsverhalten in F1. hätten, wie etwa das südlich benachbarte Gewerbegebiet an der C1.-----straße (heute: X. -C. - Allee).

S. 61 Gutachten 1986 (Zielkonzept für die Versorgungszentren der Stadt H. ).

Der Einzelhandel mit Nahrungs- und Genussmitteln werde in F1. durch die starke Position des Einzelhandels im Gewerbegebiet C5.-----straße beeinflusst.

S.165 Gutachten 1986.

In diesem Gewerbegebiet seien Einzelhandelsgroßprojekte in der Vergangenheit zu sehr toleriert worden.

S. 605 Gutachten 1986.

Schließlich kommt das Gutachten zu einer Handlungsempfehlung für den Stadtteil F1. : Es seien Gegenstrategien für die extrem starken Kaufkraftentzugseffekte" durch das Gewerbegebiet C1.-----straße einzuleiten.

S.646, 669 und Tabelle S. 673 Gutachten 1986.

Erster Ansatzpunkt sei die Ablehnung weiterer Einzelhandelsgroßprojekte

S. 610 Gutachten 1986.

Der Plangeber konnte besondere städtebauliche Gründe aus dem zulässigen Ziel des Zentrenschutzes, hier des Schutzes des vom Vorhabensgrundstück etwa 500 m entfernten Ortsteils F1. , herleiten. Dabei begegnet es auf der Grundlage des vorliegenden Gutachtens aus dem Jahr 1986 keinen Bedenken, dass der Beklagte die erforderlichen besonderen städtebauliche Gründe im Schutz eines konkreten Versorgungszentrums gesehen und hinsichtlich der Schutzinstrumente pauschal den Ausschluss solcher Warensortimenten bestimmt hat, die seinerzeit generell als zentrenrelevant erkannt waren. Zwar kommt das Gutachten aus dem Jahr 1986 in erster Linie zu dem Ergebnis, dass aufgrund der in F1. vorgefundenen Situation für dessen Zentrum v.a. relevanter großflächiger Einzelhandel zu verhindern sei. Das Gutachten stellt aber auch heraus, dass der Ortsteil F1. insbesondere im Einzelhandelssegment Nahrungs- und Genussmittel einer Drucksituation durch nichtintegrierte Standorte ausgesetzt ist. Der Plangeber konnte danach rechtsfehlerfrei Maßnahmen zum Schutz des genannten Zentrums ergreifen und die Aussagen des Gutachtens aus dem Jahr 1986 bei entsprechend erfolgter Beobachtung der insoweit unveränderten städtebaulichen Situation seiner Einschätzung bei Planaufstellung und - inkraftsetzung in den Jahren 1995/96 zugrundelegen.

Hinsichtlich der gewählten Schutzinstrumente für den vom Plangeber angenommenen Schutzbedarf war es dem Rat der Stadt H. im Rahmen der städtebaulichen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 9 BauNVO unbenommen, den Ausschluss der vorgenommenen Warensortimente an Listen mit generell zentren- bzw. nahversorgungsrelevanten Sortimenten auszurichten. So hat der Plangeber nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben des Beklagten seiner Entscheidung zu den textlichen Festsetzung unter Ziffer 5 der hier maßgeblichen Planänderung die von der Bezirksregierung Köln geführte sogenannte Kölner Liste" in der seinerzeit aktuellen Fassung zugrunde gelegt. Diese entsprach im Wesentlichen dem Anhang I des Einzelhandelserlasses NRW vom 7. Mai 1996 (MBl. 1996, S. 922 - 935), der während des Verfahrens zur Bebauungsplanänderung bereits im Entwurf vorlag und den Planungsbehörden informatorisch zur Verfügung stand. Die genannte Anlage zum Erlass enthält in ihren Teilen A. und B. die Aufzählung von zentren- und nahversorgungsrelevanten Sortimentsgruppen bzw. von in der Regel zentrenrelevanten Sortimenten.

Ob der vom Plangeber vorgenommene Ausschluss der unter Ziffer 5 genannten Sortimentsgruppen im Bebauungsplangebiet tatsächlich in vollständigem Umfang und mit allen Details gerechtfertigt ist, stellt nach Auffassung der Kammer die besondere städtebauliche Rechtfertigung im Sinne von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO nicht grundsätzlich in Frage, da jedenfalls die wesentlichen Sortimentsgruppen, insbesondere die hier einschlägigen, für das Erreichen der planerischen Konzeption der Gemeinde notwendig und geeignet erscheinen. Soweit es für einzelne Randsortimente keine städtebaulichen Gründe geben sollte, würde dies allenfalls zur Teilunwirksamkeit insoweit führen. Wie und in welchem Umfang die Gemeinde mit - geeigneten - Sortimentsbeschränkungen ihre planerischen Ziele erreichen will ist dagegen eine Frage ordnungsgemäßer Abwägung der verschiedenen betroffenen Belange gemäß § 1 Abs. 6 BauGB (in der Fassung vom 8. Dezember 1986).

Danach kann dahinstehen, ob der Plangeber die 5. Änderung des Bebauungsplans auch mit den Zielen, die Flächen des Plangebiets als Gewerbeflächen zu erhalten bzw. des Schutzes vor negativen Auswirkungen auf den Verkehr und die Infrastruktur im Plangebiet, beschlossen hat, was die Klägerin erörtert, aber - wofür vieles spricht - im Rahmen von § 1 Abs. 9 i.V.m. 5 BauNVO für nicht ausreichend hält. Ob der Plangeber neben dem Ziel des Zentrenschutzes auch die bloße Stärkung von Zentren ins Auge gefasst hat, lässt sich den Planunterlagen nicht ohne weiteres entnehmen. Für die Unterlegung der Planänderung mit einem derartigen Planziel sind eindeutige Anhaltspunkte nicht erkennbar, was auch vor dem Hintergrund gilt, dass im Zeitpunkt der Planaufstellung die weiter differenzierende Unterscheidung zwischen Zentrenschutz und Zentrenstärkung noch nicht Gemeingut planungsbehördlicher Überlegungen war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, ZfBR 2009, S. 463 - 466 zu den erleichterten Anforderungen an die Begründung der Zentrenstärkung gegenüber dem Zentrenschutz.

Allerdings könnte - ohne dass es darauf entscheidend ankäme - der Hinweis auf die öffentlichen und privaten Investitionen zur Attraktivitätssteigerung der eigentlichen Zentren der Stadt H. unter 2.1.a) der Planbegründung auch in diese Richtung deuten.

Zusammenfassend ist die Kammer der Auffassung, dass der Plangeber mit den getroffenen Festsetzungen generell legitime Zielsetzungen für eine verbindliche Bauleitplanung verfolgt hat und dass - objektiv - auch ausreichende besondere Gründe im Sinne von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO für die streitige Sortimentsregelung bestanden haben.

2. Mögliche Mängel in der Abwägung der unter Ziffer 5. der textlichen Festsetzungen getroffenen Regelungen sind nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 unbeachtlich. Zwar ist es für Festsetzungen dieser Art regelmäßig - wenn nicht ein entsprechendes aussagekräftiges Einzelhandelsgutachten vor- liegt - erforderlich, die zentrenschädlichen Sortimente konkret zu ermitteln.

BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 -, ZfBR 2009, S. 463 - 466.

Dass nähere Ermittlungen in diesem Sinne vom Plangeber hier angestellt worden sind, erscheint zweifelhaft. Auf das Gutachten aus dem Jahr 1986 konnte der Plangeber eine umfassende Planabwägung nicht stützen, da eine detaillierte Untersuchung für die konkrete Örtlichkeit und die konkreten Sortimentsgruppen darin nicht enthalten ist; vielmehr bewertet es vorwiegend die Auswirkungen großflächigen Einzelhandels. Derartige Ermittlungsdefizite stellen die Grundlagen der Planrechtfertigung hier allerdings nicht in Frage, sondern sind nur für den Abwägungsvorgang von Bedeutung.

Allerdings ist die Kammer bei der Überprüfung des Bebauungsplans hinsichtlich einer Verletzung des in § 1 Abs. 6 bzw. 7 BauGB verankerten Abwägungsgebots auf Mängel beschränkt, die die Klägerin rechtzeitig geltend gemacht hat. Gem. § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 sind Mängel der Abwägung unbeachtlich, wenn sie nicht innerhalb von sieben Jahren seit der Bekanntmachung der Satzung schriftlich gegenüber der Gemeinde geltend gemacht worden sind. Dazu gehören nach der anzuwendenden Fassung des BauGB unterschiedslos Mängel im Abwägungsvorgang und im Abwägungsergebnis.

Zwar wurde der Ausschluss des Rügerechts auch für Mängel, die das Abwägungsergebnis betreffen, von Teilen der rechtswissenschaftlichen Literatur als verfassungsrechtlich bedenklich gerügt,

vgl. Battis/ Krautzberger/ Löhr, Baugesetzbuch, 5. Aufl. 1996 (Kommentierung der hier anzuwendenden Fassung des BauGB), Vorb. zu den §§ 214 - 216.

Die Vorschrift hatte ihre Rechtfertigung allerdings in der langen Rügefrist von 7 Jahren gefunden, die den mit zunehmendem Vollzug entstehenden rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragen und ein berechtigtes Vertrauen der Planbetroffenen wachsen lassen sollte.

Battis/ Krautzberger/ Löhr, Baugesetzbuch, 5. Aufl. 1996 (Kommentierung der hier anzuwendenden Fassung des BauGB), § 215 Rn. 7; Lemmel in Berliner Kommentar zum BauGB (Stand: 12. EL, Dez. 2008), § 215 Rn. 12 und 13.

Danach sind etwaige Mängel - wobei vieles dafür spricht, dass solche vorliegen - in der Abwägung des Verfahrens zur 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 unbeachtlich. Die erforderliche Rüge im Sinne von § 215 Abs. 1 BauGB 1986 innerhalb der maßgeblichen Siebenjahresfrist liegt nicht vor. Auf die sich aus dem Ablauf der in § 215 Abs. 1 BauGB 1986 geregelten Fristen ergebenden Rechtsfolgen ist in Übereinstimmung mit § 215 Abs. 2 BauGB 1986 bei der Schlussbekanntmachung der Planänderung hingewiesen worden. Nach der Übergangsvorschrift des § 233 Abs. 2 Satz 2 BauGB in der geltenden Fassung ist die Unbeachtlichkeit möglicher Fehler auch für die Bewertung von Bebauungsplänen nach geltendem Recht weiter maßgeblich.

Die 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 000 ist auch nicht wegen der unter Ziffer 5 der textlichen Festsetzungen erfolgten Regelung für bestimmte Handwerksbetriebe mit angeschlossenen Verkaufsflächen unwirksam.

100

Dabei ist der Plangeber mit der Festsetzung einer Gegenausnahme zu den ausgeschlossenen Sortimentsgruppen nicht über die ihm durch das Planungsrecht gesetzten Grenzen hinausgegangen. Die Festsetzung wird den Anforderungen des § 1 Abs. 9 BauNVO gerecht, wonach einer gegenüber § 1 Abs. 5 BauNVO feiner differenzierenden Regelung nur bestimmte Arten" der in den Baugebieten allgemein oder ausnahmsweise zulässigen baulichen oder sonstigen Anlagen zugänglich sind. Dabei muss es sich, wenn bestimmte näher umschriebene Formen von (Einzelhandels-)Betrieben einer Sonderregelung unterzogen werden sollen, um in der Realität existierende Betriebstypen handeln.

101

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juli 1998 - 4 BN 31.98 -, BRS 60 Nr. 29 und Beschluss vom 8. November 2004 - 4 BN 39.04 - NVwZ 2005, S. 324; OVG NRW, Urteil vom 19. August 2005 - 7 D 108/04.NE -.

102

Einem solchen, in der Realität bereits existierenden Betriebstypus entspricht die Regelung der hier in Frage stehenden Handwerksbetriebe. Dabei wird der Betriebstypus durch das Merkmal des Handwerksbetriebes mit angeschlossener Verkaufsfläche und das Erfordernis der Erzeugung der angebotenen Sortimente in eigener Herstellung bestimmt. Durch die weitere Beschreibung von Handwerksbetrieben, die aufgrund der von ihnen ausgehenden Emissionen, die typischerweise nur in einem Gewerbe- oder Industriegebiet zulässig sind, wird dagegen der Betriebstypus nicht modifiziert. Bei diesem Merkmal handelt es sich lediglich um ein weiteres vom Plangeber - mit städtebaulich tragfähigen Gründen - aufgestelltes Zulässigkeitsmerkmal, um gerade emissionsträchtigen Handwerksbetrieben der beschriebenen Art die Ansiedlung im Plangebiet zu ermöglichen. Denn solche Handwerksbetriebe mit Verkaufsflächen als eine Art Annex-Einzelhandel" können sich in Zentrenlagen wegen den von ihnen ausgehenden Emissionen regelmäßig nicht ansiedeln. Die Ansiedlung in Gewerbe- und Industriegebieten wird aber häufig wegen eines festgesetzten weiten Einzelhandelsausschlusses unzulässig sein.

103

Den Bedenken der Klägerin, es sei mit der textlichen Festsetzung nicht sichergestellt, dass eine räumliche und funktionale Unterordnung des Einzelhandels unter den Produktionsbetrieb erfolge, ist dadurch ausreichend begegnet, dass das Sortiment aus eigener Herstellung im Handwerk stammen muss, was regelmäßig zur Unterordnung des Einzelhandels unter die Produktion führen wird.

104

Selbst wenn man die Regelung für Handwerksbetriebe der beschriebenen Art aber aus den von der Klägerin dargebotenen Erwägungen für unwirksam hielte, würde diese Unwirksamkeit nicht auch zur Nichtigkeit des unter Ziffer 5 ebenfalls geregelten Ausschlusses verschiedener Sortimente oder gar zur Nichtigkeit der gesamten 5. Änderung des Bebauungsplans Nr. 146 führen.

105

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des OVG NRW führen Mängel, die einzelnen Festsetzungen eines Bebauungsplans anhaften, dann nicht zu dessen Unwirksamkeit, wenn die übrigen Regelungen, Maßnahmen oder Festsetzungen - für sich betrachtet - noch eine sinnvolle städtebauliche Ordnung im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB bewirken können und wenn die Gemeinde nach ihrem im Planungsverfahren zum Ausdruck gelangten Willen im Zweifel auch eine Satzung dieses eingeschränkten Inhalts beschlossen hätte.

106

BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - 4 C 21.07 - ZfBR 2009, S. 463; Beschlüsse vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, vom 29. März 1993 - 4 NB 10.91 - DVBl. 1993, S. 661 und vom 6. April 1993 - 4 NB 43.92 - ZfBR 1993, S. 238; OVG NRW, Urteil vom 17. Januar 2006 - 10 A 3413/03 - BRS 70 Nr.9 m.w.N.

107

Diese Grundsätze lassen sich auf Festsetzungen nach § 1 Abs. 9 BauNVO übertragen, wenn die Art der baulichen Nutzung, die in dem Baugebiet allgemein oder ausnahmsweise zulässig oder unzulässig sein soll, mehrere Unterarten umfasst, die auf der Grundlage von § 1 Abs. 5 und 9 BauNVO jeweils Gegenstand einer selbstständigen Festsetzung sein könnten. In solchen Fällen kann die Festsetzung ihrem Inhalt nach teilbar sein.

108

BVerwG, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 4 B 54.08 -, BauR 2009, 1102.

109

Die oben genannten Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der unter Ziffer 5 (erster Absatz) des Änderungsbebauungsplans geregelte Sortimentsausschluss und die im letzten Absatz der Ziffer 5 geregelten Gegenausnahmen sind objektiv teilbar. Der Ausschluss von bestimmten Sortimentsgruppen des Einzelhandels kann seine städtebauliche Steuerungsfunktion auch ohne die Gegenausnahme, mit der bestimmte Handwerksbetriebe mit Verkaufsfläche zugelassen werden, erfüllen. Es ist auch mit der gebotenen Sicherheit davon auszugehen, dass der Plangeber den Ausschluss der Sortimentsgruppen auch dann beschlossen hätte, wenn er davon ausgegangen wäre, dass die Gegenausnahmen nicht rechtswirksam festgesetzt werden könnten. Denn ihm kam es aus Gründen des Schutzes des im Ortsteil F1. befindlichen Zentrums maßgeblich darauf an, im Plangebiet den Einzelhandel mit bestimmten zentrenrelevanten Sortimentsgruppen auszuschließen, nicht aber gerade die genannten Arten von Handwerksbetrieben im Plangebiet zuzulassen. Aus der Planbegründung unter Ziffer 5.1.2 wird ersichtlich, dass der Plangeber diese Betriebe auch nur unter engen Voraussetzungen zulassen wollte, um eine Umgehung eines weiteren zentralen Plananliegens - Verhinderung großflächigen Einzelhandels - unmöglich zu machen. Ohne diese - ohnehin sehr enge Gegenausnahme - hätte der Plangeber aber sein eigentliches in Ziffer 5 verfolgtes Anliegen - Verhinderung zentrenschädlichen Einzelhandels unterhalb der Schwelle zur Großflächigkeit - in gleicher Weise verfolgt.

110

Auch die unter den Ziffern 1 bis 3 der textlichen Festsetzungen der Bebauungsplanänderung vorgenommene Gliederung des Bebauungsplangebietes gemäß § 1 Abs. 4 BauNVO unter Bezugnahme auf den Runderlass des Ministers für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft NW vom 21. März 1990 - V B 3 - 8804.25.1 (V Nr. 2/90) - (MBl. 1990, S. 504 - Abstandserlass 1990 -) begegnet keinen Bedenken und führt insbesondere nicht zur Unwirksamkeit des unter Ziffer 5 vorgenommenen Ausschlusses von Sortimentsgruppen.

111

Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 BauNVO können für die in den §§ 4 bis 9 BauNVO bezeich-neten Baugebiete im Bebauungsplan für das jeweilige Baugebiet Festsetzungen getroffen werden, die das Baugebiet nach der Art der zulässigen Nutzung (Nr. 1) und nach der Art der Betriebe und Anlagen und deren besonderen Bedürfnissen und Eigenschaften (Nr. 2) gliedern.

112

Von dieser Möglichkeit hat der Änderungsbebauungsplan Gebrauch gemacht und das Gewerbegebiet gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO in ein Gewerbegebiet (textliche Festsetzung Ziffer 1) und zwei Industriegebiete mit den Indizes GI1 und GI2 (textliche Festsetzungen Ziffern 2 und 3) gegliedert. In dem Gewerbegebiet, das das Vorhabensgrundstück umfasst, sind gemäß Ziffer 1 der textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Gewerbebetriebe und Anlagen der Abstandsklassen I bis VI der Abstandsliste des Abstandserlass 1990, die in dieser Fassung Bestandteil des Bebauungsplans ist, nicht zugelassen. Die Betriebe und Anlagen der Abstandsklassen V und VI sind ausnahmsweise zulässig, wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht auftreten. Die Ziffern 2 und 3 der textlichen Festsetzungen treffen entsprechende Regelungen für die beiden festgesetzten Industriegebiete.

113

Diese Festsetzungen sind nicht zu beanstanden. Die Gliederungsmöglichkeit nach den besonderen Eigenschaften der Betriebe und Anlagen gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BauNVO dient in besonderem Maß dem Umwelt- und Immissionsschutz. Hierbei können Betriebe und Anlagen etwa nach ihren notwendigen Schutzabständen zu Wohngebieten gegliedert werden, wie sie in den sog. Abstandserlassen zu den Abständen zwischen Industrie- und Gewerbebetrieben und Wohngebieten im Rahmen der Bauleitplanung niedergelegt sind. Die Schutzabstände berücksichtigen das gesamte Emissionsverhalten der Betriebe und Anlagen und sind Ergebnisse der Auswertung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften, Richtlinien und Normen sowie Erfahrungen. Sie kennzeichnen mit dem Abstandserfordernis das Emissionsverhalten und somit eine besondere Eigenschaft der Betriebe und Anlagen.

114

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -, Juris- Dokument.

115

Die dem Abstandserlass beigefügte Abstandsliste ordnet die Betriebsarten verschiedenen Abstandsklassen zu. Dies ermöglicht es dem Plangeber, jeweils eine oder mehrere Abstandsklassen und nicht nur einzelne Betriebe in den zu gliedernden Bereichen als zulässig/ nicht zulässig bzw. als ausnahmsweise zulässig festzusetzen.

116

Vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Festsetzung OVG NRW, Urteile vom 24. April 1996 - 11a D 6/93.NE -, Juris-Dokument , vom 17. Oktober 1996 - 7a D 122/94.NE -, NWVBl. 1997, S. 210 , und vom 30. September 2005 - 7 D 142/04.NE -, Juris-Dokument, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -, Juris-Dokument.

117

Dabei begegnet die Regelung der in den verschiedenen Gebietsarten jeweils zugelassenen Ausnahmen keinen durchgreifenden Bedenken. Bei der Vorschrift ..., wenn gewährleistet werden kann, dass unzulässige Immissionen nicht auftreten." handelt es sich um eine bestimmbare Regelung. Es ist nicht von vornherein unzulässig, die normative Zulässigkeit einzelner Vorhaben vom Nachweis des Vorliegens weiterer, erst im Einzelfall bestimmbarer Voraussetzungen abhängig zu machen.

118

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2009 - 8 B 1864/08 -, Juris- Dokument, zu einem Fall, in dem Betriebe einer bestimmten Abstandklasse nur zulässig waren, wenn der Nachweis erbracht wurde, dass durch technische Maßnahmen nur der Störgrad der nächsten - weniger emissionsintensiven - Abstandsklasse erreicht wurde.

119

Die Anknüpfung an das Merkmal unzulässige Emissionen" begegnet dabei keinen Bedenken. Mit Hilfe der zu § 15 BauNVO, § 3 BImSchG vorliegenden Regelwerke und der ergangenen Rechtsprechung lässt sich im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung von u.a. Art des Vorhabens, seiner Anordnung und Abständen zu schutzbedürftigen baulichen Nutzungen dessen Zulässigkeit auf Grundlage der vorliegenden planerischen Festsetzungen bestimmen.

120

Einer entsprechenden Technik bedient sich auch der Normgeber der BauNVO, indem bspw. in den Vorschriften § 4 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Vorhaben für zulässig erklärt werden, die nicht (wesentlich) stören" oder in § 4a Abs. 3 Nr. 2 die Zulassung von der ausschließlichen (auch immissionsrechtlichen) Zulässigkeit in einem anderen Baugebiet (Kerngebiet) abhängig gemacht wird. Auch in diesen Konstellationen bedarf die Prüfung normativer Zulässigkeit noch einer Überprüfung der emissionsrechtlichen Situation im konkreten Fall.

121

Die Wirksamkeit des unter Ziffer 4 geregelten Ausschlusses von Spielhallen und Bordellen im festgesetzten Gewerbegebiet kann dahinstehen. Denn die Nichtigkeit der Festsetzung würde entsprechend den oben gemachten Ausführungen nicht die Nichtigkeit der Festsetzung unter Ziffer 5 erfassen.

122

Soweit die in Frage stehende Bebauungsplanänderung neben den bereits oben erörterten Fehlern weitere Fehler in der Abwägung enthalten sollte, wären diese ebenfalls nach § 215 Abs. 1 Nr. 2 BauGB 1986 unbeachtlich.

123

Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Bebauungsplan Nr. 000 in seiner Ursprungsfassung nicht ordnungsgemäß zustandegekommen sein könnte.

124

Soweit die 10. Kammer des erkennenden Gerichts in ihrem Urteil vom 22. Dezember 1982 - 10 K 3885/81 - im Hinblick auf die ungenaue Umschreibung des Plangebiets in der Bekanntmachung des Planaufstellungsbeschlusses und in der Schlussbekanntmachung Zweifel an der Wirksamkeit des Bebauungsplans geäußert hat, greifen diese nicht durch.

125

Die Anforderungen der nachfolgend ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach es genügt, wenn die Bekanntmachung zur Kennzeichnung des Plangebietes an geläufige geographische Bezeichnungen anknüpft - etwa durch schlagwortartige Angabe von geläufigen Namen -, um dem Informationsinteresse des Bürgers genügen zu können,

126

vgl. BVerwG, Urteile vom 10. August 2000 - 4 CN 2.99 - und vom 6. Juli 1984 - 4 C 22.80 -,

127

sind eingehalten.

128

II. Das Vorhaben der Klägerin kann auch nicht im Wege einer Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans zugelassen werden. Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 BauGB liegen nicht vor. Danach kann von den Festsetzungen des Bebauungsplans befreit werden, wenn die Grundzüge der Planung nicht berührt werden, u.a. die Abweichung städtebaulich vertretbar ist und die Abweichung auch unter Würdigung nachbarlicher Interessen mit den öffentlichen Belangen vereinbar ist.

129

Bei der Frage, ob ein den planerischen Festsetzungen widersprechendes Vorhaben im Wege der Befreiung zugelassen werden kann, ist der Rechtsnormcharakter des als Satzung zu beschließenden Bebauungsplans zu beachten. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz der Bindung an die Festsetzungen des Bebauungsplans im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft. Nur Planfestsetzungen, die - wie regelmäßig - ein Mindestmaß an Abstraktion oder Verallgemeinerungen enthalten, rechtfertigen die Erteilung einer Befreiung.

130

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99; OVG NRW, Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.

131

Die Festsetzungen des Bebauungsplans sind für die Bauverwaltung grundsätzlich strikt verbindlich. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt der Gesetzgeber sicher, dass die Festsetzungen eines Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden dürfen. Die Regelungen für die Änderung von Bebauungsplänen dürfen nicht durch eine großzügige Befreiungspraxis aus den Angeln gehoben werden. Die Änderung eines Bebauungsplans obliegt nach § 1 Abs. 8 BauGB der Gemeinde und nicht der Bauaufsichtsbehörde.

132

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999 - 4 B 5.99 -, BRS 62 Nr. 99.

133

Ob die Grundzüge der Planung berührt werden, hängt entscheidend davon ab, ob die Abweichung dem planerischen Grundkonzept zuwiderläuft. Je tiefer die Befreiung in das Interessengeflecht der Planung eingreift, desto eher liegt der Schluss auf eine Änderung der Planungskonzeption nahe, die nur im Wege der (Um-)Planung möglich ist. Die Befreiung kann nicht als Instrument dafür eingesetzt werden, die von der Gemeinde getroffene planerische Regelung beiseite zu schieben.

134

Vgl. OVG NW, Urteil vom 20. Februar 2004 - 10 A 4840/01 -, BRS 67 Nr. 84.

135

Wenn die planerischen Festsetzungen, von denen befreit werden soll, für die Plankonzeption tragend sind, sind sie nicht befreiungsfähig, was vor allem für Festsetzungen in einem Bebauungsplan gilt, die den Gebietscharakter nach der Art und dem Maß der baulichen Nutzung betreffen.

136

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 2004 - 4 B 45.04 -, Juris- Dokument.

137

Ausgehend von diesen Grundsätzen berührt die Errichtung eines Lebensmitteleinzelhandelsmarktes die Grundzüge der Planung. Denn diese ist mit der hier zur Überprüfung stehenden Änderungsplanung mit einem Schwerpunkt gerade auf die Freihaltung des Plangebietes u.a. von Lebensmitteleinzelhandel gerichtet.

138

Die Klage war demnach abzuweisen.

139

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

140

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

141