Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 943/07

Tatbestand:

Der am °. °°°° 1937 geborene Kläger wendet sich gegen die Festsetzung seiner Versorgungsbezüge. Er befindet sich seit dem 1. August 2002 im Ruhestand.

Sein beruflicher Werdegang stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:

Der Kläger schloss sein Mathematikstudium am 26. Juli 1962 ab. Vom 1. August 1962 bis zum 30. März 1966 übte er eine Tätigkeit im Öffentlichen Dienst (TH C. ) aus. Der Abschluss der Promotion erfolgte am 16. Februar 1966, am 1. April 1966 wurde der Kläger unter Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Widerruf zum wissenschaftlichen Assistenten an der TH C. ernannt.

Im Juni 1966 beabsichtigte der Kläger, bei der E. AG in E1. eine Stelle als technisch-wissenschaftlicher Programmierer anzunehmen, um dort für einige Jahre Erfahrungen in technischen Anwendungsgebieten der Mathematik zu sammeln. Durch Schreiben vom 13. Juni 1966 beantragte der Kläger, diese Tätigkeit wegen des dienstlichen Interesses als Dienstzeit anzuerkennen. Durch Erlass vom 22. September 1966 erkannte das O. Kultusministerium ein dienstliches Interesse an der Ausübung der Tätigkeit bei der E. AG für einen Zeitraum von drei Jahren an.

Ab 1. Oktober 1966 arbeitete der Kläger zunächst als technisch-wissenschaftlicher Programmierer, ab dem 1. Mai 1968 als Abteilungsleiter der Abteilung Maschinelle Datenverarbeitung bei der E. AG in E1. ; vom 1. Juni 1973 bis zum 30. September 1976 war er Entwicklungsleiter bei der H. °°°°°°°° °°°°°°° Deutschland GmbH.

Vom 1. Oktober 1976 bis zum 30. September 1977 war der Kläger an der Fachhochschule E2. als Lehrender im Angestelltenverhältnis tätig. Ab dem 1. Oktober 1977 bis zu seiner Pensionierung mit Ablauf des 31. Juli 2002 war er Professor im Beamtenverhältnis an der Fachhochschule E2. .

In den Jahren 1991 und 1992 hielt der Kläger im Auftrag und mit Nebentätigkeitsgenehmigung der Fachhochschule E2. an der Universität T. /Polen Gastvorlesungen. Ab Oktober 1993 bis Juni 2005 war er dort als Gastprofessor mit einer halben und zuletzt mit 1/3 Stelle tätig.

Auf entsprechenden Antrag des Klägers war zunächst durch Bescheid des Landesamtes für Besoldung und Versorgung NRW (LBV) vom 24. August 1987 die in der Zeit vom 1. Oktober 1966 bis 30. September 1971 ausgeübte Tätigkeit in der freien Wirtschaft voll und danach (1. Oktober 1971 bis 30. September 1976) zur Hälfte als ruhegehaltsfähig anerkannt worden. Die Anerkennung enthielt folgenden Vorbehalt: "Sollte neben der beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus den gesetzlichen Rentenversicherungen oder einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung gezahlt werden, stehen die Versorgungsbezüge neben den Renten nur bis zu der in § 55 Abs. 2 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze zu."

Eine erneute Anerkennung von Vordienstzeiten erfolgte am 16. Februar 1998, die ebenfalls den Zeitraum 1. Oktober 1966 bis 30. September 1971 voll und die Zeit vom 1. Oktober 1971 bis zum 30. September 1976 zur Hälfte berücksichtigte. Der Anerkennung war ein dem Bescheid vom 24. August 1987 entsprechender Vorbehalt beigefügt.

Durch Bescheid des LBV über Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 wurde der Ruhegehaltssatz des Klägers ab dem 1. August 2002 auf 75 v.H. festgesetzt. Hierbei wurde darauf hingewiesen, dass eine Neufestsetzung oder Regelung der Versorgungsbezüge erforderlich werden könne, wenn ihm neben der beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder aus einer zusätzlichen Altersversorgung zustehe.

Seit dem 6. Juli 2002 erhält der Kläger eine Rente von einem polnischen Versicherungsträger in Höhe von circa 35 Euro.

Weiter erhält der Kläger seit dem 1. August 2002 eine monatliche Rente von etwa 705 Euro von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte, im Wesentlichen für seine Berufstätigkeit im Zeitraum zwischen 1962 und 1977.

Durch Schreiben vom 20. Juni 2002 teilte das LBV dem Kläger mit, dass seine Versorgungsbezüge nur insoweit gezahlt würden, wie sie einschließlich seiner Renten den Höchstbetrag des § 55 Abs. 2 BeamtVG nicht überstiegen. Es wurde eine Kürzung der Versorgungsbezüge wegen der Rente der Versicherungsanstalt für Angestellte um 674,84 Euro vorgenommen.

Durch Bescheid vom 27. April 2004 berücksichtigte das LBV rückwirkend ab 1. August 2002 die polnische Rente des Klägers nach § 55 Abs. 8 BeamtVG und kürzte die Versorgungsbezüge um den entsprechenden Rentenbetrag (etwa 35 Euro, abhängig vom Wechselkurs). Die Zuvielzahlung für die Zeit vom 1. August 2002 bis 31. Mai 2004 in Höhe von 710,00 Euro forderte das LBV vom Kläger zurück. Zugleich teilte es dem Kläger bereits mit, dass für die Zeit nach dem 1. Mai 2004 wegen des Beitritts Polens zur Europäischen Union sowohl die Ruhensregelung nach § 55 Abs. 8 BeamtVG als auch die berücksichtigten Vordienstzeiten unter Vorbehalt stünden. Soweit ab dem 1. Mai 2004 eine Ruhensregelung nach § 55 Abs. 8 BeamtVG nicht mehr zulässig sei, sei gleichwohl anhand einer Vergleichs-berechnung nach Tz. 11.0.5. BeamtVGVwV zu prüfen, ob und ggf. in welchem Umfang Vordienstzeiten nicht mehr als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten angerechnet werden könnten.

Hiergegen legte der Kläger am 24. Mai 2004 Widerspruch ein. Zur Begründung trug er vor, dass nach Ziffer 4.1 des Merkblattes Renten aus dem europäischen Wirtschaftsraum, sofern sie von der Dauer zurückgelegter Versicherungs- oder Wohnzeiten abhängig seien, nicht zu berücksichtigten seien. Polen habe nach seiner Überzeugung aber schon vor dem EU-Beitritt zum Europäischen Wirtschaftsraum gehört. Eine Vergleichsberechnung nach Tz. 11.0.5 BeamtVGVwV scheide schon deshalb aus, weil seine polnische Rente keine sonstige "Geld-/Versorgungsleistung" sei.

Durch Schreiben vom 14. Juni 2004 hörte die Beklagte den Kläger zum Bescheid vom 27. April 2004 an. Sie teilte ihm mit, dass die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 574/72, welche u.a. die rentenrechtlichen Verhältnisse der Mitgliedsländer untereinander regelten, erst mit Wirkung vom 1. Mai 2004 an die Mitgliedschaft Polens angepasst worden seien. Erst ab diesem Zeitpunkt werde daher eine polnische Rente nicht mehr von § 55 Abs. 8 BeamtVG erfasst und es sei eine Vergleichsberechnung nach Tz. 11.0.5. BeamtVGVwV vorzunehmen.

Der Kläger nahm am 11. Juli 2004, 14. Dezember 2005, 10. Januar 2006, 7. Februar 2006, 15. Juni 2006 und 7. August 2006 zu dem Bescheid vom 27. April 2004 Stellung. Im Wesentlichen ergänzte er seine Widerspruchbegründung um folgende Aspekte: Wenn eine Rente als Rente im Sinne von § 55 BeamtVG gelte, so könne sie nicht - nur weil sie durch den EU-Beitritt anrechnungsfrei geworden sei - einer anderen Regelung unterworfen werden. Die Rente behalte ihren Charakter als Rente im Sinne von § 55 BeamtVG. Es sei keine gesetzliche Regelung erkennbar, nach der ein bei § 55 BeamtVG außer Ansatz bleibender Teil einer Rente einer anderen Regelung zu unterwerfen sei. Das LBV gehe davon aus, dass zwingend eine Vergleichsberechnung vorzunehmen sei, ohne hierfür eine gesetzliche Grundlage zu nennen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass seine Rente nicht im Rahmen von Vordienstzeiten erdient worden sei, so dass es zu einer "Doppelberücksichtigung" nicht komme. Nach dem Bescheid vom 10. Juni 2002, Anlage 3, Seite 1, werde der Ruhegehaltssatz von 75 v.H. auch ohne Anerkennung von Vordienstzeiten erreicht.

Da ein Widerspruchsbescheid bis April 2007 nicht ergangen war, hat der Kläger am 5. April 2007 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sich gegen den Bescheid vom 27. April 2004 wendet. Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen das im Widerspruchsverfahren Vorgetragene und trägt darüber hinaus vor, dass die vom LBV beabsichtigte Vergleichsberechnung zu einer Absenkung seiner Versorgungsleistung führe, die über den Auszahlungsbetrag seiner polnischen Rente hinaus gehe.

Durch Bescheid vom 25. Mai 2007 nahm das LBV eine Neuregelung der Versorgungsbezüge vor. Rückwirkend zum 1. Mai 2004 führte es wegen der polnischen Rente eine Vergleichsberechnung nach Teilziffer 11.0.10 i. V. m. 11.0.5 der Verwaltungsvorschriften zu § 11 Beamt VG durch. Das LBV hob den Bescheid über die Festsetzung der Versorgungsbezüge teilweise auf und rechnete Vordienstzeiten nicht oder nur noch eingeschränkt an. Als maßgeblichen Ruhegehaltssatz ermittelte es danach 63,58 v.H.

Durch Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2009 wies das LBV den Widerspruch des Klägers gegen den Bescheid vom 27. April 2004 als unbegründet zurück. Die polnische Rente sei bis zum EU Beitritt Polens nach § 55 Abs. 8 BeamtVG zu berücksichtigen gewesen. Für die Zeit danach gelte der Bescheid vom 25. Mai 2007.

Am 18. Juni 2007 legte der Kläger gegen den Bescheid vom 25. Mai 2007 Widerspruch ein, den das LBV durch Widerspruchsbescheid vom 18. September 2007 zurückwies. Es führte aus, dass die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG nicht eingreife. Die Aufhebung der Versorgungsfestsetzung habe erfolgen dürfen, weil auf Seite 2 des Bescheides vom 27. April 2004 ein entsprechender Änderungsvorbehalt enthalten gewesen sei. Die Vordienstzeiten hätten ab dem Beitritt Polens zur EU unter Vorbehalt gestanden.

Der Kläger hat den Bescheid vom 25. Mai 2007 sowie die Widerspruchsbescheide vom 29. Mai 2009 und vom 18. September 2007 in das vorliegende Klageverfahren einbezogen.

Zur weiteren Klagebegründung trägt er im Wesentlichen vor, dass die polnische Rente nicht im Rahmen einer Vordienstzeit, sondern erst ab 1993 erworben worden sei. In der Zeit vom 1. Oktober 1966 bis 30. September 1976 sei er zum Erwerb besonderer Fachkenntnisse in der freien Wirtschaft tätig gewesen. Die daraus resultierende Rente werde über § 55 BeamtVG angerechnet. Die Vordienstzeiten in der freien Wirtschaft seien bereits bestandskräftig anerkannt worden, eine Änderung der Rechtslage sei durch den Beitritt Polens zur EU nicht eingetreten. Die polnische Rente habe ihre Rechtsgrundlage zudem nicht in einem überstaatlichen Abkommen, sondern werde unabhängig davon allein auf der Grundlage ausländischen Rechts gewährt.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 27. April 2004 und 25. Mai 2007 sowie die Widerspruchsbescheide vom 29. Mai 2007 und 18. September 2007 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Anfechtungsklage ist zulässig aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der angegriffene Bescheid des LBV vom 27. April 2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2007 (Anwendung der Ruhens-regelung) ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -). Die Neubescheidung über die Anerkennung von Vordienstzeiten (Bescheid vom 25. Mai 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007) ist dagegen rechtswidrig (II.).

I. Der Regelungsgehalt des Bescheides vom 27. April 2004 beschränkt sich nach dem Erlass des Bescheides vom 25. Mai 2007, durch den eine Neufestsetzung der Versorgungsbezüge ab 1. Mai 2004 vorgenommen wurde, auf die Ruhensregelung des § 55 Abs. 8 BeamtVG hinsichtlich der polnischen Rente für den Zeitraum 1. August 2002 bis 30. April 2004 und die daraus resultierende Rückforderung überzahlter Versorgungsbezüge.

Das LBV hat die Rente des polnischen Versicherungsträgers bis zum 30. April 2004 zu Recht im Rahmen des § 55 BeamtVG berücksichtigt und insoweit das Ruhen der Versorgungsbezüge festgestellt.

Die Rechtmäßigkeit der Ruhensregelung im Bescheid vom 27. April 2004 beurteilt sich nach § 55 Abs. 1 i.V.m. Abs. 8 BeamtVG. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift werden Versorgungsbezüge neben Renten nur bis zum Erreichen der in Absatz 2 bezeichneten Höchstgrenze gezahlt, wobei den in Absatz 1 bezeichneten Renten entsprechende wiederkehrende Geldleistungen gleichstehen, die von einem ausländischen Versicherungsträger nach einem für die Bundesrepublik Deutschland wirksamen zwischen- oder überstaatlichen Abkommen gewährt werden (Abs. 8).

Die nachträgliche Anwendung der Ruhensvorschrift beurteilt sich nicht nach den Vorschriften über die Rücknahme eines Verwaltungsaktes, weil der Bescheid über die Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 den ausdrücklichen Vorbehalt nachträglicher Kürzung und Rückforderung aufgrund von Ruhensvorschriften (§§ 53 - 57 BeamtVG) enthielt. Insoweit kann die Berichtigung jederzeit erfolgen.

Die polnische Rente des Klägers unterfällt dem Anwendungsbereich des § 55 Abs. 8 BeamtVG. Sie wurde im Zeitraum 1. August 2002 bis 30. April 2004 entgegen der Ansicht des Klägers von einem ausländischen Versicherungsträger auf Grund eines zwischenstaatlichen Abkommens gewährt.

Grundlage der Gewährung sind Artikel 17 und 18 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über Soziale Sicherheit vom 8. Dezember 1990 (BGBl. II 1991, S. 743 ff.). Danach werden für den Erwerb eines Leistungsanspruchs nach den polnischen Rechtsvorschriften auch die anrechenbaren deutschen Versicherungszeiten berücksichtigt, die nicht auf dieselbe Zeit entfallen. Sind danach die Voraussetzungen für den Erwerb des Leistungsanspruchs erfüllt, so erbringt der polnische Träger eine Rente, deren Höhe grundsätzlich dem Verhältnis entspricht, in dem die nach seinen Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungszeiten zu den zusammengerechneten Versicherungszeiten stehen.

Eine solche Berechnung hat der polnische Versicherungsträger vorgenommen. Er hat zu den 9 Versicherungsjahren in Polen 22 Jahre und 1 Monat Beitragszeiten in Deutschland berücksichtigt und daraus die Leistung entsprechend Artikel 18 Abs. 3 des Abkommens im Verhältnis der Zeiten zueinander berechnet.

Dass es sich bei der polnischen Rente um eine "autonome", unabhängig von dem überstaatlichen Abkommen gewährte Rente handelt, ist schon deshalb unzutreffend, weil der Kläger in Polen die Mindestversicherungszeit (30 Jahre) nicht erreicht. Zu einem Rentenanspruch kommt es nur, weil der polnische Rententräger die in Deutschland zurückgelegten Versicherungszeiten gemäß Artikel 17 des Abkommens berücksichtigt. Ohne das Abkommen wäre ein Anspruch in Polen nicht gegeben.

Der Ausnahmetatbestand der Ziffer 4.1 des Merkblattes "Zusammentreffen von Versorgungsbezügen" (Grundlage: VO [EG] Nr. 1606/98, Art. 46 b der VO [EWG] Nr. 1408/71) war bis zum 1. Mai 2004 entgegen der Ansicht des Klägers nicht einschlägig. Danach sind Renten aus dem europäischen Wirtschaftsraum (Mitgliedstaaten der EU, Island, Lichtenstein und Norwegen) im Rahmen des § 55 BeamtVG nicht zu berücksichtigen, sofern sie von der Dauer zurückgelegter Versicherungs- und Wohnzeiten abhängig sind. Bei der polnischen Rente handelt es sich für die Zeit vor dem Beitritt Polens zur Europäischen Union (1. Mai 2004) nicht um eine "Rente aus dem europäischen Wirtschaftsraum".

Soweit der Kläger geltend macht, Polen habe auch schon vor dem Beitritt zur Europäischen Union zum Europäischen Wirtschaftsraum gehört, kann dem nicht gefolgt werden. Der Begriff des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) ist kein frei auszulegender Begriff, sondern hat seine Grundlage in dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, das am 2. Mai 1992 durch die damaligen 12 Mitgliedstaaten der EU sowie der sieben EFTA Staaten (Österreich, Finnland, Island, Norwegen, Schweden, Schweiz und Lichtenstein) geschlossen wurde, um eine möglichst weitgehende Teilnahme der sieben EFTA-Staaten am EU-Binnenmarkt zu ermöglichen. Erst mit Erweiterungsabkommen vom 14. Oktober 2003 wurden die EU-Beitrittsstaaten (u.a. Polen) in den EWR aufgenommen. Dieses Abkommen trat zum 1. Mai 2004 (also mit dem Beitritt Polens zu EU) in Kraft. Erst ab diesem Zeitpunkt ist Polen zum Europäischen Wirtschaftsraum zu zählen.

Die Summe der Versorgungsbezüge und der Rente übersteigen die in § 55 Abs. 2 BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze. Die Berechnung der Höchstgrenze ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig die in Ansatz gebrachten Rentenbeträge, die entsprechend den jeweiligen Umrechnungskursen (ca. 35 Euro) ermittelt wurden. Beides wurde vom Kläger auch nicht in Frage gestellt.

Das LBV hat zu Recht die Erstattung der in der Zeit vom 1. August 2002 bis 30. April 2004 zu viel gezahlten Versorgungsbezüge verlangt.

Die Rückforderung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge regelt sich gemäß § 52 Abs. 2 Satz 1 BeamtVG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit - wie hier - gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Dass für den Zeitraum von August 2002 bis April 2004 Versorgungsbezüge zu viel gezahlt worden sind, folgt aus den obigen Ausführungen. Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, da einem eventuellen Vertrauensschutz bereits entgegensteht, dass die früheren Festsetzungen der Versorgungsbezüge den Hinweis auf das Eingreifen der Ruhens-regelungen bei Rentenzahlungen enthielten.

II. Der Bescheid des LBV vom 25. Mai 2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. September 2007 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten.

Der Bescheid enthält die Regelung, dass der Bescheid über die Festsetzung der Versorgungsbezüge teilweise aufgehoben und der Ruhegehaltssatz neu auf 63,58 v.H. festgesetzt werde; Vordienstzeiten, die im Ermessen des Dienstherrn stünden, könnten nicht mehr anerkannt werden, da ansonsten die in § 55 BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze überschritten würde.

Diese Entscheidung über die Aberkennung von Vordienstzeiten in der freien Wirtschaft, die der Kläger zwischen 1966 und 1976 absolviert hat, begegnet zwar keinen durchgreifenden verfahrensrechtlichen Bedenken, die pauschale Ermessenspraxis des LBV erweist sich jedoch als ermessensfehlerhaft.

Es ist unschädlich, dass in den Bescheiden des LBV vom 24. August 1987, vom 16. Februar 1998 sowie im Versorgungsfestsetzungsbescheid vom 10. Juni 2002 die nun im Streit stehenden Vordienstzeiten bereits anerkannt worden sind. Eine Rücknahme oder ein Widerruf dieser Bescheide war nicht erforderlich. Denn die Änderung im Hinblick auf die Anerkennung von Vordienstzeiten beruht auf einem wirksam verfügten Vorbehalt.

Eine später einsetzende Rentenzahlung fällt allerdings nicht schon unter den gesetzlichen Vorbehalt des Gleichbleibens der Rechtslage nach § 49 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BeamtVG. Die gesetzliche Grundlage für die Anerkennung von Vordienstzeiten hat sich mit der Bewilligung einer Rente nicht geändert. Es sind vielmehr nachträglich tatsächliche Umstände eingetreten, die die im Rahmen der Anerkennung von Vordienstzeiten getroffene Ermessensentscheidung nunmehr rechtswidrig erscheinen lassen. Eine Rechtsänderung, auf die sich der gesetzliche Vorbehalt allein bezieht, ist damit nicht bewirkt worden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. April 1972- II C 2. 71 -, BVerwGE 40, 65; OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 63); Schmalhofer, a.a.O., § 11 BeamtVG, Erl. 12a, Ziffer 3.4; a.A. OVG NRW, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 1 A 1668/90 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C III 1.3 Nr. 19.

Aus § 49 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz BeamtVG folgt aber nicht, dass Vorabent-scheidungen über die Berücksichtigung von Zeiten als ruhegehaltfähige Dienstzeit nur im Falle einer nachträglichen Änderung der Rechtslage geändert werden dürften.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1985 - 2 C 40.82 -, Buchholz 232.5 § 12 BeamtVG Nr. 6.

Vielmehr ist eine Änderung auch dann zulässig, wenn ein wirksamer "Rentenvorbehalt" verfügt worden ist. Dies ist hier der Fall. Die Bescheide über die Anerkennung von Vordienstzeiten vom 24. August 1987, 16. Februar 1998 sowie der Bescheid über Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 waren mit einem Vorbehalt verknüpft worden, bei dem es sich um einen solchen wirksamen "Rentenvorbehalt" handelt und der hier zum Tragen kommt. Auf Seite 2 des Bescheides vom 16. Februar 1998 heißt es: "Sollte neben der beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus den gesetzlichen Rentenversicherungen, auch von Stellen außerhalb des Bundesgebietes [...], gezahlt werden, stehen die Versorgungsbezüge neben den Renten nur bis zu der in § 55 Abs. 2 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze zu". Fast wortgleich ist die Formulierung im Bescheid vom 24. August 1987. In der Berechnung der Versorgungsbezüge vom 10. Juni 2002 heißt es "Vorbehalt: [...] Insbesondere ist ggf. eine Neufestsetzung oder Regelung der Versorgungsbezüge erforderlich, wenn neben einer beamtenrechtlichen Versorgung eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung zusteht."

Die ausgesprochenen Vorbehalte beziehen generell alle Renten aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung ohne die Beschränkung auf einen Ursprung im öffentlichen Dienst ein und greifen nur auf die Höchstgrenze in § 55 Abs. 2 BeamtVG zurück, ohne die Vorschrift im einzelnen zu übernehmen. Der Kläger musste sich somit auf die Möglichkeit einstellen, dass er Versorgungsbezüge neben einer zusätzlichen Versorgungsleistung welcher Art auch immer nur bis zu einer Höchstgrenze - § 55 Abs. 2 BeamtVG - erhalten werde.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 64), zu einem dem Bescheid vom 16. Februar 1998 inhaltsgleichen Vorbehalt.

Ein solcher Rentenvorbehalt besagt, dass die Festsetzungsbehörde, ohne den Bescheid über Versorgungsbezüge ändern zu müssen, bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge im Sinne des Vorbehalts verfahren darf, ohne an die Voraussetzungen für die Rücknahme eines rechtswidrigen oder den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts (§§ 48, 49 VwVfG NRW) gebunden zu sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2006 - 21 A 3747/02 -, juris (dort Rn. 65); a.A. Stadler, in: Fürst, GKÖD, Band I, O Rn. 27 zu § 49 BeamtVG.

Denn mit einem solchen Vorbehalt bringt das LBV zum Ausdruck, dass die Anerkennung von Vordienstzeiten nicht endgültig ist, sondern davon abhängt, dass sich die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf den Bezug von Renten oder sonstigen Versorgungsleistungen nicht ändert. Die Regelung und die auf ihr beruhenden Zahlungen sind von vorneherein nur vorläufig. Der Vorbehalt entspricht damit einer auflösenden Bedingung mit dem Unterschied, dass die bei Eintritt dieser Bedingung zu leistenden Versorgungsbezüge erst neu berechnet und festgesetzt werden müssen.

Vgl. Schmalhofer, a.a.O., § 11 BeamtVG, Erl. 12a, Ziffer 3.3.; VG Münster, Urteil vom 14. September 2004 - 4 K 519/01 -, juris (dort Rn. 33 ff.).

Die Möglichkeit, von einer einmal getroffenen Anerkennung von Vordienstzeiten bei Eingreifen eines Vorbehaltes abzuweichen, besteht nicht nur bei der erstmaligen Festsetzung der Versorgungsbezüge, sondern solange, wie der Bescheid, mit dem der Vorbehalt verbunden ist, Bestand hat.

Aus den Hinweisen ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit, dass der Vorbehalt nicht auf Ruhensregelungen nach §§ 53 bis 57 BeamtVG beschränkt ist und jedwede Leistung, die der Versorgungsempfänger neben seinen Versorgungsbezügen erhält, Auswirkungen auf die Festsetzung der Versorgungsbezüge, also auch auf die Anerkennung von Vordienstzeiten haben kann. Damit war für den Kläger erkennbar, dass die Festsetzung der Versorgungsbezüge auch dann geändert werden konnte, wenn er Versorgungsleistungen beziehen würde, die nicht einer Ruhensregelung unterfallen.

Nach alledem kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen für eine (teilweise) Rücknahme oder einen Widerruf der Bescheide vom 24. August 1987, 16. Februar 1998 und 10. Juni 2002 vorlagen.

Dem LBV war eine neue Ermessensentscheidung eröffnet, da der im Vorbehalt umschriebene Sachverhalt eingetreten ist. Der Kläger bezieht eine Rente aus Polen, die seit dem 1. Mai 2004 nicht von § 55 Abs. 8 BeamtVG erfasst wird. Durch die Verordnung (EG) Nr. 1606/98 sind die "Sonderversorgungssysteme für Beamte und ihnen gleichgestellte Personen" mit Wirkung vom 25.10.1998 in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14.06.1971 (ABl. EG Nr. L 149 vom 06.07.1971, S. 2) über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, einbezogen worden. Mit dem In-Kraft-Treten der Verordnung (EG) Nr. 1606/98 dürfen seit dem 25.10.1998 auf Grund von Art. 46 b der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 grundsätzlich keine gleichartigen mitgliedstaatlichen Leistungen auf die deutsche Beamtenversorgung mehr angerechnet werden. Gleichartige Leistungen liegen gemäß Art. 46 a Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 vor, wenn sie sich aus dem Versicherungsverlauf ein und derselben Person herleiten, also etwa dann, wenn eine Altersrente aus einem Mitgliedsstaat mit der deutschen Beamtenversorgung zusammentrifft. Die Einbeziehung der Beamten in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 hatte daher zur Folge, dass die Ruhensregelung des § 55 Abs. 8 BeamtVG beim Zusammentreffen gleichartiger Leistungen nicht mehr angewendet werden darf. Die Nichtanwendbarkeit der Ruhensregelung gilt seit dem 1. Mai 2004 durch den EU-Beitritt Polens auch für gleichartige ausländische Rentenleistungen aus Polen.

Die Ermessensentscheidung des LBV, auf Grund der polnischen Rente die vom Kläger in Deutschland geleisteten Zeiten in der freien Wirtschaft nicht mehr als ruhegehaltsfähig anzuerkennen, begegnet jedoch Bedenken, da sie der Besonderheit des Einzelfalls nicht ausreichend Rechnung trägt.

Nach §§ 11, 12 und 67 Abs. 2 Satz 4 BeamtVG können bzw. sollen bestimmte Vordienstzeiten als ruhegehaltsfähig anerkannt werden. Im Rahmen des durch diese Normen eröffneten Ermessens hat das LBV eine Vergleichsberechnung nach Tz. 11.0.5. BeamtVGVwV vorgenommen, die nach Tz. 12.0.2 und 67.2.4 BeamtVGVwV auch im Rahmen von §§ 12 und 67 BeamtVG vorzunehmen ist. Diese Vergleichsberechnung soll sicherstellen, dass Zeiten nach §§ 11, 12 BeamtVG in Fällen, in denen Versorgungsleistungen im Sinne der Tz. 11.0.10 Satz 2 BeamtVGVwV bezogen werden, nur teilweise oder überhaupt nicht als ruhegehaltsfähige Dienstzeit berücksichtigt werden, wenn sich durch ihre Berücksichtigung eine höhere Gesamtversorgung (beamtenrechtliche Versorgung zuzüglich Renten) als die in § 55 Abs. 2 BeamtVG bezeichnete Höchstgrenze ergeben würde. Im Rahmen dieser Vergleichsberechnung hat das LBV unter Bezugnahme auf die Runderlasse des Finanzministeriums NW vom 11. Oktober 2001 (B 3003 - 22 - IV - C.3) und 24. Oktober 2002 (B 3003 - 22 IV A 1) die Versorgungsleistungen, die der Kläger aus der polnischen Rentenversicherung erhält, berücksichtigt und die vom Kläger im Zeitraum zwischen 1966 und 1976 in der freien Wirtschaft geleisteten Zeiten als ruhegehaltsfähige Vordienstzeiten aberkannt.

Die herangezogenen Erlasse bestimmen in Abschnitt II Ziffer 3, dass ausländische (mitgliedstaatliche) Beschäftigungs- und sonstige Zeiten zur Verhinderung einer Überversorgung nicht als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten zu berücksichtigen sind, wenn für sie im Ausland (Mitgliedstaat) eine Anwartschaft oder ein Anspruch auf Alterssicherung besteht. Gemäß Satz 2 gilt das Gleiche im Hinblick auf entsprechende inländische (deutsche) Zeiten (Vordienstzeiten).

Die dadurch vorgegebene Ermessenspraxis, an der sich das LBV orientiert hat, ist rechtswidrig. Die schematische Nichtanerkennung von Vordienstzeiten ist mit Wortlaut und Zweck der gesetzlichen Anrechnungsvorschriften nicht vereinbar.

Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, so hat sie das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG -). Insoweit unterliegt die Ermessensentscheidung der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (§ 114 Satz 1 VwGO). Danach muss eine Ermessensentscheidung über die Anerkennung berücksichtigungsfähiger Vordienstzeiten auf Erwägungen gestützt sein, die im Hinblick auf den Wortlaut und den Zweck der gesetzlichen Regelung sachgerecht sind.

Die Berücksichtigung von Vordienstzeiten stellt eine Ausnahme von dem versorgungsrechtlichen Grundsatz dar, dass (nur) die im Beamtenverhältnis abgeleistete Dienstzeit ruhegehaltfähig ist. Die Entscheidung über eine solche Ausnahme nach den hier maßgeblichen Vorschriften der §§ 11, 12 und 67 BeamtVG wird angesichts der weiten Ermessensgrenzen von jeder Erwägung getragen, die im Hinblick auf den Wortlaut und den Zweck dieser Vorschriften sachgerecht erscheint. Sinn und Zweck der Anrechnungsvorschriften ist es, einem erst im vorgerückten Lebensalter in das Beamtenverhältnis berufenen Beamten annähernd die Versorgung zu ermöglichen, die er erhalten würde, wenn er sich während der fraglichen Zeit, in der er die besondere Eignung für die Wahrnehmung seines späteren Amtes erlangt hat, bereits im Beamtenverhältnis befunden hätte.

BVerwG, Urteil v. 16. Juli 2009 - 2 C 43/08 -; OVG Lüneburg, Urteil v. 9. Dezember 2008 - 5 LC 204/07 - m.w.N.

Es ist daher nicht ermessensfehlerhaft, auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit der Beamte anderweitige Versorgungsleistungen erhält; insoweit besteht keine Veranlassung, das aus dem Beamtenverhältnis zustehende Ruhegehalt durch Anrechnung von Vordienstzeiten zu erhöhen und dadurch einen Ausgleich zu gewähren. Denn im Rahmen der Ermessensentscheidung geht es um eine annähernde Gleichstellung in der Versorgung mit derjenigen eines "Nur-Beamten".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1982 - 6 C 92.78 -; OVG NRW, Urteil vom 25. April 2007 - 21 A 4438/04 -; OVG NRW Urteil vom 4. Juni 2008 - 21 A 2454/06 - m.w.N.

Daher ist eine Ermessensausübung vom Zweck der gesetzlichen Anrechnungsvorschriften gedeckt, die darauf angelegt ist, eine versorgungsrechtliche Schlechterstellung der Beamten mit berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten gegenüber "Nur-Beamten" zu vermeiden. Folgerichtig bietet die Ermessensausübung eine Handhabe zu verhindern, dass Beamte aufgrund der Berücksichtigung von Vordienstzeiten als ruhegehaltfähig und deren zusätzlicher Anrechnung in einem anderen System der Alterssicherung eine höhere Gesamtversorgung aus öffentlichen Mitteln erhalten, als wenn sie diese Zeiten im Beamtenverhältnis abgeleistet hätten. Umgekehrt überschreitet der Dienstherr den gesetzlich eröffneten Ermessensspielraum durch eine pauschale Ermessenspraxis, die eine Schlechterstellung der Beamten mit berücksichtigungsfähigen Vordienstzeiten gegenüber "Nur-Beamten" bewusst in Kauf nimmt, indem sie eine andere Versorgungsleistung ohne Rücksicht auf deren Grund und Höhe zum Anlass nimmt, die Ruhegehaltsfähigkeit der Zeiten ohne Berücksichtigung des Einzelfalls abzulehnen.

BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 63/08 -; Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 C 43/08 -, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 38.03 - OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 13. März 2008 - 4 B 18.07 - (juris).

So liegt der Fall hier. Bei der pauschalen Aberkennung der Vordienstzeiten des Klägers bleibt unberücksichtigt, dass die Versorgungsanwartschaft in Polen mit einer eventuell anzuerkennenden Vordienstzeit in keinem Zusammenhang steht, sondern sie parallel zur aktiven Dienstzeit im Rahmen einer genehmigten Nebentätigkeit erworben wurde. Die daraus resultierende Rente in Höhe von ca. 35 Euro/Monat führt zur Aberkennung einer mehrjährigen (deutschen) Vordienstzeit, obwohl die aus dieser Vordienstzeit resultierende Rentenzahlung der Deutschen Rentenversicherung bereits über § 55 BeamtVG zu einem Ruhen der Versorgungsleistung in entsprechender Höhe führt.

Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die Rentenanwartschaft bereits innerhalb der in Frage stehenden Vordienstzeit erworben wurde bzw. ob die berücksichtigungsfähigen Kann-Vordienstzeiten mit rentenrechtlichen Versicherungsjahren zusammenfallen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 1982 - 6 C 92.78 -, BVerwGE 66, 65 (zu §§ 116, 116 a BBG a.F.), Beschluss vom 24. September 1991 - 2 B 111.91 -, ZBR 1992, 84 (zu §§ 11, 12 BeamtVG), Urteil vom 16. Juli 2009 - 2 C 43.08 -, NVwZ-RR 2009, 848 f.; OVG NRW, Urteile vom 4. September 2003 - 1 A 3835/01 -, 25. April 2007 - 21 A 4438/04 - (zu § 12 BeamtVG), 4. Juni 2008 - 21 A 2454/06 -; Schmalhofer, in: Stegmüller/ Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsgesetz, Erl. 12 a zu § 11 BeamtVG.

Um dem Angleichungsgedanken Rechnung zu tragen, muss es sich jedoch um eine Rente handeln, die ein "Nur-Beamter" nicht hätte erwerben können. Dass deshalb der Grund der weiteren Rentenleistung nicht völlig unberücksichtigt bleiben kann, zeigt der Fall des Klägers: Auch einem "Nur-Beamten" wäre es möglich gewesen, eine Nebentätigkeit in Polen wahrzunehmen und dadurch mitgliedstaatliche (zusätzliche) Rentenansprüche zu erwerben. Die Erhöhung der Altersversorgung des Klägers (Ruhegehalt und polnische Rente) beruht letztlich nicht auf rentenrelevanten Vordienstzeiten, in denen ein "Nur-Beamter" keine Rentenansprüche hätte erwirtschaften können, sondern auf einer überobligatorischen (vom Dienstherrn gewünschten) Zusatzleistung des Klägers, die jeder andere Beamte - unabhängig von Vordienstzeiten - gleichermaßen hätte erbringen können. Die schematische Anwendung des Runderlasses des Finanzministeriums vom 24. Oktober 2002 - B 3003 - 22- IV A 1 - führt deshalb in diesem Einzelfall zu einer Schlechterstellung des Klägers gegenüber einem vergleichbaren "Nur-Beamten", dem die polnische Rente neben der Beamtenversorgung erhalten bliebe. Ähnlich wie im Fall von Versorgungsleistungen, die der Beamte weit überwiegend aus eigenen Mitteln finanziert hat,

vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 63/08 - (juris, Rn. 28), m.w.N.

ist auch hier der Dienstherr gehindert, den Beamten, der durch die Wahrnehmung (genehmigter) Nebentätigkeiten weitere Altersvorsorge betrieben hat, durch die Nichtberücksichtigung anrechenbarer Vordienstzeiten schlechter zu stellen. Die durch den Erlass vorgegebene starre Ermessenspraxis hält keine Möglichkeit offen, dem besonderen Einzelfall des Klägers Rechnung zu tragen und erweist sich deshalb als rechtswidrig.

Es kann daher dahinstehen, ob sich eine Rechtswidrigkeit der Ermessenspraxis auch daraus ergibt, dass sie die unbedingte Nichtanerkennung von Vordienstzeiten auch unabhängig von der Höhe der Versorgungsansprüche vorsieht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die hälftige Kostenteilung entspricht dem aus dem Tenor ersichtlichen teilweisen Obsiegen / Unterliegen des Klägers bzw. des Beklagten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.