1

Der sinngemäße Antrag des Antragstellers,

2

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller nichtgewährten Resturlaub für das Jahr 2007 im Umfang von 17 Tagen vor Beginn seines Ruhestandes am 1. Oktober 2009 zu gewähren,

3

hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

4

Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund (§123 Abs. 1 und 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht.

5

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Eine antragsgemäß erlassene Regelungsanordnung würde die Hauptsache weitestgehend vorwegnehmen, da die auf Grund einer Urlaubsgewährung ausgefallene Leistung des Dienstes nicht nachgeholt werden kann. Eine solche Vorwegnahme der Hauptsache ist dann zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erreichbar ist, dem Antragsteller ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung schlechthin unzumutbare Nachteile drohen und er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen wird.

6

So die ständige Rechtsprechung; vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Februar 1992 - 6 B 31/92 - und vom 17. Juni 1992 - 6 B 1683/92; VG Gelsenkirchen, Beschlüsse vom 10. April 2003 - 1 L 640/03 -, vom 8. Juli 2005 - 1 L 931/05 - und vom 10. November 2005 - 1 L 1497/05 -.

7

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dem Antragsteller drohen ohne den Erlass der einstweiligen Anordnung unzumutbare Nachteile. Wenn dem Antragsteller nicht in dem Zeitraum bis zum 30. September 2009 Erholungsurlaub im Umfang von sieben Tagen gewährt wird, kann der bestehende Anspruch auf Erholungsurlaub in diesem Umfang nicht mehr erfüllt werden, weil der gesetzliche Ruhestand des am 10. September 1948 geborenen Antragstellers am 1. Oktober 2009 beginnt (§ 129 Abs. 2 LBG). Angesichts des kurz bevorstehenden Ruhestandes käme eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät.

8

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch aus § 2 Erholungsurlaubs- verordnung (EUV) auf Gewährung von nichtgewährtem Resturlaub für das Jahr 2007 im Umfang von sieben Tagen glaubhaft gemacht.

9

Für das Jahr 2007 hatte der Antragsteller ursprünglich einen Anspruch auf Bewilligung von 30 Tagen Erholungsurlaub (§ 5 Abs.2 EUV). Während des Jahres 2007 und der anschließenden neun Monate bis zum 30. September 2008 wurden dem Antragsteller 13 Tage Erholungsurlaub für das Jahr 2007 bewilligt. Die verbleibenden 17 Tage Erholungsurlaub wurden dem Antragsteller für die Zeit vom 21. Juli bis zum 12. August 2008 bewilligt; da der Antragsteller jedoch vor Urlaubsantritt am 7. Juli 2008 langfristig bis zum 15. April 2009 dienstunfähig erkrankte, wurde der Erholungsurlaubsanspruch im Umfang dieser 17 Tage nicht erfüllt (vgl. § 10 EUV). Im Umfang von sieben Tagen ist der Resturlaubsanspruch für das Jahr 2007 nicht gemäß § 8 Abs. 2 EUV verfallen.

10

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV verfällt Urlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres in Anspruch genommen worden ist. Soweit ein Mindesturlaub von 20 Tagen betroffen ist, bleibt diese Verfallregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV wegen eines Widerspruchs gegen verbindliche europarechtliche Vorschriften außer Anwendung. Gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 (ABl. L 299 vom 18. November 2003, Seite 9 - 19) treffen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist diese Vorschrift dahin auszulegen, dass sie einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums auch dann erlischt, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teiles davon krankgeschrieben war und seine Arbeitsunfähigkeit bis zum Ende seines Arbeitsverhältnisses fortgedauert hat, weshalb er seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraums dienstunfähig erkrankt und deshalb von seinem Willen unabhängige Gründe der Urlaubsgewährung entgegenstehen, verfällt der Urlaubsanspruch bzw. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht.

11

EuGH, Urteil vom 20. Januar 2009 - C - 350/06 und C - 520/06 - Schultz-Hoff - NJW 2009, 495; BAG, Urteil vom 24. März 2009 - 9 AZR 983/07 - DB 2009, 1018, juris; LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009 - 12 Sa 486/06 - juris.

12

Der Antragsteller kann sich auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG berufen. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob Arbeitnehmer, die in einem Dienstverhältnis zum Staat stehen, sich auch ohne Umsetzungsakt unmittelbar auf eine Richtlinie, die sich zunächst an die Mitgliedstaaten richtet (Art. 249 Abs. 3 EGV), berufen können.

13

Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009 - 12 Sa 486/06 - juris, mit weiteren Nachweisen.

14

Denn in Bezug auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG ist die Umsetzungsfrist abgelaufen mit der Folge, dass sich auch einzelne Privatpersonen auf diese Regelung berufen können. Die Richtlinie 2003/88/EG kodifiziert unter anderem die Richtlinie 93/104/EG vom 23. November 1993 (ABl. L 307 vom 13. Dezember 1993, Seite 18 - 24) mit ihren Änderungen, die bereits in ihrer Ursprungsfassung einen gleich lautenden Art. 7 Abs. 1 betreffend den Jahresurlaub enthielt. Gemäß Art. 18 Abs. 1 a) waren die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Richtlinie 93/104/EG bis zum 23. November 1996 umzusetzen. Die neue Kodifizierung durch die Richtlinie 2003/88/EG hat diese Umsetzungsfrist unberührt gelassen (Art. 27 Abs. 1).

15

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 - juris.

16

Als Polizeivollzugsbeamter unterfällt der Antragsteller auch dem Anwendungsbereich der Richtlinie 2003/88/EG. Arbeitnehmer im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und der Begriffsbestimmungen im Art. 2 der Richtlinie 2003/88/EG sind auch in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehende Beschäftigte wie Beamte. Bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs nennt Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 2003/88/EG ausdrücklich auch öffentliche Tätigkeitsbereiche und nimmt zur näheren Abgrenzung Bezug auf Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG (ABl. L 183 vom 29. Juni 1989, Seite 1 - 8), der bestimmte Einschränkungen bei der Anwendung im Bereich der Streitkräfte und der Polizei vorsieht. Derartige einschränkende Normen wären nicht erforderlich, wenn die Richtlinien von Vornherein für öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse keine Geltung beanspruchten.

17

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Mai 2009 - 1 A 2652/07 - juris; zur generell weiten Auslegung unter Einbeziehung öffentlich-rechtlich Beschäftigter: Grabitz/Hilf, Art. 39 EGV, Rn. 8 bis 10 und 16.

18

Die Einschränkung des Anwendungsbereichs durch Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG erfasst nicht die Urlaubsregelung des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG. Nach Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 89/391/EWG finden die Richtlinien keine Anwendung, soweit dem Besonderheiten bestimmter spezifischer Tätigkeiten im öffentlichen Dienst, z. B. bei den Streitkräften oder der Polizei, oder bestimmter spezifischer Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten zwingend entgegenstehen. Insbesondere in Bezug auf die Arbeitzeitregelungen der Richtlinien mag zu erörtern sein, inwieweit diese mit den besonderen Anforderungen bei Polizeieinsätzen vereinbar sind. Betreffend den Verfall von Urlaubsansprüchen liegen bei Polizeivollzugsbeamten demgegenüber keine Besonderheiten vor, die anders als bei anderen Beamten ein Absehen von der Anwendung des Art. 7 Abs. 1 Richtlinie 2003/88/EG erfordern.

19

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG wird nicht erfasst von den Abweichungsmög-lichkeiten, die Art. 17 und 18 der Richtlinie für bestimmte Regelungsbereiche eröffnen. Art. 7 Abs. 1 wird in diesen Abweichungskatalogen nicht aufgeführt.

20

Die beim Antragsteller vorliegende Fallgestaltung wird von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG in der vom EuGH vorgenommenen Auslegung erfasst. Der Antragsteller ist gegen Ende des „Übertragungszeitraums" bis lange nach dessen Ablauf dienstunfähig erkrankt. Aus von seinem Willen unabhängigen Gründen war er nicht in der Lage, den bereits für die Zeit vom 21. Juli bis zum 12. August 2008 bewilligten Resturlaub anzutreten. Ob dem Antragsteller bei der Verursachung seiner Dienstunfähigkeit - in diesem Fall aufgrund eines Freizeitunfalls - Fahrlässigkeit zur Last fällt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH unerheblich. Da § 8 EUV die Beantragung und Bewilligung von Erholungsurlaub bis zum Ablauf von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres gestattet, kann dem Antragsteller auch nicht entgegengehalten werden, dass er den Erholungsurlaub früher hätte in Anspruch nehmen können.

21

Vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 2. Februar 2009 - 12 Sa 486/06 - juris.

22

Die Unanwendbarkeit der Verfallsregelung des § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV beschränkt sich auf den Mindesturlaub von 20 Tagen. Nur insoweit besteht ein Widerspruch zu Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, deren Schutz sich auf diesen Urlaubsumfang beschränkt. Da dem Antragsteller bereits 13 Tage Erholungsurlaub für das Jahr 2007 bewilligt worden waren, verbleiben ihm lediglich sieben nicht verfallene Tage für 2007.

23

In Bezug auf die restlichen zehn Tage hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Diese zehn Tage aus dem Jahr 2007 sind mit Ablauf des 30. September 2008 gemäß § 8 Abs. 2 Satz 1 EUV verfallen, weil insoweit der Schutz des Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht greift.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

25

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes, wobei der sich daraus ergebende Wert wegen der Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren ist.

26