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Tatbestand:

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Die am . E. geborene Klägerin steht als Lehrerin im Angestelltenverhältnis am T. H. in L. im Dienst des Beklagten. Sie leidet an einer Skoliose.

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Die Klägerin bestand am 11. Juni 2004 die zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I und für das Lehramt für die Sekundarstufe II (Fächer: Englisch und Spanisch). Auf die Bewerbung der Klägerin stellte die Bezirksregierung B. unter dem 9. Juli 2004 eine Einstellung in den Schuldienst in Aussicht. Das zur Prüfung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin eingeschaltete Gesundheitsamt der Stadt Dortmund kommt in seinem amtsärztlichen Gutachten vom 3. September 2004 zu folgendem Ergebnis:

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„Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung uneingeschränkt gesundheitlich geeignet. Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung in einem Beamtenverhältnis auch auf Lebenszeit gesundheitlich uneingeschränkt geeignet. Der vorzeitige Eintritt einer Dienstunfähigkeit ist aus heutiger Sicht nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit auszuschließen. Es besteht jedoch eine anerkannte Schwerbehinderung (Schwerbehindertenantrag beim Versorgungsamt ist gestellt), so dass die Neufassung des Fürsorgeerlasses vom 16.02.1989 in Verbindung mit den Richtlinien zur Durchführung des SchwbG im öffentlichen Dienst NRW angewandt werden kann."

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Unter dem 7. September 2004 ergänzte das Gesundheitsamt sein Gutachten um folgende Feststellung: „Die Obengenannte ist für die vorgesehene Verwendung als Lehrerin im Angestelltenverhältnis uneingeschränkt gesundheitlich geeignet."

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Die Klägerin und der Beklagte schlossen unter dem 8./13. September 2004 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit, wonach die Klägerin als Lehrerin im Angestelltenverhältnis am H. in L. beschäftigt wird (Vergütungsgruppe BAT IIa). Der Beklagte wählte die Beschäftigung im Angestelltenverhältnis, weil nach seiner Auffassung die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht gegeben waren. Der Beklagte schloss dies aus den vorgenannten amtsärztlichen Gutachten. Unter dem 20. E. 2004 erhielt die Klägerin eine dienstliche Beurteilung, die mit dem Gesamturteil schließt: „Frau F. N. hat sich besonders bewährt."

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Mit Schreiben vom 21. September 2004 beantragte die Klägerin ihre Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Bereits unter dem 8. September 2004 hatte sie ihre gesundheitliche Situation unter Hinweis auf eine Bescheinigung des Arztes für Orthopädie Dr. V. C. vom 7. September 2004 dargelegt.

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Die Bezirksregierung B. wertete das Schreiben vom 21. September 2004 als Widerspruch gegen die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe, die inzidenter in dem Abschluss des Arbeitsvertrages liege, und wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 12. November 2004 zurück.

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Zur Begründung führte sie aus, dass die Klägerin die Einstellungsvoraussetzung der gesundheitlichen Eignung nicht erfülle, weil nach dem vorliegenden amtsärztlichen Gutachten eine vorzeitige Dienstunfähigkeit nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne. Die Bescheinigung des Dr. C. vom 7. September 2004 könne die amtsärztliche Prognose nicht ersetzen.

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Am 2. E. 2004 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, nach dem amtsärztlichen Gutachten vom 3. September 2004 hätte sie ins Beamtenverhältnis berufen werden müssen, denn es werde sogar die Eignung für eine Lebenszeiternennung angenommen. Die Aussage betreffend die vorzeitige Dienstunfähigkeit sei demgegenüber nicht nachvollziehbar.

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Einen zwischenzeitlich gestellten Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderte hat die Klägerin zurückgenommen.

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Die Klägerin beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung der inzidenter in der Begründung des Angestelltenverhältnisses und der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages vom 8./13. September 2004 liegenden Ablehnung der Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 12. November 2004 zu verpflichten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe einzustellen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er trägt vor, gemäß den für den Beklagten bindenden amtsärztlichen Feststellungen lägen die gesundheitlichen Voraussetzungen für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis nicht vor.

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Das Gericht hat ein fachorthopädisches Gutachten des Q. E1. . X. X1. (E2. der Klinik und Poliklinik für Allgemeine Orthopädie, V1. N1. ) eingeholt; auf das Gutachten vom 16. Juli 2007 wird wegen der näheren Einzelheiten Bezug genommen.

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Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Personalakte der Klägerin.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage, über die im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird, ist begründet.

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Die Klägerin hat einen Anspruch auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Ablehnung ihrer Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch - inzidenter - den Abschluss des Arbeitsvertrages vom 8./13. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 12. November 2004 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

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Der Einstellungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden. Darüber, dass die Klägerin diese fachlichen Anforderungen einschließlich der Befähigung für die Lehrämter für die Sekundarstufen I und II dem Grunde nach erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten kein Streit; die dienstliche Beurteilung vom 20. E. 2004 bestätigt die fachliche Eignung der Klägerin. Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung lediglich darauf gestützt, dass die Klägerin nach seiner Auffassung die für die Berufung in das Beamtenverhältnis erforderliche gesundheitliche Eignung nicht besitzt.

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Dieser Aspekt steht der Einstellung der Klägerin in das Probebeamtenverhältnis jedoch nicht entgegen, weil sie die gesundheitliche Eignung besitzt.

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Die Beurteilung der nach § 7 LBG erforderlichen gesundheitlichen Eignung ist ein Akt wertender Erkenntnis. Er ist als solcher vom Gericht nur beschränkt darauf zu überprüfen, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.

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Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 29. September 1960 - II C 79.59 -, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 11, S. 139, vom 24. November 1983 - 2 C 28.82 -, Deutsches Verwaltungsblatt 1984, S. 440, und vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 -, BVerwGE 92, S. 147; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 31. März 2006 - 6 A 526/05 -.

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Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist. Insoweit bleibt es auch Sache des Dienstherrn, darüber zu befinden, welche Anforderungen er an die Eignung in gesundheitlicher Hinsicht stellt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. April 2001 - 6 E 684/00 -.

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Die gesundheitliche Eignung setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass die Möglichkeit künftiger Erkrankungen und des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausge- schlossen werden kann. Diesbezüglich hat der Dienstherr eine Prognoseentscheidung zu treffen.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993, - 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147.

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Der vorliegende Fall bietet keinen Anlass zur Klärung der Frage, ob diese Anforderungen an die gesundheitliche Eignung von Bewerbern um die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Hinblick auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 ( - AGG -, BGBl. I S. 1897) abzusenken sind.

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Vgl. Otte, ZBR 2007, 401 mit weiteren Nachweisen; zu weiteren Auswirkungen des AGG auf die Einstellungsvoraussetzungen für Beamtenbewerber: OVG NRW, Urteile vom 18. Juli 2007 - 6 A 4436/05, 6 A 4680/04 und 6 A 4770/04 - .

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Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Bewerbers bemisst sich dabei unabhängig davon, ob der Dienstherr über die Begründung eines Probebeamtenverhältnisses oder eines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit zu entscheiden hat, da bereits für die Auswahl der in das Probebeamtenverhältnis zu berufenen Bewerber dieselben Kriterien maßgeblich sind, denen für die Bewährung und Übernahme des Beamten auf Probe in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit maßgebliche Bedeutung zukommt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993, - 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147.

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Liegen daher bereits vor Begründung eines Probebeamtenverhältnisses gesundheitliche Risiken vor, bei deren Realisierung der Eintritt vorzeitiger Dienstunfähigkeit nicht mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann, kann der Dienstherr ermessensfehlerfrei von der Berufung des Bewerbers in ein Beamtenverhältnis absehen.

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Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass dem Beamten diese Umstände dann nicht mehr entgegengehalten werden können, wenn er in Kenntnis dieser Risikofaktoren in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen wurde und über die Ernennung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu entscheiden ist, ohne dass es innerhalb der Probezeit zu einer konkreten Erkrankung gekommen ist.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2005 - 6 B 1254/05 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 2006, S. 630; Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Februar 1995 - 4 S 66/94 -, NVwZ-RR 96, S. 454; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. März 2007 - 1 K 757/04 -.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen ist festzustellen, dass der Beklagte die Grenzen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums überschritten hat. Er hat sein Urteil über die fehlende gesundheitliche Eignung der Klägerin maßgeblich auf das amtsärztliche Gutachten vom 3. September 2004 (mit Ergänzung vom 7. September 2004) gestützt. Damit hat er seine Entscheidung auf einer unzutreffenden Sachverhaltsgrundlage getroffen. Der einer amtsärztlichen Begutachtung grundsätzlich zukommende Vorrang gegenüber einer privatärztlichen Bewertung

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vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. September 1999 - 1 DB 40.98 - , Juris; vom 8. März 2001 - 1 DB 8.01 - , RiA 2002, 138; OVG NRW, Beschluss vom 12. Januar 2006 - 6 B 2006/05 - ;

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war hier bereits deshalb in Zweifel zu ziehen, weil das Gutachten vom 3./7. September 2004 von einem falschen Maßstab ausgeht; denn es gelangt auf der Basis der unzutreffenden Annahme, die Klägerin sei als Schwerbehinderte anerkannt, zu der Bejahung der uneingeschränkten gesundheitlichen Eignung für die Berufung in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Nach der Einholung des gerichtlichen Sachverständigengutachtens steht fest, dass die Zweifel gegenüber dem amtsärztlichen Gutachten durchgreifen. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen ist die Klägerin auch ohne anerkannte Schwerbehinderung gesundheitlich geeignet für die Berufung in ein Beamtenverhältnis, weil häufige Erkrankungen und der Eintritt vorzeitiger dauernder Dienstunfähigkeit mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden können.

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Das Gutachten von Q. X1. vom 16. Juli 2007 gelangt in seiner zusammenfassenden Antwort auf die Fragen des Beweisbeschluss vom 21. Juni 2007 ausdrücklich zu den vorgenannten Feststellungen. Das Gutachten überzeugt durch seine Grundlagen, seine Verfahrensweise und die Herleitung der abschließenden Feststellungen. Es beruht auf einer eingehenden Anamnese und Untersuchung der Klägerin. Es zieht aussagekräftige Röntgenaufnahmen der Wirbelsäule aus dem Jahr 2004 heran. Das Absehen von der Anfertigung aktueller Röntgenaufnahmen wird nachvollziehbar erläutert; da diese Aufnahmen weder eine Progredienz der Skoliose noch degenerative Veränderungen, die über eine altersentsprechende Entwicklung hinausgehen, wiedergeben, drängte sich die erneute Anfertigung von Röntgenbildern nicht auf. Im Hinblick auf die anzustellende Prognose wertet das Gutachten die zur Verfügung stehende wissenschaftliche Literatur aus. Soweit einschlägige Literatur für Langzeitverläufe nicht existiert, macht das Gutachten dies kenntlich und zieht eigene Schlussfolgerungen, die auf dem bisher gesicherten Stand der medizinischen Literatur und dem speziellen Untersuchungsbefund bei der Klägerin beruhen. Letzterer ist maßgeblich durch das Fehlen einer Progredienz und degenerativer Veränderungen über das altersentsprechende Maß hinaus geprägt.

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Demgegenüber greifen die Einwendungen, die der Beklagte unter Bezugnahme auf die aktuelle Stellungnahme der Amtsärztin vom 5. Oktober 2007 erhebt, nicht durch. Die von der Amtsärztin gerügte Einschränkung im Gutachten vom 16. Juli 2007, dass keine „über das Altersmaß hinausgehenden" Degenerationen vorhanden sind, erschüttert die Schlussfolgerungen des Gutachtens nicht; denn bei der Prüfung der gesundheitlichen Eignung ist der Vergleich zu Beamtenbewerbern anzustellen, die keine orthopädische Vorbelastung aufweisen und gleichwohl einem üblichen Alterungs- und Degenerationsprozess bis zum Eintritt in den Ruhestand unterliegen.

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Liegt damit die gesundheitliche Eignung der Klägerin vor, so erfüllt sie alle Voraussetzungen für die Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Insbesondere besitzt sie die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gemäß der hier einschlägigen Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 1 LBG. Mangels Vorliegens eines Ablehnungsgrundes ist das Ermessen des Beklagten auf Null reduziert, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

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Dass die Klägerin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung die zulässige Höchstaltersgrenze überschritten hat, steht dem Klagebegehren nicht entgegen. Denn sofern der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Einstellung in ein unbefristetes Angestelltenverhältnis im September 2004 der geltend gemachte Anspruch auf Verbeamtung zustand, kann dem über die Ausnahmeregelung des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO auch heute noch Rechnung getragen werden.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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