Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 731/08

Gründe:

Der sinngemäß gestellte Antrag,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit seinem Karussell zur Cranger Kirmes 2008 zuzulassen,

hilfsweise

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Zulassungsantrag des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden,

hat keinen Erfolg.

Hinsichtlich des Hauptantrages auf Zulassung gilt dies schon deshalb, weil der Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nur dann zulässig ist, wenn der vorliegend dem Antragsgegner zustehende Einschätzungs- und Entscheidungsspielraum des Veranstalters zu Gunsten des Bewerbers auf Null reduziert oder wenn effektiver Rechtsschutz anders nicht zu erreichen ist. Letzteres ist schon deswegen nicht der Fall, weil bis zu der am 1. August 2008 beginnenden Cranger Kirmes noch Zeit bestünde, den Zulassungsantrag des Antragstellers erneut zu bescheiden.

So etwa zeitgleich vor Beginn der Kirmes für das Zulassungsverfahren für die Cranger Kirmes 2007: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 13. Juli 2007 - 4°B°1001/07 -

Darüber hinaus ist auch eine Ermessensreduzierung auf Null nicht wahrscheinlich, es ist nicht einmal mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der Ablehnungsbescheid des Antragsgegners vom 15. Mai 2008 rechtswidrig ist. Deshalb hat der Antragsteller auch keinen Anspruch darauf, dass über seinen Zulassungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wird.

Die Cranger Kirmes gehört zu den Volksfesten im Sinne von § 60 b der Gewerbeordnung (GewO). Gemäß § 60 b Abs. 2 GewO sind für Volksfeste u. a. die Vorschriften der § 69 Abs. 1 und 2, § 70 GewO entsprechend anwendbar. Da der Antragsgegner die Cranger Kirmes gemäß § 69 GewO als Volksfest festgesetzt hat, hat der Antragsteller gemäß § 70 Abs. 1 GewO grundsätzlich einen Anspruch darauf, an dieser Veranstaltung als Anbieter teilnehmen zu dürfen, da ein Karussell, wie er es anbietet, zum gegenständlichen Bereich der Cranger Kirmes gehört.

Das Teilnahmerecht des Antragstellers wird aber durch § 70 Abs. 3 GewO eingeschränkt. Danach kann der Veranstalter einzelne Anbieter von der Teilnahme an der Veranstaltung aus sachlich gerechtfertigten Gründen ausschließen. Das gilt insbesondere dann, wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht für alle Bewerber ausreicht. Das ist bei der Cranger Kirmes regelmäßig der Fall. Insoweit obliegt es auch nur dem Veranstalter, den zur Verfügung stehenden Platz festzulegen; ein Anspruch auf Vergrößerung des Platzes besteht danach nicht. Soweit der Antragsteller vorträgt, dass für sein Geschäft in jedem Falle noch genug Platz sein dürfte, da im Jahre 2007 sogar noch ein 6. Autoskooter nachträglich zugelassen worden sei, kann dem nicht gefolgt werden. Nach Kenntnis des Gerichts ist der Kirmesplatz jedes Jahr grundsätzlich ausgebucht; davon geht die Kammer mangels anderer Anhaltspunkte auch für dieses Jahr aus. Wie es der Antragsgegner geschafft hat, für den (gerichtlich zugelassenen) zusätzlichen Autoskooter 2007 Platz zu schaffen, ohne die Zulassung für einen der anderen Autoskooter rückgängig zu machen, - ob durch Absage anderer Betriebe oder Umorganisation des Platzes - ist dem Gericht nicht bekannt. Daraus für dieses Jahr einen Zulassungsanspruch für jeden Betreiber, der um gerichtlichen Rechtsschutz nachsucht, abzuleiten, ist jedenfalls nicht möglich.

Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es - wie auch in Nr. 3 Abs. 2 der Zulassungsrichtlinien vom 1. Oktober 2007 vorgesehen - Sache des Antragsgegners ist, die Zahl der in den verschiedenen Betriebsarten nach Geschäftstypen getrennt zuzulassenden Betriebe festzulegen, und dass dies gerichtlich nur darauf hin überprüfbar ist, ob die Festlegung der Zahl der Betriebe unsachliche, einzelne Anbieter gezielt benachteiligende Zwecke verfolgt. Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die Entscheidung des Antragsgegners, jeweils einen Betrieb innerhalb von zunächst 18 und letztlich insgesamt 19 Rundfahrbetriebstypen zuzulassen, entspricht dem Ziel, ein möglichst breit gefächertes Programmangebot auf der Kirmes zur Verfügung zu stellen. Auch wenn die Unterscheidungen nicht in jeder Hinsicht plausibel erscheinen mögen, kann nach Aktenlage jedenfalls nicht festgestellt werden, dass die Differenzierungen innerhalb der Geschäftsart Fahrbetriebe" und dann spezieller innerhalb der Fahrarten der Rundbetriebe sachwidrig erfolgt seien, nur um (auch) den Antragsteller auszuschließen. Denn zum einen hat auch hinsichtlich der Definition und Bildung von Gruppen und Untergruppen der Veranstalter einen gewissen Beurteilungsspielraum; zum anderen ist der Antragsteller mit seinem Karussell gerade nicht durch diese Untergruppenbildung innerhalb der Rundfahrbetriebe nach Fahrarten ausgeschlossen, sondern ist bei der Auswahl innerhalb der Fahrart Musikexpress" berücksichtigt worden. Mit seinem Karussell steht er auch nur in Konkurrenz zu Fahrbetrieben in dieser Untergruppe, so dass etwaige Zweifelsfragen bei der Abgrenzung anderer Fahrbetriebe ihn nicht betreffen. Da es nicht sachwidrig ist, (auch) in dieser Untergruppe nur einen Betrieb zuzulassen, kommt es auch nicht darauf an, ob sich 21 - wie der Antragsgegner vorträgt - oder höchstens 10 Betriebe - wie der Antragsteller meint - beworben haben (können).

Die danach unter den sich bewerbenden Rundfahrbetrieben der Fahrart Musikexpress" gemäß § 70 Abs. 3 GewO vorzunehmende Auswahl stand im pflichtgemäßen Ermessen des Antragsgegners. Bei seiner Auswahlentscheidung hat er in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die seine Ermessenserwägungen antizipierenden Zulassungsrichtlinien zugrunde gelegt. Dabei ist maßgeblich, ob ihre Anwendung auf den konkreten Fall im Ergebnis die Grenzen des eingeräumten Ermessens einhält und mit dem Zweck der Ermächtigung in Einklang steht.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

Da es sich bei einem Karussell wie dem des Antragstellers nicht um eine Neuheit handelt, war die Auswahlentscheidung gemäß Nr. 7.3.2 der Zulassungsrichtlinien zu treffen, wonach Betriebe, die in Bezug auf ihre optische Gestaltung (insbesondere Fassadengestaltung, Beleuchtung, Lichteffekte), ihre Fahrweise, ihren Pflegezustand oder ihr Warenangebot attraktiver als andere Betriebe sind, bevorzugt zugelassen werden. Entgegen der Auffassung des Antragstellers spielt dabei die Kategorie bekannt und bewährt" keine Rolle. Die Beurteilung der Attraktivität der einzelnen Betriebe enthält subjektive Elemente und ist letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen. Das Gericht könnte nur seine eigenen - nicht notwendig richtigeren - Einschätzungen an die Stelle derjenigen des Veranstalters setzen. Dies gilt nicht nur dann, wenn es um die Feststellung wesentlicher Attraktivitätsunterschiede geht, sondern auch dann, wenn weniger gewichtige Unterschiede den Ausschlag geben. Dass die Feststellung solcher Unterschiede letztlich auf subjektiven Wertungen der zuständigen Bediensteten des Antragsgegners beruht, ist unvermeidlich und führt nicht zur Rechtswidrigkeit.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986 - 4 A 1526/86 -.

Der dem Antragsgegner als Veranstalter der Cranger Kirmes demnach zustehende Freiraum kann gerichtlich nur darauf hin überprüft werden, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob kein Verfahrensfehler vorliegt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 11. November 1986, a.a.0.

Die Praxis des Antragsgegners, das aus seiner Sicht attraktivere Geschäft dem weniger attraktiven Geschäft vorzuziehen, ist auch von seinem durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumten Ausschließungsermessen gedeckt, weil sie auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht. Sie orientiert sich an dem Veranstaltungszweck, durch ein attraktives und ausgewogenes Angebot die Besucher zu unterhalten (Nr. 3 Abs. 1 der Zulassungsrichtlinien). Das Kriterium der Attraktivität räumt auch jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance ein, weil es die abgewiesenen Bewerber - in der Regel - selbst in der Hand haben, künftig durch bauliche oder sonstige Änderungen ihre Chancen zu erhöhen.

Vgl. OVG NRW, a.a.O. und Urteil vom 27. Mai 1993 - 4 A 2800/92 -.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist die Auswahlentscheidung des Antragsgegners nicht erkennbar rechtswidrig. Denn er hat in seinem Ablehnungsbescheid vom 15. Mai 2008 die beiden Betriebe verglichen hinsichtlich der Beleuchtung der Dachwulst, des darunterliegenden Bereichs und der Tunneleinfahrten und ist jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass der zugelassene Betrieb insoweit besser zu bewerten sei; dies gelte auch hinsichtlich der Bodenbemalung und der Chaisen und der Höhe und der Frontgestaltung; hinzu komme eine größere Sicherheit der Chaisen wegen einer doppelten Bügelverriegelung; dies alles werde durch die Attraktivität der beweglichen Tiere des Betriebes des Antragstellers nicht wett gemacht. Andere nunmehr geltend gemachte Details ergäben sich nicht aus den Bewerbungsunterlagen oder dem Anhörungsverfahren.

Insoweit ist festzustellen, dass es zutreffend ist, dass bei dem Attraktivitätsvergleich nur auf die Bewerbungsunterlagen abzustellen ist; insoweit kommt es auf die umfangreichen Darstellungen zu Details des Karussells des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren nicht an. Darüber hinaus mögen die Bewertungen des Antragsgegners in einigen Punkten wie Höhe oder Bodenplatte sicherlich diskutierbar sein. Das Gericht darf aber nicht seine - wie schon gesagt: nicht notwendig richtigere - Bewertung an die Stelle der Bewertung des Veranstalters setzen. Deshalb kommt es auch nicht auf die naturgemäß andere Bewertung des Antragstellers an. Allein die Behauptung des Antragstellers, der ausgewählte Bewerber werde schon seit Jahren bevorzugt, macht die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten nicht rechtlich angreifbar. Letztlich ist auch ein Verstoß gegen Denkgesetze oder allgemeingültige Wertmaßstäbe ebenso wenig positiv feststellbar wie sonstige sachwidrige Erwägungen erkennbar sind.

Nach alledem muss der Antrag erfolglos bleiben, da ein Anordnungsanspruch nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes; dabei geht das Gericht in ständiger Praxis in Übereinstimmung mit dem OVG NRW in Hauptsacheverfahren um die Zulassung zur Cranger Kirmes bei vergleichbaren Betrieben von 10.000 Euro aus, die im Eilverfahren halbiert werden.