Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 738/09

Gründe:

Der dem Tenor (zu 1.) entsprechende Antrag hat Erfolg.

Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig. Bei der Zuweisung einer Tätigkeit in einem Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 Postpersonalrechtsgesetz (PostPersRG) handelt es sich um einen versetzungsähnlichen Verwaltungsakt, für den die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs allerdings nicht bereits gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 126 Abs. 4 des am 12. Februar 2009 in Kraft getretenen Bundesbeamtengesetzes - BBG n.F. - (vormals: § 172 BBG a.F. i.V.m. § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG) entfällt.

Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen eine Zuweisung entfällt demnach nur, wenn die Behörde die sofortige Vollziehung anordnet. Eine solche Anordnung hat die Antragsgegnerin im Rahmen des Bescheides vom 23. Juni 2009 vorgenommen.

Der Antrag ist auch begründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 23. Juni 2009 enthält eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung. Inwieweit die Gründe tragfähig sind und ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen ist, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen, sondern erlangt erst im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung.

Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

Im vorliegenden Fall ist der streitbefangene Bescheid nicht offensichtlich rechtmäßig. Vielmehr sprechen im Gegenteil überwiegende Gründe dafür, dass sich dieser Bescheid in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen wird.

1. Der Bescheid vom 23. Juni 2009 unterliegt bereits unter dem Gesichtspunkt der Bestimmtheit rechtlichen Bedenken. Dem Antragsteller wird nach dem Eingangssatz des Bescheides dauerhaft eine Tätigkeit bei dem Unternehmen Deutsche Telekom Netzproduktion GmbH (DT NP) übertragen. Andererseits heißt es am Ende unter einer auch durch Unterstreichung besonders hervorgehobenen Überschrift (Widerrufsvorbehalt), die Zuweisung erfolge nach § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG unter dem Vorbehalt des Widerrufs. Ein gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG einem Verwaltungsakt beigefügter Widerrufsvorbehalt berechtigt aber die Behörde ohne weitere Voraussetzungen zum Widerruf des Verwaltungsaktes (vgl. § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwVfG). Im vorliegenden Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der hier ausgesprochene Widerrufsvorbehalt im Rahmen einer Zuweisungsentscheidung überhaupt rechtlich zulässig ist und ob er im Falle einer Anfechtung Bestand haben könnte. Maßgeblich ist insoweit , dass die Antragsgegnerin mit diesem Vorbehalt des Widerrufs der Zuweisung objektiv eine Regelung trifft , wonach sie berechtigt ist, die Zuweisung jederzeit ohne weiteres zu widerrufen. Damit stellt die Antragsgegnerin die Dauerhaftigkeit ihrer Zuweisung in Frage und lässt die Zielrichtung ihrer Organisationsmaßnahme offen.

Dieser Würdigung steht nicht entgegen, dass auch eine dauerhafte Zuweisung i.S. von § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG letztlich nicht bedeutet, dass sie unabänderlich ist. So wie eine auf Dauer angelegte Versetzung (vgl. § 28 Abs. 1 BBG n.F.) etwa eine anschließende weitere Versetzung nicht ausschließt, ist es nicht zweifelhaft, dass auch nach einer dauerhaften Zuweisung eine weitere Zuweisung oder eine Versetzung rechtlich grundsätzlich möglich ist. Dies kann dann jedoch nur unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen erfolgen. Diese allgemeinen beamten- rechtlichen Möglichkeiten sind aber mit dem in den Bescheid eingefügten und besonders hervorgehobenen Widerrufsvorbehalt ersichtlich nicht gemeint. Andernfalls ginge der Widerrufsvorbehalt auch von vornherein ins Leere.

Von daher vermag auch die von der Antragsgegnerin angeführte Rechtsprechung, die einen Widerrufsvorbehalt der vorliegenden Art als unbedenklich ansieht, nicht zu überzeugen. Wenn in dem von der Antragsgegnerin zitierten Beschluss des VGH München vom 29. Juli 2009 - 15 CS 09.1174 - ein derartiger Widerrufsvorbehalt als unbedenklich angesehen und in diesem Zusammenhang ausgeführt wird, der Vorbehalt könne nur dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnerin angesichts wechselnder unternehmerischer Erfordernisse den Einsatz in einem Tochter- oder Enkelunternehmen möglichst flexibel (Hervorhebung durch die beschließende Kammer) gestalten möchte (S. 6 des Umdrucks, Bl. 163 der Gerichtsakte), so geht das genannte Gericht offenbar davon aus, dass auf Grund des Widerrufsvorbehaltes die Beendigung der Zuweisung über die normalen beamtenrechtlichen Instrumente hinaus in einer erleichterten Weise erfolgen kann. Die dortige nachfolgende Formulierung, die Übertragung eines anderen Funktionspostens sei nur im Rahmen einer anderweitigen Zuweisung oder Versetzung möglich, steht dazu in einem nicht aufgelösten Widerspruch. In diesem Zusammenhang besteht Anlass zu der Feststellung, dass eine statusändernde Maßnahme der Antragsgegnerin, die (allein) auf den Widerrufsvorbehalt gestützt würde, aus Sicht der beschließenden Kammer zwar voraussichtlich keinen Bestand haben könnte. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass der Widerrufsvorbehalt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des streitbefangenen Bescheides vom 23. Juni 2009 keine Bedeutung hat. Denn die Schaffung dieses "flexiblen" Instrumentes legt nahe, dass die Antragsgegnerin beabsichtigt, ggf. davon auch Gebrauch zu machen. Deshalb führt auch der Hinweis des VGH München a.a.O. nicht weiter, der Widerruf könne in dem Fall nicht rechtmäßig ausgeübt werden, in dem der Beamte in den Zustand ohne abstrakt- funktionelles Amt (bei der Organisationseinheit Vivento) zurückfallen würde. Zudem hat die Vergangenheit gezeigt, dass häufig Beamte, die zu Vivento "versetzt" worden waren und denen vorübergehend eine Tätigkeit zugewiesen worden war, anschließend wieder in die Beschäftigungslosigkeit bei Vivento zurückgeführt worden sind. Der Antragsteller, dessen Versetzung zu Vivento im Zusammenhang mit seiner hiergegen gerichteten Klage von der Antragsgegnerin aufgehoben worden ist, und der demnach organisatorisch wieder bei der Niederlassung Personalbetreuung für zu Inlandstöchtern beurlaubte Mitarbeiter (PBM-NL) geführt wird, befindet sich strukturell in keiner anderen Situation als die unmittelbar noch von Vivento betreuten Beamten.

2. Es bestehen weiterhin Zweifel, ob die Zuweisung vom 23. Juni 2009 den Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG entspricht.

a) Allerdings dürfte entgegen der Auffassung des Antragstellers grundsätzlich ein dringendes betriebswirtschaftliches bzw. personalwirtschaftliches Interesse der Deutschen Telekom AG i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG zu bejahen sein. Da die Deutsche Telekom AG die dem Dienstherrn (Bund) obliegenden Rechte und Pflichten gegenüber den bei ihr beschäftigten Beamten wahrzunehmen hat (§ 1 Abs. 1 Satz 1 PostPersRG), liegen Maßnahmen, die geeignet sind, für derzeit beschäftigungslose Beamte deren Anspruch auf Beschäftigung zu verwirklichen, schon aus diesem Grund im betrieblichen Interesse i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Außerdem ist in diesen Fällen (zusätzlich) auch ein personalwirtschaftliches Interesse gegeben, das darin zu sehen ist, dass die Deutsche Telekom AG, die die Kosten der Alimentierung der bei ihr beschäftigten Beamten trägt, von diesen Beamten auch eine Dienstleistung erhält. Deshalb sind insbesondere Zuweisungsentscheidungen an beschäftigungslose Beamte jedenfalls im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden, sofern die Rechtmäßigkeit im Übrigen gegeben ist.

Diese grundsätzlichen und sich geradezu aufdrängenden Erwägungen bedürfen keiner vertieften Begründung in jedem Einzelfall. Deshalb führt insbesondere der Umstand, dass die Antragsgegnerin diese Gründe ausschließlich in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angeführt hat, nicht zur Rechtswidrigkeit des Zuweisungsbescheides.

b) Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ist jedoch aus anderen Gründen zweifelhaft.

Eine Zuweisung gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG muss dem Beamten nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar sein.

In der Rechtsprechung ist geklärt, dass auch Beamte bei der Deutschen Telekom AG als Postnachfolgeunternehmen sowie deren Tochter- oder Enkelunternehmen einen Anspruch auf Übertragung sowohl eines abstraktfunktionellen Amtes als auch eines konkret-funktionellen Amtes haben, welche im Regelfall seinem statusrechtlichen Amt entsprechen.

Vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 26/05 -, BVerwGE 126, 182.

Die Gleichwertigkeit der einem Beamten übertragenen Tätigkeit bei dem Postnachfolgeunternehmen bzw. einem Tochter- oder Enkelunternehmen ist auf Grund eines Funktionsvergleiches mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost zu beurteilen. Soll der Beschäftigungsanspruch - wie hier - durch eine Zuweisung zu einem Tochter- oder Enkelunternehmen gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG erfüllt werden, müssen die strengen Voraussetzungen dieser Regelungen erfüllt sein.

BVerwG, Urteil vom 18. September 2008 - 2 C 126/07 -, BVerwGE 132, 40; juris-Rdnrn 12 und 13.

Die diesbezüglichen Anforderungen sind in der jüngeren obergerichtlichen Rechtsprechung (weiter) präzisiert worden:

Der betroffene Beamte muss danach bereits mit der Zuweisung sowohl ein abstrakt-funktionelles Amt als auch ein konkret-funktionelles Amt übertragen bekommen. Dies ist daraus abzuleiten, dass durch die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Sätze 2 und 3 PostPersRG sichergestellt sein muss, dass dem Beamten dort auch tatsächlich ein amtsangemessener Tätigkeitsbereich übertragen wird. Die dienstrechtlichen Befugnisse müssen bei dem Postnachfolgeunternehmen verbleiben und dürfen nicht dem aufnehmenden Unternehmen überlassen werden. Die Befugnis dieser Unternehmen zur Erteilung von Anordnungen gemäß § 4 Abs. 4 Satz 8 PostPersRG (betriebliches Direktionsrecht) erstreckt sich nicht auf die dienstrechtlichen Entscheidungen.

So wie innerhalb der öffentlichen Verwaltung durch die Übertragung eines abstrakt-funktionellen Amtes eine Eingliederung erfolgt, beinhaltet der Begriff der dauerhaften Zuweisung zu einem Tochter- oder Enkelunternehmen die Übertragung eines dem statusrechtlichen Amt entsprechenden "abstrakten Tätigkeitsbereiches", worunter die dauerhafte Bindung zwischen dem Beamten und einem bestimmten Aufgabenkreis zu verstehen ist. Darüber hinaus erfordert die Zuweisung auch die Übertragung eines konkreten Arbeitspostens, der zum Kreis der "abstrakten" Tätigkeiten gehört, zu denen die Zuweisung eine dauerhafte Bindung begründet hat.

Vgl. zum Ganzen: OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. Januar 2009 - 5 ME 427/08 -, ZBR 2009, 279; OVG Münster, Beschluss vom 16. März 2009 - 1 B 1650/08 -, juris.

c) Diesen Maßstäben dürfte der Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009 nicht gerecht werden.

Im Zuweisungsbescheid vom 23. Juni 2009 werden zwar neun Aufgabenbereiche genannt, auf die sich der Einsatz des Antragstellers erstrecken soll. Es wird allerdings nicht deutlich, ob es sich dabei um den "abstrakten Aufgabenbereich" (i.S. eines abstrakt-funktionellen Amtes) oder um den konkreten Arbeitsposten (i.S. eines konkret-funktionellen Amtes) handelt. Die Vielzahl der genannten Aufgaben könnte darauf hindeuten, dass es sich um den abstrakten Aufgabenbereich handelt. Indessen könnte die Formulierung, der Antragsteller werde in den genannten Aufgabenbereichen eingesetzt, andererseits dafür sprechen, dass mit den aufgeführten Arbeitsbereichen der konkrete Arbeitsposten gemeint ist. Wäre letzteres der Fall, würde es an der Bestimmung eines abstrakten Aufgabenbereiches (i.S. eines abstrakt-funktionellen Amtes) gänzlich fehlen. Wäre umgekehrt mit der Aufgabenbeschreibung der abstrakte Aufgabenbereich gemeint, bliebe unklar, welche von den neun angeführten Aufgabenbereichen der Antragsteller ganz oder teilweise tatsächlich konkret auf seinem Arbeitsposten bearbeiten soll.

Durch die aufgezeigte Unbestimmtheit kann keine Feststellung erfolgen, ob der Antragsteller bei der DT NP gemäß seinem statusrechtlichen Amt eingesetzt wird. Da sich die Amtsangemessenheit sowohl auf den "abstrakten Arbeitsbereich" als auch auf die auf dem konkreten Arbeitsposten auszuführenden Tätigkeiten erstrecken muss, ist die bloße Feststellung im Zuweisungsbescheid, es handele sich um eine amtsangemessene Beschäftigung sowie der wiederholte pauschale Vortrag der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren, die vorgesehene Tätigkeit entspreche der Bewertung der Besoldungsgruppe A 8, insoweit nicht ausreichend. Zwar ist andererseits auch die Infragestellung der amtsangemessenen Beschäftigung seitens des Antragstellers gänzlich unsubstanziiert. Es obliegt jedoch zunächst der Antragsgegnerin, die Amtsangemessenheit der übertragenen Tätigkeiten zu belegen. Wie bereits dargelegt worden ist, bedarf es dazu eines Funktionsvergleiches mit den Tätigkeitsbereichen bei der Deutschen Bundespost. Ein solcher Vergleich mag im Einzelfall entbehrlich sein, wenn ein hinreichend konkret definiertes Aufgabenfeld ohne weiteres einem abstrakten oder konkretem Amt im dienstrechtlichen Sinne zugeordnet werden kann. Das ist vorliegend aber nicht der Fall.

3. Die gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG erforderliche Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtliche Grundsätzen erstreckt sich auch auf die Zumutbarkeit bei Berücksichtigung der sozialen oder familiären Situation. Auch unter diesem Gesichtspunkt bestehen nicht unerhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Zuweisungsbescheides.

Der Antragsteller hat sich auf eine ärztliche Bescheinigung vom 7. Januar 2009 der Ärztin T. -L. von der BAD Gesundheitsvorsorge und Sicherheitstechnik GmbH, die für die Deutsche Telekom AG betriebsärztliche Aufgaben übernommen hat, berufen. In dieser Bescheinigung wird hinsichtlich des Arbeitsweges ohne weitere Erläuterungen eine zeitliche Einschränkung "bis 60 Minuten" gemacht. Diese bezieht sich sowohl auf den Arbeitsweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln als auch mit den Pkw. Die mangelnde Differenzierung ist zwar nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es drängt sich jedenfalls nicht auf, dass aus medizinischer Sicht eine Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln genau so belastend ist wie eine Autofahrt. Es besteht jedoch kein Anlass, diese ärztliche Stellungnahme im vorliegenden Verfahren zu hinterfragen, zumal auch die Antragsgegnerin die von der Betriebsärztin angegebene undifferenzierte Einschränkung hinsichtlich der zumutbaren Zeit für den Weg zur Arbeit zugrunde gelegt hat. Im Zuweisungsbescheid ist der Antragsteller indirekt lediglich auf einen möglichen Umzug verwiesen worden, indem ihm eine Umzugskostenvergütung zugesagt worden ist. Im vorliegenden Verfahren ist dann von der Antragsgegnerin ausgeführt worden, dass für eine Fahrt des Antragstellers vom Wohnort (V. ) zum vorgesehenen Beschäftigungsort (M. ) mit dem PKW weniger Zeit als eine Stunde benötigt werde. Bei Nutzung von öffentlichen Verkehrsmitteln habe der Antragsteller zwar erheblich längere Wegezeiten hinzunehmen. Insoweit sei es ihm aber zuzumuten, den Wohnsitz näher an den Dienstort zu verlegen.

Indessen ist ein Umzug, der einem Beamten jedenfalls dann grundsätzlich zugemutet werden kann, wenn andere Möglichkeiten einer Verwendung ausscheiden, dem Antragsteller jedenfalls deshalb nicht zuzumuten, weil der Zuweisungsbescheid mit dem bereits angesprochenen Widerrufsvorbehalt versehen worden ist. Mit dem Widerrufsvorbehalt gibt die Antragsgegnerin zu erkennen, dass der Antragsteller von vornherein nicht darauf vertrauen kann, dass die "dauerhafte" Zuweisung an den Beschäftigungsort M. Bestand haben wird. Unter diesen Umständen erscheint ein Umzug unzumutbar.

Angesichts dieser Sachlage braucht nicht auf die weiteren Einwände des Antragstellers abschließend eingegangen werden. Es sei lediglich klarstellend angemerkt, dass der Vortrag der psychotherapeutischen Behandlung an seinem Heimatort und das Vorbringen hinsichtlich der Betreuung seiner Eltern, insbesondere seines Vaters, voraussichtlich nicht zur Annahme der Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme geführt hätte. Selbst wenn der Antragsteller ständig betreuende Tätigkeiten für den Vater ausüben sollte - was nicht als gesichert angesehen werden kann - würde dies nicht ohne Weiteres zu einer Unzumutbarkeit der Dienstaufnahme führen können. Ein Beamter kann nicht einerseits in einem aktiven Beamtenverhältnis stehen und entsprechend alimentiert werden und sich andererseits auf die Übernahme anderer, dienstfremder Verpflichtungen berufen, wenn diese Tätigkeiten - auch wenn sie aus familiären Gründen erfolgen - mit der Aufnahme einer Diensttätigkeit nicht zu vereinbaren sind. Der Beamte muss für den Dienst zur Verfügung stehen und hat sich mit vollem persönlichen Einsatz seinem Beruf zu widmen (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BBG n.F.).

4. Die vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, insbesondere wenn auch die überwiegend wahrscheinliche Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 23. Juni 2009 einbezogen wird. Das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung vorläufig verschont zu werden, folgt aus den gleichen Gründen, aus denen für den Antragsteller die Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen i.S. des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG fraglich erscheint. Dem stehen keine vergleichbaren Interessen der Antragsgegnerin gegenüber. Das oben angesprochene generelle betriebswirtschaftliche bzw. personalwirtschaftliche Interesse der Antragsgegnerin an einer Beschäftigung des Antragstellers hat insoweit weniger Gewicht und muss daher zurückzutreten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG).