1

G r ü n d e

2

Der sinngemäß gestellte Hauptantrag des Antragstellers,

3

den Antragsgegner im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig zu verpflichten, ihm einen Arbeitsplatz eines Leiters von besonders schwierigen Projekten, Kennziffern 2110.20100.020/030, zu übertragen,

4

hat keinen Erfolg.

5

Der Hauptantrag umfasst bei Zugrundelegung der wörtlichen Antragstellung nur die Stelle mit der Kennziffer 2110.20100.020. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Antragsgegner in einem Auswahlverfahren über die Besetzung zwei vakanter Stellen eines Leiters von besonders schwierigen Projekten entschieden und die eingegangenen Bewerbungen jeweils auf beide Stellen bezogen hat, ist bei sachgerechter Antragsauslegung unter Einbeziehung des gesamten Vorbringens des Antragstellers und der insofern erkennbaren Antragsziele gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO der Hauptantrag des Antragstellers dahingehend zu begreifen, dass er sich auch auf die zweite Stelle mit der Kennziffer 2110.20100.030 erstreckt.

6

Der derart ausgelegte Hauptantrag zielt auf eine vorläufige Besetzung einer der streitbefangenen Stellen mit dem Antragsteller. Dieser Antrag beinhaltet eine grundsätzlich unzulässige (zumindest teilweise) Vorwegnahme der Hauptsache. Dass der Antragsteller nur die „vorläufige" Besetzung einer Stelle begehrt, ändert daran nichts. Entgegen dem Sinn und Zweck der einstweiligen Anordnung, die grundsätzlich nur der Sicherung, nicht aber der Befriedigung des geltend gemachten Rechts dient, würde durch eine „vorläufige" Besetzung der in der Hauptsache verfolgte Anspruch bereits teilweise erfüllt. Denn dem Hauptsacheantrag würde jedenfalls bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zeitlich befristet entsprochen.

7

Vgl. bereits OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, IÖD 2008, 146 f., und vom 25. Februar 2008 - 6 B 1896/07 -, juris; OVG Saarland, Beschluss vom 3. Juni 1992 - 1 W 15/92 -, juris; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 11. September 2008 - 1 L 1059/08 -, juris.

8

Eine solche teilweise Vorwegnahme der eigentlich dem Hauptsacheverfahren vorbehaltenen Entscheidung ist nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichtes für das Land Nordrhein-Westfalen gemäß § 123 VwGO nur ausnahmsweise dann zulässig, wenn ein wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreichbar ist, der Antragsteller ohne Erlass der einstweiligen Anordnung in unzumutbarer Weise belastet würde und er im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde.

9

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 1984 - 6 B 1028/84 -, DÖD 1985, 280, vom 3. August 1999 - 6 B 759/99 -, NWVBl 2000, 27, und vom 9. Januar 2008 - 6 B 1763/07 -, a.a.O.; vgl. auch VG München, Beschluss vom 2. Juli 1998 - M 5 E 98.1133 -, juris.

10

Der Antragsteller hat indes schon nicht aufgezeigt, dass er - mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag - im Hauptsacheverfahren voraussichtlich obsiegen würde. Dies würde voraussetzen, dass bezüglich der streitgegenständlichen Auswahlentscheidung eine Ermessensreduzierung dergestalt gegeben ist, dass der Antragsteller als offensichtlich am besten geeignetster Bewerber für die ausgeschriebene Stelle zwingend auszuwählen wäre. Derartiges hat der Antragsteller hingegen nicht dargelegt. Er hat vielmehr selbst eingeräumt, dass er nicht mit den Karrieren der beiden Beigeladenen so intensiv vertraut sei, dass er sich die Behauptung anmaßen könne, er sei besser qualifiziert als diese beiden.

11

Auch der sinngemäß gestellte Hilfsantrag des Antragstellers,

12

den Antragsgegner im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes vorläufig dazu zu verpflichten, die Übertragung der Dienstposten mit den Kennziffern 2110.20100.020/030 an die Beigeladenen rückgängig zu machen,

13

hat keinen Erfolg.

14

Der bei sachgerechter Auslegung wiederum auch auf die zweite Stelle bezogene Antrag, der nach den Angaben des Antragstellers dazu dienen soll, „die Beförderungsposten so lange freizuhalten, bis eine endgültige Entscheidung vorliegt", ist entsprechend § 88 VwGO dahingehend zu verstehen, dass dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufgeben werden soll, zunächst die Übertragung der streitbefangenen Stellen rückgängig zu machen und sodann diese Stellen nicht mit den Beigeladenen (erneut) zu besetzen, bis über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

15

Für diesen Antrag nach § 123 VwGO ist das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers entfallen. Die streitbefangenen Stellen sind den Beigeladenen bereits auf Dauer übertragen worden. Dem Antragsteller steht auch kein Anspruch auf „Wiederfreimachung" dieser Stellen zu.

16

Für den Fall, dass zwei oder mehrere Beamte um eine Beförderung konkurrieren, ist in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannt, dass sich das auf die Verhinderung der Beförderung des ausgewählten Konkurrenten gerichtete Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erledigt, wenn dieser vom Dienstherrn befördert, d.h. ihm eine entsprechende Ernennungsurkunde ausgehändigt wird.

17

Dem entspricht in den Grundzügen die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte, wonach für den Fall, das zwei oder mehrere Angestellte um eine Stelle konkurrieren, ein Anspruch des unterlegenen Konkurrenten auf Wiederholung der Auswahlentscheidung entfällt, wenn die streitgegenständliche(n) Stelle(n) endgültig besetzt ist bzw. sind. „Besetzt" ist eine Stelle, wenn dem ausgewählten Bewerber eine gesicherte Rechtsposition eingeräumt ist, d.h. wenn ihm die Stelle rechtswirksam auf Dauer übertragen wird. Ist dies der Fall, steht dem unterlegenen Konkurrenten grundsätzlich kein Anspruch darauf zu, dass der Arbeitgeber die besetzte(n) Stelle(n) wieder freimacht. Die Stelle steht nach der erstrebten Wiederholung des Auswahlverfahrens nicht zur Disposition, weil der Arbeitgeber/Dienstherr an ihre endgültige Vergabe vertraglich gebunden ist. Dem unterlegenen Konkurrenten steht nur ausnahmsweise dann ein Anspruch darauf zu, dass eine bereits besetzte Stelle wieder freigemacht wird, wenn durch das Verhalten des öffentlichen Arbeitgebers die Möglichkeit effektiven Rechtsschutz zu erlangen, vereitelt worden ist oder wenn der Arbeitgeber und der Konkurrent, dem die Stelle übertragen wurde, kollusiv zusammengewirkt haben.

18

Vgl. BAG, Urteile vom 18. September 2007 - 9 AZR 672/06 -, MDR 2008, 576, und vom 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 -, MDR 2008, 1108; LAG Hessen, Urteil vom 13. August 2004 - 3 Sa 1946/03 -, juris; LAG Niedersachsen, Urteil vom 8. November 2004 - 5 Sa 576/04 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 24. Oktober 2007 - 10 Sa 18/07 -, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 8 Sa 566/07 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

19

Dieser Rechtsprechung hat sich das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen bereits in der Vergangenheit angeschlossen und sie für Fälle der Konkurrenz zwischen Beamten und Angestellten übernommen, bei denen die streitgegenständliche Stelle Angestellten übertragen wird, wobei das Oberverwaltungsgericht den angesprochenen Problemkreis im Rahmen der Zulässigkeit beim Rechtsschutzbedürfnis prüft.

20

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, NWVBl 2006, 262, und vom 6. Mai 2008 - 1 B 1786/07 -, juris, jeweils mit weiteren Nachweisen aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung; vgl. im Anschluss an die Rechtsprechung des ersten Senats auch VG Münster, Beschluss vom 8. Dezember 2005 - 4 L 942/05 -, und hierzu OVG NRW, Beschluss vom 10. Februar 2006 - 6 B 2145/05 -, juris.

21

Die Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze führt hier zu dem Ergebnis, dass die streitbefangene Stelle mit der Kennziffer 2110.20100.020 als bereits mit dem Beigeladenen zu 2. „besetzt" anzusehen ist. Der Beigeladene zu 2. wurde mit Schreiben vom 19. August 2008 darüber in Kenntnis gesetzt, dass er für die streitbefangene Stelle ausgewählt worden sei. Zugleich wurde er mit Wirkung vom 1. September 2008 auf die Stelle (endgültig und nicht nur probeweise) umgesetzt. Eine förmliche (schriftliche) Änderung des Arbeitsvertrages wurde zwar insoweit nicht vorgenommen. Allerdings informierte der Landesbetrieb Straßenbau NRW - nach zwischenzeitlich erfolgter Zustimmung zur Stellenbesetzung durch den Personalrat - das Landesamt für Besoldung- und Versorgung NRW mit Änderungsmitteilung vom 29. August 2008 über die Änderung der Entgeltgruppe des Beigeladenen zu 2. (vgl. die in der Personalakte des Beigeladenen zu 2. enthaltene Durchschrift); danach ist der Beigeladene zu 2. beginnend mit dem 1. September 2008 von der Entgeltgruppe 12 in die Entgeltgruppe 13 höhergruppiert worden. Dies dürfte der allgemeinen Tarifautomatik entsprechen, nach der ein Angestellter für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit eine Zulage erhält und ansonsten sofort in der Vergütungsgruppe (ohne ausdrückliche individualvertragliche Änderung des Arbeitsvertrages) eingruppiert ist, deren Tätigkeitsmerkmalen die gesamte von ihm nicht nur vorübergehend auszuübende Tätigkeit entspricht, vgl. § 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und § 17 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der Länder in den TV-L und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Länder) i.V.m. § 22 Abs. 2 des Bundes-Angestelltentarifvertrages (BAT) bzw. gemäß § 14 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und § 17 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) resp. § 17 Abs. 1 des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) jeweils wiederum i.V.m. § 22 Abs. 2 BAT.

22

Auch mit Blick auf die zweite ausgeschriebene Stelle eines Leiters von besonders schwierigen Projekten mit der Kennziffer 2110.20100.030 gilt nichts anderes. Diese zweite Stelle ist mit der Beigeladenen zu 1. besetzt worden. Auch ihr wurde mit Schreiben vom 19. August 2008 mit Wirkung vom 1. September 2008 die Stelle - endgültig - übertragen. Gemessen hieran haben sowohl die Beigeladene zu 1. als auch der Beigeladene zu 2. mit Beginn des 1. September 2008 eine gefestigte Rechtsposition erlangt, die den Beigeladenen nach Maßgabe der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht mehr genommen werden kann.

23

Im vorliegenden Fall kommt auch die eingangs erwähnte Ausnahme nicht in Betracht. Dem Antragsteller steht kein Anspruch darauf zu, dass die besetzten Stellen mit den Kennziffern 2110.20100.020 und 2110.20100.030 wieder freigemacht werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner und die Beigeladenen kollusiv zusammengewirkt haben, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Antragsteller hatte auch ausreichend Zeit, um vor der Übertragung der Stellen ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes einzuleiten. Hierfür erachtet die Rechtsprechung im Allgemeinen unter Abwägung der Interessen der beteiligten Dienstherren bzw. Arbeitgeber an einer raschen Besetzung vakanter Stellen sowie den Interessen der betroffenen Bewerber, effektiven Rechtsschutz zu erlangen, grundsätzlich eine Frist von etwa zwei Wochen für ausreichend.

24

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, a.a.O.; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 76; ders., Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169 (174 f.) mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 („Frist von zwei Tagen genügt [...] nicht").

25

Entsprechend der eigenen Angaben des Antragstellers in seiner Antragsschrift vom 16. September 2008 wurde ihm mit Schreiben vom 20. August 2008, ausgehändigt am 21. August 2008, mitgeteilt, dass die Wahl auf einen anderen Bewerber gefallen sei. Wörtlich heißt es in der Konkurrentenmitteilung: „Sehr geehrter Herr F. , das Bewerbungsverfahren konnte inzwischen abgeschlossen werden. Leider ist die Wahl dabei auf einen anderen Bewerber gefallen. Für Rückfragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung." Die Übertragung der fraglichen Stellen erfolgte zwar schon mit Schreiben vom 19. August 2008, dies allerdings - ausweislich der Schreiben - erst „mit Wirkung vom 1. September 2008"; erst mit Beginn dieses Tages wurde - wie soeben ausgeführt - auch die Eingruppierung in die Entgeltgruppe 13 wirksam. Bis dahin wäre es dem Antragsgegner, hätte ein Mitbewerber noch im Monat August 2008 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, insofern ohne weiteres möglich gewesen, die Stellenübertragung auf die Beigeladenen noch abzubrechen. Zwar hat der Antragsgegner damit, da er dem Antragsteller mithin nur 11 Tage (ab Bekanntgabe der Konkurrentenmitteilung bis zur Wirksamkeit der Stellenübertragung) für die Ersuchung um Rechtsschutz belassen hat, die Zweiwochenfrist geringfügig unterschritten. Hierdurch ist der Antragsteller jedoch im Ergebnis nicht in seinen Rechten beschnitten worden. Denn er hat erst am 16. September 2008 und damit erst mehrere Tage nach Ablauf der Zweiwochenfrist das vorliegende Verfahren eingeleitet. Folglich wäre sein Antrag auch dann zu spät gekommen, wenn der Antragsgegner die volle Zweiwochenfrist, gerechnet ab der Bekanntgabe der Konkurrentenmitteilung, abgewartet hätte. Daher ist die geringfügige Unterschreitung dieser Frist durch den Antragsgegner im vorliegenden Verfahren unerheblich.

26

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 31. Oktober 2005 - 1 B 1450/05 -, a.a.O.

27

Soweit der Antragssteller sich darauf stützt, dass man ihm nur das Ergebnis, nicht aber auch die Gründe für die Auswahl mitgeteilt habe, führt dieser Einwand hier zu keinem anderen Ergebnis. Zwar ist wesentlicher Bestandteil des aus Art. 33 Abs. 2 GG herzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruchs, dass die Ablehnung der Auswahl eines Beförderungsbewerbers neben der Mitteilungs- auch einer Begründungspflicht unterliegt.

28

Vgl. bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. März 2008 - 1 L 367/08 -, juris, mit weiteren Nachweisen; vgl. zum - allerdings auch noch nachträglich im Gerichtsverfahren erfüllbaren - Begründungserfordernis nach § 39 VwVfG auch Schnellenbach, a.a.O., Rn. 76, und NdsOVG, Beschluss vom 14. Januar 2008 - 5 ME 317/07 -, juris.

29

Entscheidend ist dabei, dass - wie auch das Bundesverfassungsgericht jüngst betont hat - „nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen (…) der Mitbewerber in die Lage versetzt" wird, „sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will." Derartige schriftlich fixierte Erwägungen müssen dem unterlegenen Bewerber mitgeteilt oder anderweitig zugänglich gemacht werden; jedenfalls muss sich der Bewerber zumindest deren Kenntnis durch Akteneinsicht verschaffen können.

30

Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, a.a.O.; dem folgend bereits VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 18. März 2008 - 1 L 367/08 -, a.a.O.

31

Diesen Anforderungen hat der Antragsgegner hinreichend Rechnung getragen. Er hat die maßgeblichen Auswahlerwägungen schon während des Verwaltungsverfahrens im Rahmen eines Vermerks („Anlage zur PR-Vorlage zur Stellenbesetzung der Stellennummern 2110.201100.020/030", vgl. Bl. 35 f. des beigezogenen Verwaltungsvorgangs) schriftlich niedergelegt. Überdies hat er dem Antragsteller in der Konkurrentenmitteilung von sich aus angeboten, für Rückfragen zur Verfügung zu stehen. Hierbei hätte der Antragsteller auch Akteneinsicht in die Verwaltungsvorgänge beantragen können, so dass die Auswahlerwägungen in einer auch ihm zugänglichen Art und Weise - bereits vor Stellung des Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes - niedergelegt waren.

32

Hinzu kommt schließlich, dass es unstreitig am 29. August 2008 ein Telefongespräch zwischen dem Antragsteller und dem Niederlassungsleiter gegeben hat; spätestens im Rahmen dieses Gesprächs hätte der Antragsteller die Gründe für die getroffene Auswahlentscheidung erfahren oder Akteneinsicht beantragen können. Auch nach diesem Telefonat hat er indes nicht etwa umgehend oder zumindest innerhalb von zwei Wochen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Vielmehr hat er bis zum 16. September 2008 weitere 18 Tage verstreichen lassen. Auch und gerade vor diesem Hintergrund vermag die Kammer nicht zu erkennen, inwiefern der Antragsteller im Ergebnis in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG beschnitten worden sein soll.

33

Soweit im Übrigen in der Konkurrentenmitteilung eine Begründung nach § 39 VwVfG NRW nicht enthalten war, bleibt anzumerken, dass der Antragsgegner eine Begründung für seine Auswahlentscheidung im Rahmen der Antragserwiderung vom 2. Oktober 2008 wirksam nachgeholt hat, wodurch der Formfehler der Konkurrentenmitteilung geheilt wurde (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - VwVfG NRW -).

34

War nach alledem auch dem Hilfsantrag bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht stattzugeben, kommt es nicht mehr darauf an, ob die streitbefangene Auswahlentscheidung (etwa mit Blick auf eine ausreichende Beachtung des Prinzips der Bestenauslese und die durchgeführten Auswahlgespräche) rechtmäßig war.

35

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

36

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes und trägt dem Umstand Rechnung, dass sich das vorliegende Verfahren zwar auf zwei Stellen bezogen hat, dass für die Streitwertbemessung die Anzahl der Stellen allerdings grundsätzlich unerheblich ist, weil im Rahmen einer Bewerbung der Bewerbungsverfahrensanspruch nur einmal gesichert werden kann. Eine andere Betrachtung war hier - im Anschluss an OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 2008 - 6 B 194/08 -, juris - nicht gerechtfertigt, da über die Besetzung der beiden Stellen in einem Verfahren eine einheitliche Auswahlentscheidung getroffen wurde. Berücksichtigt wurde allerdings, dass aufgrund der mit dem Hauptantrag begehrten (teilweisen) Vorwegnahme der Hauptsache eine Reduzierung des Streitwertes von 5.000,- EUR auf 2.500,- EUR nicht angezeigt war. Eine Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG kam nicht in Betracht, da sich die begehrte vorläufige Besetzung einer der Stellen mit dem Antragsteller für diesen nicht unmittelbar als Beförderung erwiesen hätte (laut Stellenbeschreibung erfolgten „Beförderungen von Beamtinnen und Beamten [...] im Rahmen der zur Verfügung stehenden Stellenwertigkeit gemäß Stellenplan sowie der Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen"), sondern zunächst allenfalls als Besetzung eines Beförderungsdienstpostens. Anzumerken bleibt schließlich, dass sich der Hilfsantrag gemäß § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend ausgewirkt hat.

37