Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 13 L 1085/08

G r ü n d e:

Der von der Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers als "Klage gegen den Beitritt zur ZV / Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung / Widerspruch gegen die Eintragung einer Sicherungshypothek" überschriebene wörtlich gestellte Antrag,

den Beitritt zum Verfahren 48b K 367/07 für unzulässig zu erklären

die Zwangsvollstreckung im Wege des einstweiligen Rechtschutzes aufzuheben,

die Eintragung der Sicherungshypothek i. H. v. 1.007,85 EUR für unzulässig zu erklären,

wird im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers sachgerecht dahingehend ausgelegt, dass er im einstweiligen (vorläufigen) Rechtsschutzverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der erhobenen Klage 13 K 4609/08 hinsichtlich des Antrages auf Zulassung des Beitritts zum Verfahren 48b K 367/07 des Amtsgerichts C. nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begehrt. Soweit es um den Widerspruch gegen die Beantragung einer Sicherungshypothek geht (Antrag zu 3.) ist nach den Formulierungen durch die rechtskundige Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers ein vorläufiges Rechtsschutzbegehren nicht gestellt worden. Im Gegensatz zu der insoweit eindeutigen Antragstellung zu 2. finden sich hierfür keine Anhaltspunkte in der Klage- und Antragsschrift.

Der so verstandene Antrag des Antragstellers ist unzulässig.

Zwar ist dieser Antrag statthaft. Gemäß § 123 Abs. 5 VwGO ist ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gegenüber einem Antrag nach § 123 VwGO vorrangig. Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Verwaltungsakte aufschiebende Wirkung. Der von der Antragsgegnerin an das Amtsgericht C. gerichtete Antrag vom 29. Juli 2008 - abgesandt und eingegangen beim Amtsgericht am 30. Juli 2008 - auf Zulassung des Beitritts zum Zwangsversteigerungsverfahren 48 b K 367/07 mit der Feststellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen, stellt im Verhältnis zum Antragsteller als Vollstreckungsschuldner einen derartigen Verwaltungsakt (vgl. § 35 Satz 1 VwVfG NRW) dar.

Vgl. Bundesfinanzhof, Urteil vom 16. November 1965 - VII 176/60 U - Bundessteuerblatt (BStBl.) 1965, 735; Beschluss vom 29. Oktober 1985 - VII B 69/85 - BStBl. 1986, 236, Beschluss vom 25. Januar 1988 - VII B 85/87 - BStBl. 1988, 566 und Urteil vom 17. Oktober 1989 - VII R 77/88 - BStBl. 1990, 44; Verwaltungsgericht (VG) Köln, Beschluss vom 23. April 2008 - 23 L 370/08 - NVwZ-RR 2008, S. 756 f.; a. A. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - 6 B 11232/06 - NVwZ-RR 2007, 355 f.; Tipke/Kruse, AO/FGO, § 322 AO Rn 34 mwN..

Die Verfügung einer Vollstreckungsbehörde, mit der u.a. - wie hier - die Zulassung des Beitritts zur Zwangsversteigerung beantragt wird, ist zumindest dann ein aussetzungsfähiger Verwaltungsakt, wenn sie die Feststellung enthält, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen. Eine solche Feststellung enthält der Antrag der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2008, weil darin ausdrücklich die Vollstreckbarkeit der angeführten Forderungen bescheinigt wird.

Dieser Verwaltungsakt der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2007 ist gegenüber dem Antragsteller auch wirksam geworden (vgl. § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW). Allerdings ist dieser Verwaltungsakt dem Antragsteller durch die Antragsgegnerin ausweislich der Verwaltungsvorgänge selbst nicht bekannt gegeben worden. Dieser Bekanntgabemangel ist indessen geheilt worden. In entsprechender Anwendung des § 8 des Verwaltungszustellungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeszustellungsgesetz - LZG - ) ist ein Bekanntgabemangel zu dem Zeitpunkt geheilt, zu dem der Empfangsberechtigte das zuzustellende Schriftstück nachweislich erhalten hat.

vgl. Kopp/Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, § 41 Rn 28 mwN.

Der Antragsteller hat den Antrag der Antragsgegnerin vom 29. Juli 2008 nachweislich spätestens am 1. September 2008 erhalten, da seine Verfahrensbevollmächtigte unter diesem Datum die Klage und den auf vorläufigen Rechtsschutz gerichteten Antrag gefertigt hat.

Weiterhin ist die in § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehene aufschiebende Wirkung der genannten Rechtsbehelfe nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 8 AG VwGO NRW entfallen, weil nach der letztgenannten Vorschrift Rechtsbehelfe, die sich - wie hier - gegen Maßnahmen der Vollstreckungsbehörden richten, keine aufschiebende Wirkung haben.

Der Antrag ist aber mangels eines dem Antragsteller zur Zeit nicht (mehr) zustehenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis als Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO besteht nur, wenn der Antragsteller ein rechtlich schutzwürdiges Interesse an dem mit dem Antrag erstrebten Rechtsschutzziel hat. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung mit der begehrten gerichtlichen Entscheidung nicht verbessern kann und die Inanspruchnahme des Gerichtes deshalb für ihn nutzlos erscheint.

Vgl. etwa OVG für das Land Brandenburg, Urteil vom 14. Juli 2004 - 2 D 2/02.NE - und Beschluss vom 19. April 2005 - 5 B 94/04, jeweils veröffentl. in Juris m. w. N.).

Für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist daher das Rechtsschutzbedürfnis nur gegeben, wenn die erstrebte gerichtliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Klage dem Antragsteller einen rechtlichen oder tatsächlichen Vorteil bringen kann.

Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand März 2008, § 80 Rdnr. 335; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 1991 - 11 S 1157/91 -, NVwZ 1992, S. 702.

Hieran fehlt es jedoch, nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25. Februar 2009 beim Amtsgericht C. die (erneute) einstweilige Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens nach § 30 Abs. 1 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung - ZVG - bewilligt hat. Durch die damit für weitere sechs Monate bevorstehende einstweilige Einstellung durch das Vollstreckungsgericht entfällt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, selbst wenn die Beschlagnahme des Grundstücks bestehen bleibt. Denn durch die in dem vorliegenden Verfahren beantragte vorläufige gerichtliche Regelung kann der Antragsteller als Vollstreckungsschuldner gegenwärtig keine günstigere Rechtsposition erlangen.

Vgl. Finanzgericht Düsseldorf, Beschluss vom 3. April 1989 - 15 V 379 - 380/88, Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 1989, S. 334; Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, September 2008, AO § 322 Rdnr. 114

Aber auch für die zukünftige Entwicklung des Vollstreckungsverfahrens kann gegenwärtig nicht festgestellt werden, dass sich die Rechtsposition des Antragstellers durch die begehrte gerichtliche Entscheidung im vorliegenden Eilverfahren verbessert. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Zwangsversteigerungsverfahren von der Antragsgegnerin nicht mehr weiter betrieben wird, wenn die von ihr nach den hierzu ergangenen Beschlüssen des erkennenden Gerichts vom 7. Oktober 2008 - 13 L 930/08 - und des OVG NRW vom 5. Februar 2009 - 9 B 1640/08 - weiter betriebene Mobiliarvollstreckung zur Befriedigung der Antragsgegnerin führen sollte. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin nämlich den Antrag nach § 30 ZVG gestellt.

Der damit hinsichtlich des Antrags der Antragsgegnerin auf Zulassung des Beitritts zur Zwangsvollstreckung bereits unzulässige Antrag dürfte weiterhin auch unbegründet sein.

Gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. Abs. 4 Satz 3 VwGO setzt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung voraus, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder dass die Vollziehung für den Abgabenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides rechtfertigen die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dabei nur dann, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsmittelführers im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als sein Unterliegen ist. Bei der auf dieser Grundlage durchzuführenden gerichtlichen Prüfung des Streitstoffes sind vornehmlich solche Einwände zu berücksichtigen, die der Rechtsschutzsuchende selbst gegen die Rechtmäßigkeit des Heranziehungsbescheides geltend macht, es sei denn, dass sich sonstige Mängel bei summarischer Prüfung als offensichtlich darstellen. Soweit es um die Anwendbarkeit der dem angegriffenen Abgabenbescheid zu Grunde liegenden Satzung geht, ist in aller Regel von deren Wirksamkeit als Rechtsnorm auszugehen.

Ständige Rechtsprechung der mit Abgabensachen befassten Senate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster (OVG NRW): vgl. nur Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 - Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter (NWVBl.) 1994, 337 und Beschluss vom 19. März 1998 - 9 B 144/98 -, Städte- und Gemeinderat (StGR) 1998, 154.

Gemessen daran ist es vorliegend nicht hinreichend wahrscheinlich, dass der Antragsteller mit seinem Rechtsbehelf im Hauptsacheverfahren Erfolg haben wird. Der von der Antragsgegnerin beim Amtsgericht C. gestellte Antrag auf Zulassung des Beitritts zum Verfahren zum Zwecke der Zwangsversteigerung (48b K 357/07) dürfte rechtmäßig sein, soweit mit diesem die Vollstreckbarkeit der Forderungen gegenüber dem Amtsgericht C. bescheinigt wird.

So liegen zum einen die Vollstreckungsvoraussetzungen des § 6 Abs. 1 und § 6a des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) vor. Hierzu wird auf die Ausführungen der Kammer in ihrem Beschluss vom 7. Oktober 2008 in dem auf vorläufigen Rechtsschutz gegen eine gegenüber dem Antragsteller durchgeführte Mobiliarpfändung gerichteten Verfahren 13 L 930/08 sowie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. Februar 2009 - 9 B 1640/08 - in dem sich anschließenden Beschwerdeverfahren verwiesen.

Zum anderen dürfte der Antrag auf Zulassung des Beitritts auch nicht gegen § 51 Abs. 2 VwVG NRW verstoßen. Danach soll die Vollstreckungsbehörde Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung nur beantragen, wenn festgestellt ist, dass der Geldbetrag durch Vollstreckung in das bewegliche Vermögen nicht beigetrieben werden kann. Der als Sollbestimmung gefasste Absatz 2 ermöglicht der Vollstreckungsbehörde unter Durchbrechung der als Ausformung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit verstanden Subsidiarität von Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung gegenüber der vorrangig zu betreibenden Mobiliarvollstreckung eine solche Vollstreckung ohne weiteres Abwarten in besonderen Fällen. Nach der ZPO und dem Zwangsversteigerungsgesetz ist die Fruchtlosigkeit der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen auch nicht Voraussetzung für eine Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung. Der Behörde steht damit ein Ermessensspielraum unter besonderer Berücksichtigung der grundsätzlich zu beachtenden Subsidiarität der Immobiliarvollstreckung zu. Der Antrag auf Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung ohne vorherigen Versuch der Beitreibung durch Vollstreckung in das bewegliche Vermögen ist eine Ermessensentscheidung, die begründet werden muss.

Siehe Gesetzentwurf der Landesregierung zur Änderung des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes und des Gebührengesetzes, Drucksache 13/3192, S. 63 Nr. 24. Zu Artikel Nr. 1 Nr. 24 (§ 51)

Der von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 29. Juli 2008 - abgesandt am 30. Juli 2008 - an das Amtsgericht C. gerichtete Antrag auf Zulassung des Beitritts zur Zwangsversteigerung enthielt zwar keine schriftlichen Ermessenserwägungen. Diese hat die Antragsgegnerin aber im Wege des Ergänzens von Ermessenserwägungen nach § 114 Satz 2 VwGO im Rahmen des auf Eilrechtsschutz gerichteten vorliegenden Verfahrens mit Schriftsatz vom 23. September 2008 nachgeschoben. Diese Erwägungen halten sich bei summarischer Prüfung innerhalb der gesetzlichen Grenzen des durch § 51 Abs. 2 ZVG normierten Ermessens; die Antragsgegnerin dürfte dabei von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht haben (vgl. § 114 Satz 1 VwGO). So hat die Antragsgegnerin in nicht zu beanstandender Weise auf die bisherigen erfolglosen Versuche einer Mobiliarvollstreckung hingewiesen. Zudem verweist sie auf den gegen die Pfändung des Fahrzeugs BMW 120 mit dem amtlichen Kennzeichen C1. -B. °°° am 30. Juli 2008 eingelegten Widerspruch des Antragstellers. Zur Begründung hatte er geltend gemacht, das Fahrzeug sei wegen Dritteigentums unpfändbar, ohne den Dritteigentümer namentlich zu benennen, was auch bis zum heutigen Tag im Rahmen des zwischenzeitlich anhängigen Klageverfahrens 13 K 859/09 nicht geschehen ist. Vielmehr hat er in der Klageschrift vom 24. Februar 2009 weiterhin ohne Benennung eines Eigentümers bestehendes Dritteigentum an dem Fahrzeug behauptet.

Auch versprach und verspricht eine ersatzweise Pfändung des nach Angaben des Antragstellers in seinem Eigentum stehenden BMW Mini Cooper keine vollständige Befriedigung der Antragsgegnerin. Hierzu hat bereits das OVG NRW in seinem Beschluss vom 5. Februar 2009 - 9 B 1640/08 - ausgeführt, dass dieses Fahrzeug aufgrund der vom Antragsteller selbst vorgetragenen technischen Besonderheiten nur schwer verwertet werden kann und dass sich dessen Verkaufserlös nicht verlässlich einschätzen lässt. Nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers bestehen danach Zweifel am Erfolg einer hinreichenden Mobiliarvollstreckung.

Drohte damit - wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt - eine weitere fruchtlose Vollstreckung in das bewegliche Vermögen, spricht Vieles dafür, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens weitere Vollstreckungsversuche in das bewegliche Vermögen als möglicherweise nicht erfolgversprechend beurteilen durfte und ohne weiteres Zuwarten zusätzlich den Antrag auf Zulassung des Beitritts zur Zwangsversteigerung stellen konnte.

Der Antrag ist daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.

Das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung ist nach gefestigter Rechtsprechung (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1992 - 3 B 1956/91 -, Gemeindehaushalt 1993, 109 mit weiteren Nachweisen über die Praxis der anderen mit Abgabensachen befassten Senate des OVG NRW) mit 1/4 des strittigen zu vollsteckenden Betrages (619,52 EUR) angemessen bewertet.