Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 3 K 1256/09

Tatbestand:

Der am **. ******** **** geborene Kläger ist als pensionierter Steueroberamtsrat beihilfeberechtigt. Am 24. Januar 2007 erfolgte beim Kläger im N. in I. eine Prostatovesikulektomie, da beim ihm ein Prostatakarzinom festgestellt worden war.

Nachdem dem Kläger bereits im Februar 2007 durch das Landesamt für Besoldung und Versorgung -LBV- die Gewährung einer Beihilfe zu dem verordneten Präparat Cialis versagt und dagegen beim erkennenden Gericht nachfolgend Klage -3 K 1377/07- erhoben worden war, beantragte er im August 2007 erneut die Gewährung einer Beihilfe zu dem ärztlich verordneten und am 2. April 2007 sowie am 8. Mai 2007 beschafften Präparat Cialis in Höhe von 150,00 EUR und 166,70 EUR.

Mit Beihilfebescheid vom 24. August 2007 wurde die Beihilfefähigkeit (u.a.) dieses Medikaments unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW abgelehnt.

Auf den hiergegen vom Kläger unter dem 17. September 2007 eingelegten Widerspruch teilte das LBV mit, dass der Widerspruch bis zum Abschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache zurückgestellt werde.

Mit Bescheid des LBV vom 4. Dezember 2007 wurde der weitere Antrag des Klägers auf Gewährung einer Beihilfe zu dem am 28. August 2007 angeschafften und zuvor verordneten Präparat Caverject Impuls zum Preis von 184,52 EUR unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW abgelehnt.

Bezüglich des am 14. Dezember 2007 eingelegten Widerspruchs informierte das LBV den Kläger dahingehend, dass auch dieser Widerspruch bis zum Abschluss des laufenden Klageverfahrens in gleicher Sache zurückgestellt werde. Ergänzend legte der Kläger ein ärztliches Attest des Urologen Dr. L. vom 23. Oktober 2007 vor, wonach das Präparat Caverject Impuls nach der radikalen Prostatekomie zum Schwellkörpertraining verordnet worden ist.

Am 1. Februar 2008, 11. Februar 2008, 7. März 2008 und 12. März 2008 beschaffte sich der Kläger die ärztlich verordneten Präparate Hya-Opthol, Viagra, Vividrin und Conjunktisan zum Preise von 7,50 EUR, 60,32 EUR, 6,40 EUR und 61,93 EUR.

Auf den entsprechenden Beihilfeantrag des Klägers lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 16. April 2008 die Beihilfefähigkeit des Präparats Viagra unter Hinweis auf Anlage 2 zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und die Beihilfefähigkeit der nichtverschreibungspflichtigen Präparate Vividrin und Conjunktisan unter Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 Nr. 7b BVO ab. Eine Beihilfe zu dem Präparat Hya-Opthal wurde mit der Begründung verweigert, es handele sich um kein zugelassenes Arzneimittel sondern um ein Medizinprodukt, das gem. § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO nicht beihilfefähig sei.

Dagegen legte der Kläger mit Schreiben vom 18. April 2008 und der Bevollmächtigte des Klägers nochmals mit Schriftsatz vom 16. Mai 2008 Widerspruch ein. Auf den Inhalt der Schreiben wird Bezug genommen.

Daraufhin teilte der Beklagte mit Schreiben vom 29. April 2008 mit, dass der Widerspruch hinsichtlich des Präparats Cialis bis zum Abschluss Klageverfahrens zurückgestellt werde. Hinsichtlich der weiteren Präparate wurde ausgeführt, dass im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung im Finanzministerium zur Zeit die Arzneimittelregelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW diskutiert werde. Insoweit würden entsprechende Widersprüche nicht beschieden werden. Nach weiteren Weisungen des Finanzministeriums würde unaufgefordert ein Bescheid ergehen.

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 fragte der Prozessbevollmächtigte beim Beklagten nach, ob nunmehr eine Abhilfe des Beklagten unter Berücksichtigung des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. Oktober 2008 beabsichtigt sei. So habe das BVerwG die Revision gegen das stattgebende Urteil des OVG NW vom 24. September 2008 abgelehnt und ausgeführt, dass es für den Ausschluss von Aufwendungen für ein ärztlich verschriebenes Medikament zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion an einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage in § 88 LBG NW fehle. Von daher fehle es auch an einer Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Medikamente.

Dazu merkte der Beklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2009 an, dass sich die angeführte Entscheidung des OVG NW auf eine zwischenzeitlich nicht mehr gültige Regelung beziehe. Insoweit könne das Urteil auf Sachverhalte, die nach den ab 1. Januar 2007 geltenden Vorschriften zu beurteilen seien, nicht angewandt werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2009 wies der Beklagte die Widersprüche des Klägers gegen die Bescheide vom 24. August 2007, 4. Dezember 2007 und 16. April 2008 als unbegründet zurück. Auf den Inhalt des Bescheides wird Bezug genommen.

Hiergegen hat der Kläger am 13. März 2009 die vorliegende Klage erhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen vorträgt, dass der auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW gestützte Ausschluss nichtverschreibungspflichtiger Medikamente und der auf Anlage 2 Nr. 4b zu § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW gestützte Ausschluss von Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Abs. 5 LBG NW gedeckt sei. Er verweist auf die Urteile des VG Aachen vom 3. Mai 2007 -1 K 562/06, des VG Düsseldorf vom 25. Juni 2008 -26 K 1630/08-, des VG Gelsenkirchen vom 14. November 2008 -3 K 254/08- und vom 18. Dezember 2008 -3 K 1377/07-, des VG Minden vom 19. Januar 2009 -4 K 1778/07- und vom 2. Februar 2009 -4 K 2099/07-, des OVG NW vom 31. August 2007 -6 A 2321/06- und auf die Beschlüsse des BVerwG vom 29. September 2008 und vom 2. Oktober 2008 (-2 B 128,07-, -2 B 138.07-, 2 B 140.07-, -2 B 143.07-).

Mit Urteil der Kammer vom 18. Dezember 2008 ist dem Kläger im Verfahren 3 K 1377/07 eine Beihilfe zu dem Präparat Cialis zuerkannt worden.

Mit weiterem Schriftsatz vom 3. Juni 2009 hat der Prozessbevollmächtigte ergänzend Stellung genommen. Auf den Inhalt wird Bezug genommen.

Das ursprünglich Begehren des Klägers, ihm auch eine Beihilfe zu dem Präparat "Hya-Opthal" zu gewähren, hat er mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 22. Juni 2009 zurückgenommen.

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Bescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 24. August 2007, 4. Dezember 2007, 16. April 2008 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 zu verpflichten, dem Kläger eine Beihilfe zu den Aufwendungen für die ärztlich verordneten Präparate Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in Höhe von insgesamt 440,90 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu gewähren.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird auf die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden verwiesen und ergänzend ausgeführt: Gem. Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Absatz 1 Nummer 7 und Anlage 2 der Beihilfenverordnung in Gesetzesrang würden die Regelungen des § 4 Absatz 1 Nummer 7 und der Anlage 2 der Beihilfenverordnung in der Fassung des Artikel I Nummer 3 Buchstabe a Doppelbuchstabe bb und Nummer 14 der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006 mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft gelten. Das Gesetz sei am 27. Februar 2009 im Gesetz- und Verordnungsblatt NW veröffentlicht und gemäß Art. 2 des Gesetzes am Tag nach der Verkündung in Kraft getreten. Mit Verkündung des Gesetzes sei der Argumentation des Klägers, der Ausschluss der Aufwendungen für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medikamente von der Beihilfefähigkeit in § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO verstoße gegen höherrangiges Recht und ein durch § 88 LBG NW gewährter Beihilfeanspruch könne durch eine Rechtsverordnung nicht wieder genommen werden, die Grundlage entzogen. Mit der neuen, rückwirkenden gesetzlichen Regelung des Ausschlusses nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit in Art. 1 des Gesetzes zur Erhebung von § 4 Abs. 1 Nummer 7 und Anlage 2 BVO NW in Gesetzesrang habe der Gesetzgeber den von den Verwaltungsgerichten beanstandeten formellen Fehler, die Überschreitung des Rahmens der Ermächtigungsgrundlage, beseitigt. Die gesetzliche Regelung verstoße nach der Rechtsprechung des BVerwG (Beschluss vom 15. Oktober 2008 -2 B 50.08-) auch nicht gegen das Rückwirkungsverbot.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, wird das Verfahren eingestellt, § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-.

Im Übrigen ist die zulässige Verpflichtungsklage begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Gewährung von Beihilfe zu den Kosten der ärztlich verordneten Präparate Cialis, Caverject Impuls, Viagra, Vividrin und Conjunktisan in Höhe von insgesamt 440,90 EUR.

Die Bescheide des Beklagten vom 24. August 2007, 4. Dezember 2007 und 16. April 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2009 sind insoweit rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 5 VwGO.

Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfenverordnung -BVO NW-) vom 27. März 1975 (GV.NW S. 332) in der hier anzuwendenden Fassung der 21. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 22. November 2006 (GV.NW. S. 596) und der 22. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 6. Dezember 2007 - GV.NW S. 657. Diese Fassungen galten im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen, der beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

Vgl. dazu OVG NW, Urteile vom 25. Mai 1994 -6 A 1153/91- und vom 8. Dezember 2000 -12 A 2266/99-.

Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang unter anderem für schriftlich verordnete und beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Welche Maßnahmen notwendig sind, ergibt sich in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt verordnet.

Dem Kläger sind die streitgegenständlichen Präparate ärztlich verordnet worden und sie dienen unzweifelhaft allesamt der Behandlung von Erkrankungen im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NW. Die geltend gemachten Aufwendungen sind dem Grunde nach auch notwendig und der Höhe nach angemessen. Insbesondere stellt auch die erektile Dysfunktion nach einer Prostatovesikulektomie grundsätzlich eine behandlungsbedürftige Erkrankung dar.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Urteile vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.2 -, NJW 2004, 1339 und vom 28. Mai 2008 -2 C 24/07-, NVwZ 2008, 1378.

Mit der zum 1. Januar 2007 inkraftgetreten 21. Änderungsverordnung vom 22. November 2006 hat der Verordnungsgeber "auf Grund des § 88 des Landesbeamtengesetzes" in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 a) BVO NW aber Aufwendungen für verschreibungspflichtige Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit ausgeschlossen, die auch nach den Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Arzneimittel in der vertragsärztlichen Versorgung (Arzneimittel-Richtlinien - AMR-), mithin nach § 34 Abs. 1 Sätze 1 und 8 SGB V, von der Verordnung in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind.

In Anlage 2 zu dieser Ziffer sind insbesondere Aufwendungen für Arzneimittel zur Behandlung einer erektilen Dysfunktion von der Beihilfefähigkeit ausgenommen.

Zugleich hat der Verordnungsgeber in § 4 Abs. 1 Nr. 7 Satz 2 Buchstabe b) BVO NW geregelt, dass auch nichtverschreibungspflichtige Arzneimittel ab dem 18. Lebens-jahr nicht (mehr) beihilfefähig sind, wobei dem Finanzministerium abweichend von Satz 2 in begründeten Ausnahmefällen sowie allgemein in Anlage 2 und in den Verwaltungsvorschriften zur Beihilfenverordnung zugebilligt worden ist zu bestimmen, zu welchen Arzneimitteln, die bei der Behandlung schwerwiegender Erkrankungen als Therapiestandard gelten oder die sich in der klinischen Erprobung befinden, gleichwohl Beihilfen gewährt werden können.

Unter Zugrundelegung dieser Regelungen hat der Beklagte die Beihilfefähigkeit der zur Behandlung der erektilen Dysfunktion verschreibungspflichtigen Präparate Cialis, Caverject Impuls und Viagra sowie die Beihilfefähigkeit der verordneten, aber nichtverschreibungspflichtigen Präparate Vividrin und Conjunktisan abgelehnt.

Auf die Ausschlussregelungen des § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe a und b BVO NW kann sich der Beklagte jedoch nicht stützen, da sie von der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Landesbeamtengesetz Nordrhein- Westfalen -LBG NW- in der bis zum 31. März 2009 gültigen Fassung (weiterhin) nicht gedeckt sind.

Die Kammer hat in zahlreichen, den Beteiligten bekannten Entscheidungen zur Frage des Ausschlusses von Präparaten zur Behandlung der erektilen Dysfunktion und des Ausschlusses nichtverschreibungspflichtiger Medikamente,

vgl. u.a. Urteile vom 13. Mai 2008 -3 K 1423/08-, vom 4. April 2008 -3 K 2659/07-, vom 18. April 2008 -3 K 2334/07-, vom 14. November 2008 -3 K 254/08-, vom 18. Dezember 2008 -3 K 1377/07- und vom 2. Februar 2009 -3 K 2174/08-,

und ebenso das Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen -OVG NW- zur Behandlung der erektilen Dysfunktion,

vgl. u.a. OVG NW mit Urteil vom 31. August 2007 -6 A 2321/06 -,

ausgeführt, dass sich die Beihilfeausschlüsse nicht auf die Ermächtigung des § 88 Satz 5 Halbsatz 1 LBG NW stützen lassen, da dort im Einzelnen aufgeführt sei, zu welchen Aufwendungsarten die Beihilfe unabhängig von Notwendigkeit und Angemessenheit begrenzt werden könne. Aufwendungen für Arzneimittel seien aber nicht genannt. Angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift sei die Aufzählung der Begrenzungsmöglichkeiten auch abschließend und könne nicht im Wege der erweiternden Auslegung auf Arzneimittel ausgedehnt werden. Da der neue Ausschlusstatbestand auch nicht als nähere Regelung der Merkmale "notwendig" und "angemessen" aufgefasst werden könne, fehle es mithin an einer notwendigen Ermächtigungsgrundlage mit der Folge, dass die Ausschlusstatbestände im Einzelfall keine Anwendung finden. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungen der Kammer und des OVG NW Bezug genommen.

Nachfolgend hat auch das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Entscheidungen,

Beschluss vom 29. September 2008 (-2 B 128/07-) und Beschlüsse vom 2. Oktober 2008 (-2 B 138.07-, -2 B 140.07-, -2 B 143.07-),

bestätigt, dass § 88 LBG NW bei notwendigen und angemessenen Kosten nur zu Leistungsausschlüssen für "die Bereiche der zahnärztlichen Leistungen, der Beschäftigung von Pflegekräften und Hauspflegekräften, der Hilfsmittel, der Aufenthalte in Sanatorien und Heimen, der Heilkuren, der Behandlungen außerhalb des Wohnortes des Beihilfeberechtigten sowie der Todesfälle" ermächtigt und mithin bestätigt, dass es zweifelsohne an einer Ermächtigung für den Ausschluss notwendiger und angemessener Medikamente fehle.

Soweit sich das beklagte Land nach Bekanntwerden der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht veranlasst gesehen hat, das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage "rückwirkend auf eine gesetzliche Grundlage" zu stellen und unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Juni 2008 -2 C 2.07- die "inhaltsgleiche Regelung im Beihilferecht des Bundes als mit dem beamtenrechtlichen Fürsorgeprinzip vereinbar angesehen" bezeichnet hat,

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf vom 9. Dezember 2008, Drucksache Landtag NRW 14/8090,

sowie schließlich mit Gesetz vom 17. Februar 2009 (GV. NW S. 83) "Die Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2" der Beihilfenverordnung in der Fassung der 21. Änderungsverordnung zur Beihilfenverordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit "Gesetzeskraft" versehen hat, die wiederum durch Art. 23 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV. NW S. 224) zum 1. April 2009 beseitigt wurde, kann diese Vorgehensweise nicht zu einer rückwirkenden Legitimierung, d.h. zur Schaffung einer nachträglichen Ermächtigungsgrundlage für den Ausschluss von Aufwendungen für Medikamente im Zeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 führen.

Zunächst ist hinsichtlich der erwähnten Gesetzesbegründung darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in dem angeführten Urteil vom 26. Juni 2008 -2 C 2/07- auch unter Fürsorgegesichtspunkten kritisch mit der vergleichbaren Regelung in der Bundesbeihilfenverordnung auseinandergesetzt und nicht, wie es die Ausführungen zur Gesetzesbegründung glauben machen wollen, die Regelung im Bund "abgesegnet" hat. So hat es insbesondere ausdrücklich klargestellt, dass die Übertragung von Entscheidungskompetenzen auf den Gemeinsamen Bundesausschuss verfassungsrechtlichen Bedenken begegne, da im Hinblick auf die Systemunterschiede zwischen beamtenrechtlicher Beihilfe und der gesetzlichen Krankenversicherung die Entscheidungskompetenz etwaiger Leistungsausschlüsse nicht auf ein Gremium übertragen werden könne, in dem der Dienstherr nicht vertreten und die getroffenen Entscheidungen nicht am Maßstab der verfassungsrechtlich gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausgerichtet sei.

Letztlich kommt es aber darauf nicht entscheidungserheblich an, da § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW und Anlage 2 der Beihilfenverordnung auch für den Zeitraum 1. Januar 2007 - 31. März 2009 (weiterhin) als bloßes Verordnungsrecht zu qualifizieren sind, obgleich der parlamentarische Gesetzgeber diese Ziffer der Verordnung mit Gesetzeskraft versehen hat bzw. hat versehen wollen.

So ist dem für eine bestimmte Materie zuständigen Gesetzgeber im Rahmen der ihm zugewiesenen Kompetenzen zunächst grundsätzlich nicht verwehrt, eine dem Verordnungsgeber überlassene Regelungsbefugnis wieder - auch teilweise und/oder zeitweise- in Anspruch zu nehmen,

vgl. BVerfG, Urteil vom 15. November 1967 - 2 BWL 7/64 u.a. -, BVerfGE 22, 330; SaarlVerfGH, Urteil vom 17. Dezember 1996 - Lv 3/95 -, NVwZ-RR 1997, 449; Sendler, Verordnungsänderung durch Gesetz und "Entsteinerungsklausel", NJW 2001, 2859; BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 -6 C 10/06-, NVwZ-RR 2007, 192 und nachfolgend BVerfG, Beschluss vom 27. Februar 2007 -1 BvR 3140/06-, NVwZ-RR 2007, 433.

Die durch Art. 80 Grundgesetz -GG- bzw. Art. 70 der Landesverfassung Nordrhein-Westfalen legitimierte Ermächtigung der Exekutive zu eigener Rechtsetzung im Wege der Verordnung sowie ihre Wahrnehmung durch den Verordnungsgeber verbieten der Legislative nicht, ihre rechtsetzende Gewalt selbst auszuüben. Die von der Legislative übertragene Gewalt an die Exekutive beinhaltet insoweit auch die Möglichkeit der Aufhebung oder Änderung der Verordnungsermächtigung. Eine daneben verbleibende originäre Zuständigkeit des Gesetzgebers wird nicht vollständig verdrängt.

Vgl. Sendler, a.a.O., OVG NW, Urteil vom 12. November 2003 -1 A 1870/02-.

Bei einer Änderung der Verordnung ist der parlamentarische Gesetzgeber aber an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage gebunden und die Verordnungsveränderung durch förmliches Gesetz ist auch nur dann mit rechtsstaatlichen Grundsätzen vereinbar, wenn Überschrift und Einleitung eines Regelungswerkes nach zahlreichen Änderungen noch das hält, was es verspricht, d.h. zur Normklarheit gehört Normwahrheit. Unklarheiten über den Rang der im Verordnungstext enthaltenen Normen verletzen insbesondere das Postulat der Rechtsmittelklarheit, das als Bestandteil des Grundsatzes der Rechtssicherheit an der Verfassungsgarantie des Rechtstaatsprinzips teilnimmt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03-, BVerfGE 114, 196, DVBl 2005, 1503, NVwZ 2006, 191.

Vorliegend hat der Landesgesetzgeber zunächst keine Änderung dahingehend vorgenommen, dass er die Regelung in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage 2 inhaltlich verändert hätte. Er hat sich vielmehr darauf beschränkt, die bereits zuvor durch die 21. Änderungsverordnung in die Beihilfenverordnung eingefügten "..Regelungen des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2..." mit "Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Gesetzeskraft" zu versehen. Durch diese Rechtssetzung hat er unter Hinweis auf die Unverzichtbarkeit der "Vorschriften der Beihilfenverordnung",

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,

offensichtlich beabsichtigt, die dem Beihilfeberechtigten als Verordnung gegenübertretenden Regelungen teils mit Gesetzesrang und teils mit Verordnungsrang zu versehen, wobei er dem "Gesetzesteil" durch Art. 23 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 21. April 2009 (GV NW S. 224) im Ergebnis nur eine Geltungsdauer von 27 Monaten zugebilligt hat.

Ein solch "gesetzgeberisches Monstrum",

vgl. zu diesen Konstellationen Külpmann, "Änderungen von Rechtsverordnungen durch den Gesetzgeber", NJW 2002, 3436,

aus Verordnung und Gesetz würde bei Annahme der Wirksamkeit mit hier einhergehender zeitlich befristeter Gültigkeit mit der irreführenden Bezeichnung "Beihilfenverordnung" zu einem missverständlichen, irreführenden Normgebilde führen, dessen Bezeichnung (Verordnung) und Kennzeichnung als Normsetzung auf Grund einer Ermächtigung zu ihrem tatsächlichen Rang (förmliches Gesetz) und den davon abhängigen Rechtsfolgen in Widerspruch stünde. Gälte der Inhalt der durch förmliches Gesetz veränderten Verordnung mit Gesetzesrang, wäre aus dem bereinigten Normtext nicht mehr zu erkennen, welche Teile in welchem Zeitraum Verordnungsrecht geblieben und welche durch Änderungsgesetze vom Gesetzgeber erlassen worden sind. Der Rechtscharakter der einzelnen Normteile wäre insoweit nur noch mit Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien und/oder auf die verkündeten Fassungen von Änderungsnormen erkennbar. Auf die Auskünfte in der Überschrift und den einleitenden Worten, die auf eine genau bezeichnete Ermächtigungsgrundlage -hier § 88 LBG NW- Bezug nehmen, wäre kein Verlass mehr und der wirkliche Status der einzelnen Bestimmungen könnte nur mit erheblichem Aufwand ermittelt werden. Ein solcher Rechtszustand wäre mangels "Normenklarheit" und "Normenwahrheit" unter Zugrundelegung der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit rechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar. Denn eine Norm darf die von ihr Betroffenen nicht im Unklaren darüber lassen, welchen Rang sie hat und wie gegen sie effektiver Rechtsschutz zu suchen ist - sei es auf einem direkt auf die Kontrolle der Norm gerichteten Rechtsweg oder durch eine indirekte Anfechtung im Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen den Vollzugsakt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-, 2 BvL 12/02, 2 BvL 13/02, BVerfGE 114, 303-316

Um die aufgezeigten Schwierigkeiten zu vermeiden, hat das Bundesverfassungsgericht in seiner grundlegenden Entscheidung mit Gesetzesrang vom 13. September 2005 -2 BvF 1/03- (a.a.O.) das Verbot ausgesprochen, bei der parlamentarischen und exekutiven Rechtssetzung beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung nicht mehr möglich ist. Es hat im Falle der Einfügung einer Regelung durch den parlamentarischen Gesetzgeber in eine bestehende Verordnung als einzigen Lösungsweg angesehen, der geänderten Verordnung einen einheitlicher Rang zuzuweisen, d.h. das entstandene Normgebilde aus Gründen der Normenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgerichts im Beschluss vom 17. September 2005 (a.a.O.) u.a. ausgeführt:

"Die grundlegende Verschiedenheit der Kontroll- und Verwerfungskompetenzen von förmlichen Gesetzen und Verordnungen im behördlichen und gerichtlichen Verfahren (vgl. BayVGH, NJW 2001, S. 2905 <2906 f.> einerseits und die aufhebende Revisionsentscheidung BVerwGE 117, 313 <317 ff.> andererseits) verbietet es, bei der parlamentarischen und exekutiven Rechtssetzung beide Rechtsformen so zu vermischen, dass eine klare Zuordnung nicht mehr möglich ist (vgl. Lücke, in: Sachs, GG, Art. 80 Rn. 7; Kirchhof, EStG-KK, § 51 Rn. 14 f., 54; Ossenbühl, JZ 2003, S. 1066 <1067>; Seiler, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 51 Rn. B 131, B 133, B 135; ders., ZG 2001, S. 50 <57 f.>; Studenroth, DÖV 1995, S. 525 <529>; vgl. auch Konzak, DVBl 1994, S. 1107 <1111>). Das Parlament kann nach der bisherigen Praxis beliebig mit förmlichem Gesetz ändernd in einen Verordnungstext eingreifen und dabei nicht nur Regelungen ändern, die mit dem Anliegen des Änderungsgesetzes im Zusammenhang stehen, sondern die Gelegenheit auch zu Änderungen wahrnehmen, die es aus anderen Gründen für zweckmäßig hält. Eine derartige Abgrenzung mit der Folge, dass gegen Regelungen in ein und derselben Norm der Rechtsschutz gegen bestimmte Regelungen einfach und schnell eröffnet ist, gegen andere hingegen von der Aussetzung und Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG abhängt, erweist sich als im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG nicht sachgerecht (vgl. BVerfGE 70, 35 <56 f.>).

Die praktischen Probleme werden in der Äußerung der Bundesregierung im vorliegenden Verfahren offenkundig, die den Rechtsschutz als "etwas zweifelhaft" ansieht und sowohl die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle als auch die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht als verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeiten anbietet.

Die aufgezeigten Schwierigkeiten vermeidet nur eine Lösung, die einerseits der geänderten Verordnung einen einheitlichen Rang zuweist und andererseits sicherstellt, dass der Gesetzgeber von dieser Praxis nur in den generellen Grenzen einer Verordnungsermächtigung Gebrauch macht. Ändert das Parlament wegen des sachlichen Zusammenhangs eines Reformvorhabens bestehende Verordnungen oder fügt in diese neue Regelungen ein, so ist das dadurch entstandene Normgebilde aus Gründen der Normenklarheit insgesamt als Verordnung zu qualifizieren."

Da die rückwirkende Anordnung der Gesetzeskraft der rückwirkende Erlass eines Gesetzes ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 13. September 2006 -6 C 10/06- und nachfolgender Beschluss des BVerfG vom 27. Februar 2007 -1 BvR 3140/06-, a.a.O.,

d.h. es keinen Unterschied macht, ob eine Verordnung durch Gesetz geändert oder die Änderung der Verordnung nachträglich mit Gesetzesrang versehen werden soll,

muss unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes auch die mit (beabsichtigtem) Gesetzesrang versehene Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage 2 aus den o.g. Gründen weiterhin als Verordnung bzw. Verordnungsteil qualifiziert werden.

Soweit der Landesgesetzgeber die Regelung ausdrücklich als Gesetz gewollt hat, ist ebenfalls mit dem Bundesverfassungsgericht,

vgl. Beschluss vom 27. September 2005 -2 BvL 11/02-, 2 BvL 12/02, 2 BvL 13/02, a.a.O.,

unter Zugrundelegung der Intention des Art. 100 GG darauf hinzuweisen, dass sich der (nach-) konstitutionelle Gesetzgeber nicht auf die Wahrung seiner Autorität berufen kann, wenn er sich wie hier auf die Ebene der Verordnung begeben hat.

Zu unterscheiden ist die vorliegende Konstruktion allerdings von der Konstellation, in der der Gesetzgeber die Regelungen einer Verordnung insgesamt, mithin die gesamte Verordnung mit Gesetzesrang versehen und insoweit unter Berücksichtigung des Erfordernisses der Normenklarheit nachträglich aufgewertet hat.

So in dem vom BVerwG am 13. September 2006 -6 C 10/06- (a.a.O.) entschiedenen Fall.

Vgl. zur Problematik der nachträglichen Rangänderung auch Schneider, Gesetzgebung, 3. Auflage 2002, Rdnr. 661 f., mit kritischen Anmerkungen und zwangsläufiger Unberücksichtigung der nachgehenden Entscheidung des BVerfG vom 13. September 2005 -2 BvF 2/03- a.a.O..

Der Qualifizierung als Verordnungsteil kann auch nicht entgegengehalten werden, der Gesetzgeber habe § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW nebst Anlage quasi unter Umgehung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aus der Beihilfenverordnung herausnehmen und zu einem selbständigen, von der Beihilfenverordnung losgelösten Gesetz machen wollen. Denn abgesehen davon, dass im Text der Regelung weiterhin von Verwaltungsvorschriften "zu dieser Verordnung" die Rede und auch die Bezifferung der Regelung unverändert geblieben ist sowie nach dem Verkündungstext ("Die Regelungen des § 4 Abs. 1 Nr 7 und der Anlage 2 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen ..." ) unzweifelhaft die in der Beihilfenverordnung enthaltene Regelung mit Gesetzeskraft versehen werden sollte und die Gesetzesintitiative auch gerade mit der Unverzichtbarkeit der "Vorschriften der Beihilfenverordnung" begründet wurde,

vgl. Begründung zum Gesetzesentwurf a.a.O.,

hätte eine Herausnahme zwangsläufig zu einer entsprechenden Lücke in der Beihilfenverordnung geführt. Diese hätte mit Außerkaftreten des Gesetzes zum 1. April 2009 in der geltenden Beihilfenverordnung fortbestanden, da eine entsprechende (erneute) Beschränkung, wie in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW vorgenommen, durch Art. 32 des Gesetzes zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften nicht wieder eingefügt wurde. Dass dies vom parlamentarischen Gesetzgeber nicht gewollt war bzw. nicht gewollt gewesen sein kann, liegt auf der Hand.

Der Bewertung als einheitliche Verordnung steht ferner nicht entgegen, dass der Gesetzgeber keine Rückkehr zum einheitlichen Verordnungsrang mittels der sog. Entsteinerungsklausel angeordnet hat, da diese nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts allenfalls klarstellende Bedeutung hat. Das Bundesverfassungsgericht hat zu dieser Frage in der Entscheidung vom 13. September 2005 (a.a.O.) ferner ausgeführt:

"Die im Verfahren förmlicher Gesetzgebung in eine Verordnung eingefügten Teile stehen der abermaligen Änderung durch die Exekutive offen, die dabei allein an die Ermächtigungsgrundlage gebunden ist. Dies folgt daraus, dass es sich bei diesem Recht im Ergebnis um Recht im Range einer Verordnung handelt. Die Ermächtigung der Exekutive, den betreffenden Gegenstand selbst zu regeln, wird durch den Gesetzgeber nicht aufgehoben oder ausgesetzt. Es bedarf deshalb weder einer Herabstufung der durch die Änderung eingefügten Verordnungsteile (so Hans Schneider, a.a.O., Rn. 663 f.; Conradi, NVwZ 1994, S. 977; Külpmann, NJW 2002, S. 3436 <3438 f.>; Sendler, NJW 2001, S. 2859 <2860>; DVBl 2005, S. 423) noch einer besonderen, weiteren Ermächtigung der Exekutive, diese Teile erneut zu ändern (so BayVGH, NJW 2001, S. 2905 <2906>; BMJ, Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 2. Aufl., 1999, Rn. 705; Uhle, DVBl 2004, S. 1272 <1275>). Die so genannte Entsteinerungsklausel hat insoweit nur klarstellende Bedeutung."

Dass allein der vom Bundesverfassungsgericht aufgezeigte Weg hin zu einem einheitlichen Verordnungsrang,

vgl. so auch BVerwG im Urteil vom 19. Februar 2009 -2 C 18/07-,

mit der Folge der Entbehrlichkeit einer Entsteinerungsklausel mit Verfassungsrecht in Einklang zu bringen ist, dokumentiert sich vorliegend insbesondere darin, dass dem Finanzministerium u.a. in § 4 Nr. 7 Buchstabe b BVO NW die Kompetenz eingeräumt worden ist, "abweichend von Satz 2 und in den Verwaltungsvorschriften zu dieser Verordnung" Arzneimittel von der Verordnung ausschließen zu können. Mithin wäre bei Annahme, § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW wäre isoliert Gesetz geworden, der Exekutive in eigener Zuständigkeit grundgesetzwidrig die Befugnis eingeräumt, gesetzliche Regelungen zu modifizieren.

Nach alledem ist festzuhalten, dass das Gesetz vom 17. Februar 2009 zur Erhebung des § 4 Abs. 1 Nummer 7 und der Anlage 2 BVO NW in Gesetzesrang mit rechtstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar und die Regelung (weiterhin) als Teil der Beihilfenverordnung anzusehen ist. Mithin bleibt es dabei, dass es an einer Ermächtigung in § 88 LBG NW für den Ausschluss notwendiger und angemessener Medikamente in § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW fehlt. Zugleich ist festzustellen, dass der Gesetzgeber mit dem Versäumnis der Änderung der Ermächtigungsgrundlage des § 88 LBG NW in unzulässiger Weise auch die generellen Grenzen der Verordnungsermächtigung in § 88 LBG NW überschritten hat.

Vgl. zu dieser Problematik auch BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 a.a.O. unter Hinweis auf Schneider und Sendler, a.a.O..

Der geltend gemachte Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 291, 288 des Bürgerlichen Gesetzbuches in entsprechender Anwendung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

Soweit der Kläger seine Klage in Höhe von 5,25 EUR betreffend das Präparat Hya-Opothol zurückgenommen hat, hält die Kammer eine Kostenquotelung zu Lasten des Klägers nicht für angezeigt. So gehen mit der höheren Forderung mangels Gebührensprungs keine höheren Kosten einher und die Rücknahme betrifft zudem auch nur einen äußerst geringfügigen Teil in Höhe von 1,18 v.H. des zunächst geforderten Gesamtbetrages. Unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertung des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO,

dazu, dass § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO auch bei der Rücknahme der Klage Anwendung finden kann, vgl. etwa Neumann in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 155 Rdnr. 12,

ist es daher ermessensgerecht, den Beklagten insgesamt mit den Kosten zu belasten.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Berufung ist gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3, § 124a VwGO und die Sprungrevision gemäß § 134 Abs. 2, § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen,