Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 K 4141/05

Tatbestand:

Die am 20. Februar 1966 geborene Klägerin steht als angestellte Lehrerin an der Gesamtschule C. -Mitte in H. im Dienst des Beklagten. Nach einem Studium an der Universität des Saarlandes bestand sie am 4. Mai 1993 die Diplom-Prüfung für Übersetzer. Unter dem 14. August 2003 erkannte die Bezirksregierung N. die Diplomprüfung als Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Englisch und Spanisch an.

Am 29./30. August 2002 schlossen die Klägerin und der Beklagte einen Arbeitsvertrag als vollbeschäftigte Lehrkraft im Angestelltenverhältnis (Vergütungsgruppe IV b BAT) an der X. -C1. -Hauptschule in H1. für die Zeit vom 2. September 2002 bis zum 31. Juli 2003. Der Arbeitsvertrag enthält in § 1 u. a. folgende Passage:

Die Angestellte, die bisher nicht über die für die unbefristete Unterrichtserlaubnis erforderliche Qualifikation im Fach Englisch in der Sekundarstufe I verfügt, soll durch die erfolgreiche Teilnahme an der vom Arbeitgeber eingerichteten etwa einjährigen Weiterqualifizierungsmaßnahme eine unbefristete Unterrichtserlaubnis im Fach Englisch für die Sekundarstufe I erwerben. Bei erfolgreicher Teilnahme an dieser Maßnahme und festgestellter Bewährung erfolgt die Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis, in dem nach weiteren sechs Jahren ein Bewährungsaufstieg möglich ist."

Nach erfolgreicher Weiterqualifizierung wurde der Klägerin unter dem 16. Juli 2003 die unbefristete Unterrichtserlaubnis im Fach Englisch für die Sekundarstufe I erteilt. Am 16./25. Juli 2003 schlossen die Klägerin und der Beklagte einen Zusatzvertrag, wonach der Arbeitsvertrag vom 30. August 2002 unbefristet verlängert wurde. Ab dem 1. Dezember 2003 erhielt die Klägerin eine Vergütung nach BAT IV a.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2003 beantragte die Klägerin die Zulassung zum Vorbereitungsdienst in der Sekundarstufe I gemäß OVP B, die unter dem 4. September 2003 gewährt wurde; mit Wirkung vom 8. September 2003 wurde die Klägerin in den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst aufgenommen. Am 22. April 2005 bestand die Klägerin die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I. Mit Schreiben vom 23. November 2005 wurde der Klägerin die Höhergruppierung in die Vergütungsgruppe III BAT ab 1. September 2005 mitgeteilt.

Mit Wirkung vom 1. August 2006 wurde die Klägerin an die Gesamtschule C. -Mitte in H. versetzt und im Rahmen des Laufbahnwechsels (analog § 53 LVO in Verbindung mit § 11 LABG) höhergruppiert in die Vergütungsgruppe II a BAT.

Mit Schreiben vom 15. September 2005 beantragte die Klägerin die Berufung in das Beamtenverhältnis. Diesen Antrag lehnte die Bezirksregierung N. durch Bescheid vom 12. Oktober 2005 ab mit der Begründung, der Mangelfacherlass vom 22. Dezember 2000 gelte nur für laufbahnrechtlich überalterte Bewerber mit Lehrbefähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in einem Mangelfach, die nicht bereits in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis stünden. Bei Bestehen der Zweiten Staatsprüfung im Jahr 2005 habe sich die Klägerin bereits seit 1. Juli 2003 in einem unbefristeten Beschäftigungsverhältnis befunden.

Mit ihrem Widerspruch vom 28. Oktober 2005 machte die Klägerin geltend, den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst angetreten zu haben, um alle Voraussetzungen für die Übernahme in ein Beamtenverhältnis zu erfüllen. Sie habe den unbefristeten Arbeitsvertrag vom 16./25. Juli 2003 unterschrieben, weil das Schulamt sie informiert habe, dass sie mit dem Zweitfach Spanisch den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nicht antreten könne. Zwei Wochen nach Vertragsunterzeichnung sei ihr telefonisch mitgeteilt worden, dass sie den Vorbereitungsdienst doch antreten könne. Dies sei durch das Schreiben vom 4. September 2003 bestätigt worden. Sie sei zu jenem Zeitpunkt nicht auf den Gedanken gekommen, eine Änderung in ihrer Vertragssituation zu bewirken, da sie nicht davon ausgegangen sei, dass ihr daraus später ein Nachteil entstehen sollte. Das Schulamt vermerkte am 14. November 2005 auf dem Widerspruchsschreiben: Die Ausführungen von Frau N1. -N2. entsprechen den Tatsachen. Durch eine Sonderregelung des Ministeriums konnte ein geringer Personenkreis den Vorbereitungsdienst nach OVP (B) entgegen den vorausgegangenen Aussagen antreten."

Durch Widerspruchsbescheid vom 21. November 2005 wies die Bezirksregierung N. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Mangelfacherlass lasse eine Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze ausdrücklich nur für die Gewinnung neu einzustellender Bewerber zu. Somit habe kein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis bestehen dürfen. Deshalb habe die Bezirksregierung N. die Schulämter gebeten, mit den Teilnehmern am berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst nur einen auf die Dauer dieses Vorbereitungsdienstes befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Da der Klägerin zunächst keine Zulassung zu diesem Vorbereitungsdienst in Aussicht gestellt worden sei, habe das Schulamt keine Veranlassung gehabt, einen befristeten Arbeitsvertrag anzubieten. Als die Klägerin auf Grund der Sonderregelung doch noch zugelassen worden sei, habe bereits ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis bestanden. Dass überhaupt eine Sonderregelung im Bereich des Möglichen gelegen habe, habe bei Abschluss des unbefristeten Vertrages niemand voraussehen können. Außerdem habe damals dringender Handlungsbedarf bestanden, weil der Arbeitsvertrag mit Ablauf des 31. Juli 2003 endete.

Am 23. Dezember 2005 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie trägt vor, der Mangelfacherlass schließe nur diejenigen Bewerber aus, die bereits vor dem 22. Dezember 2000 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis gestanden hätten. Abgesehen davon beziehe sich die Ausschlussregelung betreffend die überalteten Lehrer im Angestelltenverhältnis nur auf voll ausgebildete Lehrer mit Lehramtsbefähigung. Da die Klägerin erst seit September 2005 Laufbahnbewerberin mit Lehramtsbefähigung sei, greife der Mangelfacherlass zu ihren Gunsten ein. Maßgeblich sei der Zweck des Mangelfacherlasses, Lehrkräfte mit Lehrbefähigung nach dem 22. Dezember 2000 zu gewinnen. Dieser Zweck werde mit der Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis erfüllt. Der Abschluss des unbefristeten Arbeitsvertrags vom Juli 2003 stehe dem nicht entgegen. Denn die Klägerin sei zur Zeit des Abschlusses dieses Vertrages sogenannte Nichterfüllerin gewesen, da die ihr erteilte Unterrichtserlaubnis der Lehramtsbefähigung nicht gleich stehe. Mit dem erfolgreichen Abschluss des berufsbegleitenden Vorbereitungsdienstes und des Zweiten Staatsexamens sei sie sogenannte Erfüllerin geworden. Dieser qualitative Wechsel habe seinen vergütungsrechtlichen Niederschlag in der Höhergruppierung von Vergütungsgruppe IV a BAT in die Vergütungsgruppe III BAT gefunden. Diese Höhergruppierung sei vergleichbar zu bewerten wie der Abschluss eines Auflösungsvertrages mit einer sogenannten Nichterfüllerin und der Neueinstellung einer Bewerberin mit voller Lehramtsbefähigung. Bei einer Neueinstellung im September 2005 sei der Mangelfacherlass anzuwenden.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung N. vom 12. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2005 zu verpflichten, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er tritt dem Begehren der Klägerin aus den Gründen der angefochtenen Bescheide entgegen und trägt vor, die Konstruktion eines Auflösungsvertrages würde eine unzulässige Umgehung des Mangelfacherlasses bedeuten. Als Ausnahme von der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze sei der Erlass eng auszulegen. Schließlich bezieht sich der Beklagte auf den Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 18. Juli 2007 (211 - 1.12.03.01 - 56226), der nähere Ausführungen zu Inhalt und Ziel des Mangelfacherlasses macht: Zum Erlasszeitpunkt habe ein drastischer Bewerbermangel bestanden. Gegenüber angrenzenden Bundesländern habe sich die bisherige Höchstaltersgrenze als Standortnachteil erwiesen. Auf der anderen Seite hätten Innen- und Finanzministerium die Ausnahmeregelung des § 84 LVO äußerst restriktiv gehandhabt, um den ständig steigenden Versorgungslasten entgegenzutreten. Der Mangelfacherlass habe deshalb Ausnahmen nur zur Gewinnung neu einzustellender Bewerber zulassen können; bereits im Angestelltenverhältnis Beschäftigte sollten - mit Blick auf die unverhältnismäßig hohen finanziellen Aufwendungen zur nachträglichen Verbeamtung überalterter" Angestellter - nicht erfasst werden (vgl. Landtagsdrucksachen 13/1178 und 13/3047). Der Ausschluss von bereits im unbefristeten Angestelltenverhältnis stehenden Lehrkräften treffe auch auf den Fall der Klägerin mit einem berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst und anschließendem Erwerb der vollen Lehramtsbefähigung zu. Von den nur befristet Beschäftigten unterscheide sich die Klägerin insoweit, als sie die volle Lehramtsbefähigung aus einer gesicherten Beschäftigungssituation heraus habe erwerben können. Ihre Weiterbeschäftigung auf Dauer sei nicht vom Bestehen der Zweiten Staatsprüfung abhängig gewesen. Außerdem habe sie sich nach der Zweiten Staatsprüfung nicht der Konkurrenz von Mitbewerbern in einem Einstellungsverfahren stellen müssen. Sie sei damit im Vorteil gegenüber denjenigen gewesen, die den regulären Vorbereitungsdienst oder den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst mit parallelem befristeten Angestelltenverhältnis absolviert hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Personalakte der Klägerin und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe. Die Ablehnung der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe durch den Bescheid der Bezirksregierung N. vom 12. Oktober 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. November 2005 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Der Neubescheidungsanspruch folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 5 Abs. 1 Nr. 3 a und § 7 LBG. Nach diesen Vorschriften ist über die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu entscheiden. Darüber, dass die Klägerin diese fachlichen Anforderungen einschließlich der Befähigung für das Lehramt für die Sekundarstufe I dem Grunde nach erfüllt, besteht zwischen den Beteiligten kein Streit. Der Beklagte hat seine ablehnende Entscheidung lediglich darauf gestützt, dass die Klägerin die gemäß § 52 Abs. 1 LVO maßgebliche Höchstaltersgrenze von 35 Lebensjahren am 20. Februar 2001 überschritten hat. Diese Höchstaltersgrenze, die mit höherrangigem Recht - insbesondere dem Grundgesetz und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14. August 2006 ( - AGG -, BGBl. I S. 1897) - vereinbar ist,

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 18. Juli 2007 - 6 A 4436/05, 6 A 4680/04 und 6 A 4770/04 -, nrwe, mit weiteren Nachweisen

steht der Einstellung der Klägerin in das Probebeamtenverhältnis jedoch nicht entgegen, weil eine Ausnahmevorschrift zu Gunsten der Klägerin eingreift.

Die Klägerin kann die Zulassung einer Ausnahme nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW auf der Grundlage des Runderlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung - 121-22/03 Nr. 1050/00 - vom 22. Dezember 2000, zuletzt verlängert durch Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 16. November 2004 - 211-1.12.03.03-973 - (sogenannter Mangelfacherlass) für sich beanspruchen, wonach Bewerbern mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um längstens zehn Jahre ermöglicht wird. Dem steht nicht entgegen, dass das Ministerium für Schule und Weiterbildung mit Runderlass vom 23. Juni 2006 - 211- 1.12.03.03-973 - diese Ausnahmeregelung aufgehoben hat. Die mit der Aufhebung einhergehende Änderung der Verwaltungspraxis lässt hier die Verpflichtung zur Zulassung einer Ausnahme unberührt.

Vgl. hierzu im Einzelnen OVG NRW, Urteile vom 31. August 2007 - 6 A 4527/05 - und vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 -, jeweils bei juris.

Die Klägerin unterfällt auch der durch Nr. I. des Mangelfacherlasses eingeführten Verwaltungspraxis, Lehrern mit Mangelfächern ein Überschreiten der Altersgrenze um längstens zehn Jahre zu ermöglichen. Mit der Lehramtsbefähigung für die Sekundarstufe I mit dem Unterrichtsfach Englisch vertritt sie eines der in dem Erlass aufgeführten Mangelfächer. Sie ist auch als neueinzustellende Bewerberin im Sinne des Erlasses anzusehen.

Der Mangelfacherlass gilt nach der Regelung in Ziffer I am Ende nur zur Gewinnung neueinzustellender Bewerber; laufbahnrechtlich überalterte Lehrerinnen und Lehrer, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt werden, sollen von ihm nicht erfasst werden. Diese Einschränkung ist indes auf die Klägerin nicht anzuwenden, obwohl sie seit Juli 2003 in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis steht. Denn es handelt sich bei ihr gerade um eine der Lehrkräfte, die mit dem Mangelfacherlass gewonnen werden sollten. Ihr Ausschluss vom Anwendungsbereich des Erlasses wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG nicht in Einklang zu bringen.

Die Kammer legt allerdings zu Grunde, dass die durch die genannte Ausschlussregelung eröffnete Verwaltungspraxis sich nicht nur auf Laufbahnbewerber bezieht, deren unbefristete Arbeitsverhältnisse bereits vor Ergehen des Erlasses am 22. Dezember 2000 begründet worden waren, sondern auf sämtliche in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis stehende Lehrkräfte, auch wenn sie erst nach nach dem 22. Dezember 2000 ein solches Angestelltenverhältnis eingegangen sind. Ob dieses Verständnis der Ausschlussregelung des Mangelfacherlasses durch ihre Formulierung nahegelegt wird und sich mit der ursprünglichen Zielrichtung, (nur) Bedienstete, die sich bei Ergehen des Erlasses bereits für eine Beschäftigung in Nordrhein-Westfalen im Angestelltenverhältnis entschieden hatten und ein unbefristetes Arbeitsverhältnis eingegangen waren, von der Anwendung des Erlasses auszunehmen, deckt, bedarf in diesem rechtlichen Zusammenhang keiner abschließenden Klärung. Denn Verwaltungsvorschriften sind nicht wie Rechtsnormen auszulegen und anzuwenden, sondern wie Willenserklärungen mit der Folge, dass die tatsächliche Verwaltungspraxis jedenfalls insoweit zu berücksichtigen ist, als sie - unter Beachtung des Gleichheitssatzes und weiterer gesetzlicher Vorgaben - vom Urheber der Verwaltungsvorschrift gebilligt oder doch zumindest geduldet wird.

Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 5. November 1998 - 2 A 2.98 -, ZBR 199, 308; Urteil vom 24. März 1977 - II C 14.75 - BVerwGE 52, 193, 199; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.81 - RiA 1983, 31 f.; Urteil vom 30. April 1981 - 2 C 8.79 - , DVBl. 1981, 1062, 1063; OVG NRW, Urteil vom 26. März 2003 - 6 A 1599/01 -; Beschluss vom 7. Dezember 1998 - 6 B 2305/98 -; Urteil vom 8. September 1966 - V A 1639/64 - , NJW 1967, 949, 950 f.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 1 K 7326/00 - .

Die demnach maßgebliche, vom Erlassgeber gebilligte Verwaltungspraxis des Beklagten geht jedoch dahin, generell und unabhängig vom Zeitpunkt der Begründung des Angestelltenverhältnisses jeden Bewerber, der sich in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis befindet, von der Anwendung des Erlasses auszunehmen.

Vgl. den diese Verwaltungspraxis bestätigenden Erlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 18. Juli 2007 - Az. 211-1.12.03.01 - 56226 -; siehe auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 20. Januar 2006 - 1 K 3232/05 - .

Diese Verwaltungspraxis dürfte grundsätzlich auch nicht mit Blick auf den Gleichheitssatz zu beanstanden sein.

So aber anscheinend OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 -, nrwe.

Dem Zweck der Regelung, durch Gewinnung neuer Lehrkräfte kurzfristig zur Deckung des Unterrichtsbedarfs in Mangelfächern beizutragen, dürfte es nämlich in der Regel entsprechen, zur Wahrung der versorgungsrechtlichen Belange des Landes solche Lehrkräfte von ihrem Anwendungsbereich auszunehmen, die sich bereits in einem Angestelltenverhältnis im Schuldienst befinden und daher nicht neu zu gewinnen sind.

Vgl. Antworten der Landesregierung auf Kleine Anfragen, LT- Drucksachen 13/1178, Seite 2 - 4, und 13/3047, Seite 3.

Verwaltungsvorschriften müssen als Regelungen unterhalb der Ebene von Rechtsnormen in atypischen Situationen allerdings offen sein für Ausnahmen, wenn die Zweckrichtung der einschlägigen Rechtsnormen eine Abweichung vom Text der Verwaltungsvorschriften nahe legt.

Bundesgerichtshof (BGH), Beschluss vom 14. Januar 1991 - NotZ 8/90 -; speziell zur Frage der Ausnahme von Beurteilungsrichtlinien: BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 A 1.81 -, RiA 1983, 31f.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 8. Oktober 2003 - 1 K 7326/00 -; Schnellenbach, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und Richter, Rn. 151.

Bei der Klägerin liegt ein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme von den Verwaltungsvorschriften - in der durch die Verwaltungspraxis des Beklagten geprägten Auslegung - erfordert. Der Klägerin kann in der gegebenen Konstellation das im Juli 2003 begründete Angestelltenverhältnis nicht entgegen gehalten werden. Die entgegengesetzte Verfahrensweise des Beklagten verstößt gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil das Angestelltenverhältnis aufgrund der Umstände, unter denen es begründet worden ist, kein taugliches Kriterium für eine Differenzierung darstellt. Dies folgt aus der Zweckrichtung der Ausschlussregelung des Erlasses. Diese nimmt bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigte Lehrkräfte - wie ausgeführt - vom Anwendungsbereich des Mangelfacherlasses aus, weil sie nicht neu zu gewinnen sind. Sachlich gerechtfertigt ist die hierauf beruhende Verwaltungspraxis dadurch, dass der in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis stehende Bewerber mit der Eingehung dieses Angestelltenverhältnisses in der Regel frei von Willensmängeln und eigenverantwortlich aus einer mit anderen Bewerbern vergleichbaren Situation heraus die Entscheidung getroffen hat, sich um des Vorteils einer gesicherten Beschäftigungsposition willen auch unabhängig von der Erwartung einer Verbeamtung auf der Grundlage des Mangelfacherlasses in den Schuldienst des Beklagten zu stellen und sich mit dem Status eines unbefristet angestellten Lehrers zufrieden zu geben. Daraus folgt jedoch im Gegenzug, dass das Angestelltenverhältnis dem Bewerber dann nicht entgegengehalten werden kann, wenn dieses gerade nicht auf einer solchen Entscheidung beruht, sondern aufgrund von Willensmängeln oder unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung begründet worden ist. Ist insbesondere der Bewerber nur dadurch als Lehrkraft im unbefristeten Angestelltenverhältnis gewonnen worden, weil das Land ihm eine spätere Verbeamtung nach dem Mangelfacherlass in Aussicht gestellt hat, scheidet eine anspruchsschädliche Berücksichtigung eben dieses Angestelltenverhältnisses aus. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn die Erwartung des Bewerbers, später verbeamtet zu werden, durch unzutreffende Auskünfte des Landes hervorgerufen worden ist. Denn ein Angestelltenverhältnis als Differenzierungskriterium heranzuziehen, das auf einer (wenn auch unbeabsichtigten) Irreführung des Bewerbers durch das Land selbst über die Konsequenzen für die Aussichten auf eine spätere Verbeamtung beruht, ist sachlich nicht zu rechtfertigen. Die Situation eines solchermaßen objektiv getäuschten" Bewerbers unterscheidet sich vielmehr in dem nach der Zweckrichtung des Erlasses entscheidenden Punkt nicht von derjenigen anderer Bewerber bzw. Bewerberinnen: Beide sind gerade durch die Inaussichtstellung einer Verbeamtung als Lehrkräfte zur kurzfristigen Deckung des Unterrichtsbedarfs gewonnen worden. Entsprechendes gilt, wenn der Vereinbarung des unbefristeten Angestelltenverhältnisses ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz zu Grunde liegt, etwa weil der betreffende Bewerber ohne sachlichen Grund anders behandelt worden ist als andere Bewerber, denen in vergleichbarer Situation ein befristetes Angestelltenverhältnis angeboten wurde. Eine gleichheitswidrige Behandlung bei der Vereinbarung eines unbefristeten Angestelltenverhältnisses darf bei der später zu treffenden Entscheidung einer Verbeamtung kein taugliches Kriterium darstellen für die Differenzierung zwischen Bewerbern, die lediglich in einem befristeten Angestelltenverhältnis standen und deshalb in Anwendung des Mangelfacherlasses ohne Weiteres noch in das Beamtenverhältnis berufen werden können, und solchen Bewerbern, die in einem unbefristeten Angestelltenverhältnis standen.

OVG NRW, Urteil vom 19. Dezember 2007 - 6 A 1840/04 -. nrwe.

Ein derartiger atypischer Befund kennzeichnet den Fall der Klägerin. Sie hat den unbefristeten Angestelltenvertrag am 25. Juli 2003 nur deshalb unterzeichnet, weil ihr ein Dezernent der Bezirksregierung unmittelbar zuvor die letztlich objektiv unzutreffende Auskunft erteilt hatte, dass sie in den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst gemäß der im Entstehen begriffenen OVP-B vom 24. Juli 2003 (GV. NRW. Nr. 38 vom 8. August 2003, Seite 438) nicht aufgenommen worden könne. Dieser Sachverhalt steht fest auf Grund der eigenen Darstellung der Klägerin in ihrem Widerspruchsschreiben vom 28. Oktober 2005 und der auf diesem Schreiben angebrachten Bestätigung dieser Darstellung durch den Dezernenten der Bezirksregierung. Bei einer korrekten Auskunft über die Möglichkeit der Aufnahme in den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst hätte die Klägerin von der Unterzeichnung des unbefristeten Angestelltenvertrages abgesehen und der Beklagte hätte ihr parallel zu dem Vorbereitungsdienst ein auf dessen Dauer befristetes Angestelltenverhältnis angeboten. Im Widerspruchsbescheid vom 21. November 2005 führt der Beklagte ausdrücklich aus, dass den anderen Bewerbern für den berufsbegleitenden Vorbereitungsdienst ein derartiges befristetes Angestelltenverhältnis angeboten wurde; der Beklagte hatte dabei gerade den Aspekt im Blick, durch die Befristung des Angestelltenverhältnisses ein Eingreifen der Ausschlussregelung des Mangelfacherlasses bei der später anstehenden Verbeamtung zu vermeiden. Der Beklagte hat die Klägerin damit in Bezug auf die Befristung des Angestelltenverhältnisses im Jahr 2003 ohne sachlichen Grund anders behandelt als andere Bewerber, denen er vorausschauend aus guten Gründen ein befristetes Angestelltenverhältnis anbot.

Entscheidend für die nunmehr anstehende Frage der Anwendung des Mangelfacherlasses und der dadurch eingeführten Verwaltungspraxis bei der Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis ist damit, dass das auf Grund der objektiv unzutreffenden Auskunft eingegangene unbefristete Angestelltenverhältnis auf einem von dem Beklagten selbst herbeigeführten Willensmangel der Klägerin und zugleich auf einem von dem Beklagten zu vertretenden Gleichheitsverstoß beruht und deshalb kein taugliches Kriterium für eine Differenzierung sein kann.

Hiernach war der Beklagte entsprechend dem - mangels Spruchreife sachgerecht - begrenzten Klageantrag zur Neubescheidung des Antrags der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Bei der Neubescheidung ist der Beklagte u.a. gehalten, die bislang unterbliebene Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Klägerin, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, nachzuholen und über die Eingruppierung in die Besoldungsgruppe A 12 oder A 13 BBesO zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.