Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 14 K 3814/08

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Kündigung eines zwischen ihnen bestehenden Verkehrsvertrages.

Die Klägerin ist ein Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU). Sie ist ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der DB-Regio AG mit Sitz mit Frankfurt am Main, die wiederum ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der Deutschen Bahn AG mit Sitz in Berlin ist. Sie hatte zunächst die Funktion einer Holding, unter deren Dach sich unter anderem die DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH befand. Kraft Verschmelzung mit dieser ist die Klägerin deren Rechtsnachfolgerin geworden.

Die Klägerin erbringt im Wesentlichen in Nordrhein-Westfalen, in begrenztem Umfang auch über die Landesgrenzen hinaus, Eisenbahnverkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV).

Die Beklagte ist eine vom Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr (im Folgenden: Zweckverband) getragene Anstalt öffentlichen Rechts. Der Zweckverband ist einer von neun in Nordrhein-Westfalen zuständigen Aufgabenträgern für den Schienenpersonennahverkehr.

Aufgrund eines Verkehrsvertrages zwischen dem Zweckverband und der Deutschen Bahn AG bzw. einem ihrer Tochterunternehmen vom 17. September 1997 erbrachte das Eisenbahnverkehrsunternehmen für den Zweckverband SPNV-Leistungen im Kooperationsraum Rhein-Ruhr. Der zwischenzeitlich verlängerte Vertrag hatte eine Laufzeit bis zum 15. Dezember 2003. Im Hinblick auf das Auslaufen jenes Vertrages beauftragte die Verbandsversammlung des Zweckverbandes die Geschäftsführung der Beklagten im September 2002 mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen zwecks Abschluss eines Anschlussvertrages mit der Deutschen Bahn AG.

Der Zweckverband Verkehrsverbund Rhein-Ruhr sowie der Nahverkehrszweckverband Niederrhein schlossen am 12. Juli 2004 als Aufgabenträger mit der DB-Regionalbahn Rhein-Ruhr GmbH als Eisenbahnverkehrsunternehmen den streitgegenständlichen Vertrag über Leistungen im Schienenpersonennahverkehr in den Kooperationsräumen 1 (VRR) und 9 (Niederrhein) und machten diesen im Ministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. November 2004 sowie im Amtsblatt der Europäischen Union vom 30. März 2005 bekannt.

Gegenstand des Vertrages ist neben dem betrieblichen Leistungsangebot, das sich zusammensetzt aus dem Regelleistungsangebot, Mehrleistungen und Sonderleistungen, die Erbringung von Vertriebsleistungen - Vertrieb von Fahrscheinen nach dem VRR-Tarif - sowie die Übernahme von Sicherheits- und Servicedienstleistungen. In § 27 Abs. 3 des Vertrages und der dort in Bezug genommenen Anlage 27.2 trafen die Beteiligten Regelungen zur Betreuung der Züge im S - Bahn - System in der Zeit ab 19.00 Uhr bis zum Betriebsschluss. In Anlage 27.2 heißt es:

"[...] Das EVU stellt ab Fahrplanwechsel Dezember 2003 für die S - Bahn - Betreuung nach 19.00 Uhr bis Betriebsschluss den Einsatz von 70 Personalen (=112.000 Einsatzstunden) sicher. Gemäß des oben beschriebenen Einsatzkonzepts kann mit diesen 70 Personalen ein Betreuungsgrad von 60 - 70% (S - Bahn nach 19.00 Uhr) sichergestellt werden. Der ZV VRR und das EVU verpflichten sich, die Betreuung für die Jahre 2004 und 2005 auf jährlich 144.000 Einsatzstunden (ca. 90 Einsatzkräfte) aufzustocken, was einem Betreuungsgrad von ca. 90% entspricht. Die Kosten für diese Aufstockung in Höhe von 608.000,- EUR (Preisstand 2004) werden jeweils zur Hälfte von ZV VRR und EVU getragen. Es wird angestrebt, ab dem 1.1. 2006 eine Betreuung nach 19.00 Uhr von 100% zu erreichen und die dafür erforderlichen Kosten komplett über den sogenannten Sicherheits - Cent' im Rahmen der Tarifstrukturreform aufzubringen. [...] Wenn es nicht zur Einführung des Sicherheits - Cents' kommt, werden sich das EVU und der ZV VRR auf eine andere Finanzierungsmöglichkeit verständigen. Eine Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern über die Finanzierung dieses Sicherheitskonzeptes ist Voraussetzung für die Fortführung der Aufstockungsmaßnahme von Sicherheitskräften in der S - Bahn nach 19.00 Uhr für den Zeitraum ab dem 1.1.2006."

Bezüglich der einzuhaltenden Qualitätsstandards sowie der Gewährleistung bei mangelhafter Erfüllung der vom EVU zu erbringenden Leistungen enthält der Vertrag in seinem 8. Abschnitt (§§ 30 bis 37) dezidierte Regelungen, die darüber hinaus in der zugehörigen Anlage 30.1 umfassend erfasst sind. Nach § 34 Abs. 1 hat der Auftraggeber das Recht, bei mangelhafter Erfüllung der in § 30 Abs. 1 abschließend aufgeführten Qualitätsstandards Abzüge von dem finanziellen Beitrag bzw. den Ausgleichszahlungen vorzunehmen. In § 34 Abs. 2 wird ein maximaler Abzugsbetrag für die mangelhafte Erfüllung der Qualitätsstandards im Verbandsgebiet des VRR pro Kalenderjahr festgelegt, wobei Absatz 4 bestimmt, dass darüber hinausgehende Ansprüche des Aufgabenträgers gegenüber dem EVU wegen mangelhafter Erfüllung der Qualitätsstandards ausgeschlossen sind. In der Anlage 30.1 wird unter dem Punkt 8.1.2 das Qualitätscontrolling - System für das Sicherheits- und Servicepersonal / Ordnungsdienst geregelt. Im Unterpunkt "Liefernachweise" wird als Messung die Anzahl der betreuten Zugkilometer vereinbart. Des Weiteren wird die Stichprobenkontrolle durch Profitester, sowie die Vorgehensweise für den Fall, dass eine Diskrepanz zwischen den Feststellungen des Testers und dem jeweiligen Leistungsnachweis festgestellt wird, geregelt. In Ziffer 8.1.6 wird als Bezugsgröße für das Berechnungssystem zur Ermittlung des Abzuges für Schlechtleistungen hinsichtlich des Betreuungsgrades auf die Relation der tatsächlich gefahrenen Zugkilometer eines Jahres zu den tatsächlich betreuten Zugkilometern abgestellt.

Die Regelungen zur Vertragslaufzeit und möglichen Kündigungsrechten sind im 12. Abschnitt des Vertrages (§§ 55 bis 57) enthalten. Nach § 55 tritt der Vertrag rückwirkend zum Fahrplanwechsel 2003 in Kraft und endet zum Fahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember 2018). Daneben gibt § 56 den Vertragsparteien ein außerordentliches Kündigungsrecht. Danach kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund, den der kündigende Teil nicht zu vertreten hat und der diesem das Aufrechterhalten des Vertrages unzumutbar macht, vorzeitig gekündigt werden. Ein wichtiger Grund ist danach für den Aufgabenträger insbesondere dann gegeben, wenn das EVU die für die Erbringung des SPNV-Angebotes notwendige Zulassung verliert, diesem gegenüber ein Insolvenz-Vergleichs- oder Liquidationsverfahren beantragt, eröffnet oder mangels Masse abgelehnt wird sowie dann, wenn das EVU dauerhaft oder wiederholt und schuldhaft, trotz mindestens zweimaliger Abmahnung gegen sonstige wesentliche vertragliche Pflichten verstößt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages sowie der hierzu gehörenden Anlagen wird auf den von den Beteiligten vorgelegten Verkehrsvertrag Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 16. Juni 2005 bot die Klägerin der Beklagten an, die für das Jahr 2005 getroffene Regelung hinsichtlich des Sicherheitspersonals in S - Bahnen nach 19.00 Uhr auch im Jahr 2006 fortzusetzen, so dass statt der ursprünglich 112.000 Stunden weiterhin 144.000 Einsatzstunden pro Jahr zur Verfügung stünden. Dies entspreche in etwa einem Betreuungsgrad von 90%. Der hälftige Kostenanteil der Beklagten betrage dann 319.840,00 EUR für das Jahr. Dieses Angebot nahm die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 2005 an.

Unter dem 21. Dezember 2006 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass die DB Sicherheit GmbH, die den Sicherheitsdienst in den S - Bahnen stelle, ihr Einsatzkonzept geändert habe. Aufgrund einer Änderung der Konzernrichtlinien seien künftig nur noch Doppelstreifen möglich. Das neue Sicherheitskonzept wurde in einem gemeinsamen Gespräch im Januar 2007 vorgestellt und erörtert. Die Beklagte lehnte das Konzept mit Schreiben vom 16. April 2007, ab weil es zu einer Verringerung der Betreuungsquote oder zu erheblichen Mehrkosten führe. Gleichzeitig forderte sie die Klägerin unter Hinweis auf die Notwendigkeit der Abmahnung vor Vertragskündigung in § 56 Satz 4 c) des Vertrages auf, die Zugbetreuung entsprechend der in dem SPNV - Vertrag getroffenen Vereinbarung sicherzustellen.

Die Klägerin teilte der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 3. Mai 2007 mit, dass nach Rücksprache mit der DB Sicherheit GmbH das bisherige Einsatzkonzept fortgeführt und so eine Betreuungsgrad in den S - Bahnen nach 19.00 Uhr von 90% bei 144.000 Einsatzstunden sichergestellt werde. Gleichzeitig widersprach sie der Auffassung der Beklagten, seit Januar 2007 werde durch die Klägerin gegen den SPNV - Vertrag verstoßen. Sie gehe davon aus, dass durch diese Bestätigung die Unstimmigkeiten zwischen den Beteiligten ausgeräumt seien.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2007 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass das Land Nordrhein-Westfalen die Zuwendung für das Jahr 2007 erheblich gekürzt habe. Aus Liquiditätsgründen könne sie daher nur verminderte Abschlagszahlungen leisten. Der vertragliche Anspruch der Klägerin bleibe davon unberührt. Über das weitere Vorgehen und entsprechende Liquiditätsausgleiche werde man sich in der Finanzierungsbesprechung am 7. Februar 2007 verständigen.

Im Verlauf des Jahres 2007 fand zwischen den Beteiligten ein kontroverser Austausch in Gesprächen und Schriftwechseln zu Qualitätsmängeln hinsichtlich der Pünktlichkeit und Sauberkeit im S - Bahn - Bereich, speziell bei den Linien S 5/S 8 sowie S 6 statt.

Aufgrund der Zahlungseinbehalte der Beklagten hat die Klägerin am 6. August 2007 Klage (14 K 2147/07) erhoben, mit der sie zum einen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung ausstehender Leistungen an sie begehrt sowie darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die bis zur tatsächlichen Zahlung der ausstehenden Beträge entstehenden wirtschaftlichen Nachteile auszugleichen. Sie erhöhte aufgrund weiterer Einbehalte der Beklagten diese Leistungsklage vierteljährlich um Beträge von jeweils 4,75 Millionen Euro monatlich.

Für das Jahr 2008 unterbreitete die Klägerin mit Schreiben vom 12. Dezember 2007 ein weiteres Angebot zur Fortsetzung der bisherigen Regelung zum Sicherheitspersonal nach 19.00 Uhr bei 144.000 Einsatzstunden jährlich, mit dem Zusatz, "wenn Abweichendes gewünscht wird, bitten wir um entsprechende Nachricht".

Eine Antwort der Beklagten auf dieses Schreiben erfolgte nicht.

Am 6., 8., 29. und 30. November 2007 führte die Beklagte mit eigenen Mitarbeitern und Profitestern Stichprobenuntersuchungen zu der Präsenz von Sicherheitskräften in den S - Bahnen nach 19.00 Uhr durch. Sie stellte dabei eine Betreuungsquote von durchschnittlich 29,41% fest, wobei die Betreuungsdichte nach ihren Feststellungen je nach Linie zwischen 0% und 100% lag und einige der angetroffenen Teams "inaktiv" gewesen seien. Weitere Stichprobenuntersuchungen ließ die Beklagte am 10., 11., 15. und 17. Januar, sowie am 27. und 29. Mai 2008 durchführen. Die gemittelte Betreuungsdichte über den Zeitraum 6. November 2007 bis 29. Mai 2008 habe nach den Stichprobenuntersuchungen der Beklagten bei 21% gelegen.

Mit Schreiben vom 12. Juni 2008 kündigte die Beklagte den SPNV - Verkehrsvertrag gegenüber der Klägerin außerordentlich und verpflichtete die Klägerin mit Auferlegungsbescheid vom 13. Juni 2008 sodann zur Erbringung von Verkehrsleistungen im Bereich des Schienenpersonennahverkehrs.

Am 24. Juni 2008 führte die Beklagte eine erneute Stichprobenuntersuchung in den zum Verbundbereich gehörenden S - Bahnlinien durch und ermittelte eine Betreuungsquote von 32,9%, wobei auch hier zwei der auf 73 Fahrten angetroffenen 24 Teams inaktiv gewesen seien.

Mit Schreiben vom 3. Juli 2008 wiederholte sie die ausgesprochene Kündigung.

An diesem Tag fand eine erneute Stichprobenkontrolle statt, bei der die Beklagte auf eine Betreuungsquote von 20% kam.

Unter dem 9. Juli 2008 erklärte die Beklagte nochmals die Kündigung des Vertrages.

Die Klägerin hat am 15. Juli 2008 Klage erhoben, um die Unwirksamkeit der Kündigung und das Fortbestehen des Vertrages feststellen zu lassen.

Sie ist der Auffassung, die wiederholt ausgesprochene Kündigung des Vertrages sei unbeachtlich, weil die von der Beklagten behauptete Betreuungsquote nicht vereinbart worden sei, so dass aus ihr kein Grund für eine außerordentliche Kündigung abgeleitet werden könne. Die Klägerin habe auch nicht schuldhaft gegen ihr obliegende Vertragspflichten verstoßen. Die von der Beklagten herangezogenen Vereinbarungen in Anlage 27.2 des Vertrages hätten nur für die Jahre 2005 und 2006 gegolten. Eine angebotene Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus habe die Beklagte nicht angenommen.

Die von der Beklagten dargestellten Betreuungswerte aufgrund der Stichproben seien nicht aussagekräftig und auch nicht hinreichend repräsentativ belegt.

Es sei auch nicht zu der von der Beklagten als Kündigungsgrund angeführten Reduzierung des Sicherheitsniveaus in den S - Bahnen gekommen. Es könne nicht die Rede davon sein, dass die S - Bahn nur eingeschränkt zu nutzen gewesen sei, weil insbesondere nachts die vertraglich vereinbarte Stärke des Sicherheitspersonals nicht erreicht worden sei. Im Gegenteil werde durch steigende Fahrgastzahlen belegt, dass die S - Bahn in zunehmendem Umfang genutzt werde. Die Beklagte habe der Klägerin entgegen der vertraglichen Vereinbarung in Ziffer 8.1.2 der Anlage 30.1 des Verkehrsvertrages keine ausreichende Gelegenheit gegeben, etwaige Unstimmigkeiten in den Leistungsnachweisen aufzuklären, sofern solche im Hinblick auf die zu erbringenden Personaleinsatzstunden überhaupt vorliegen sollten.

Die Beklagte habe die Klägerin vor der außerordentlichen Kündigung entgegen der vertraglichen Vereinbarung in § 56 Abs. 2 c) nicht mindestens zweimal abgemahnt.

Unabhängig davon sei der von der Beklagten angeführte Verstoß gegen eine angeblich abgeschlossene Zusatzvereinbarung kein hinreichender Grund zur Kündigung des gesamten Vertrages, sondern allenfalls zur Kündigung der Zusatzvereinbarung.

Die Beklagte verhalte sich auch widersprüchlich, da die Auferlegung belege, dass die Beklagte zu einer weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin bereit sei.

Die Kündigung verstoße gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte nie versucht habe, hinsichtlich des angegebenen Kündigungsgrundes zuvor eine Verständigung herbeizuführen. Im Gegenteil hätten gerade zum Thema Sicherheit regelmäßig konstruktive Gespräche zwischen den Beteiligten stattgefunden, ohne dass dort die nunmehr als Kündigungsgrund herangezogenen Beanstandungen zur Sprache gekommen seien.

Darüber hinaus sei die Kündigung treuwidrig, weil die Beklagte sich selbst vertragswidrig verhalte, indem sie erhebliche Teilbeträge der vereinbarten Zahlungen ohne Rechtsgrund zurückbehalte.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossene Verkehrsvertrag über die Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen im Schienenpersonennahverkehr vom 12. Juli 2004 nicht durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 12. Juni 2008, vom 3. Juli 2008 und 9. Juli 2008 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt sie aus, die fristlose Kündigung sei berechtigt, weil die Klägerin mindestens seit dem Jahr 2007 den vereinbarten Betreuungsgrad von 90% nicht eingehalten habe. Aus der Gesamtschau der vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere der Anlage 27.2 zum Vertrag und beispielsweise § 29 des Vertrages, ergebe sich, dass in erster Linie eine Betreuungsquote von 90% und nicht eine bestimmte Stundenzahl vereinbart worden sei. Dies folge auch aus Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die Sicherheit der Fahrgäste zu erhöhen.

Die Vereinbarung dieser Betreuungsquote scheitere auch nicht daran, dass eventuell die Schriftform nicht eingehalten sei. Diese sei bereits durch den gewechselten Schriftverkehr zum Thema der Betreuungsquote gewahrt. Zum anderen habe es der gängigen Praxis entsprochen, Ergänzungen des Vertrages teilweise auf der "Arbeitsebene" abzuwickeln, ohne den Vertrag schriftlich zu ergänzen.

Ende des Jahres 2007 sei es vermehrt zu Presseberichterstattungen über fehlende Sicherheits- und Serviceleistungen gekommen. Es sei über Messerstechereien, Raubüberfälle oder Prügeleien in den im Verbundbereich eingesetzten S - Bahn - Linien berichtet worden, ohne dass von Sicherheitskräften der Klägerin die Rede gewesen sei. Zudem sei einigen Mitarbeitern der Beklagten bei abendlichen S-Bahnfahrten aufgefallen, dass dort so gut wie nie Sicherheitskräfte anzutreffen gewesen seien. Auch die in der Presse wiedergegebenen und im Rahmen von Kundenbefragungen erfassten Äußerungen der Kunden über ihr subjektives Sicherheitsempfinden insbesondere in den Abendstunden deckten sich mit der festgestellten geringen Betreuungsdichte durch Sicherheitspersonal. Aufgrund dessen sei es zu den Untersuchungen durch die Profitester im November 2007 gekommen. Das Ergebnis der Stichprobenuntersuchungen sei von der durch die Beklagte beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft bestätigt worden. Auch durch die von der Klägerin vorgelegten Liefernachweise werde belegt, dass die vertraglich vereinbarte Betreuungsquote von 90% nicht erreicht, sondern deutlich unterschritten werde. Der Abgleich mit den Ergebnissen der Stichprobenkontrollen habe zudem ergeben, dass die Liefernachweise zum Teil inhaltlich falsch seien.

Es könne auch nicht die Rede davon sein, dass die Kundenzufriedenheit kontinuierlich gestiegen sei. Sie unterliege vielmehr erheblichen Schwankungen und liege auch jetzt, selbst nach leichten Verbesserungen unterhalb des Wertes aus dem Jahr 2005 und deutlich unterhalb der Werte für nicht von der Klägerin betriebene Linien im Verbundbereich.

Die wiederholten Untersuchungen und Kündigungsschreiben seien durch die wahrheitswidrigen Behauptungen der Klägerin erforderlich geworden, dass sie die vertraglichen Pflichten erfülle.

Insgesamt habe die Beklagte die Klägerin demnach mehrfach dazu aufgefordert, ordnungsgemäß zu leisten, die Klägerin habe darauf aber nur reagiert indem sie von haltlosen Vorwürfen gesprochen und zugleich behauptet habe, die Beklagte gefährde Arbeitsplätze.

Das Recht zur fristlosen Kündigung werde durch die vertragliche Vereinbarung vorheriger mehrmaliger Abmahnungen nicht berührt, denn eine solche Einschränkung des Kündigungsrechts von Dauerschuldverhältnissen sei unzulässig. Die Regelung in § 56 Satz 3 des SPNV - Vertrages stehe einer außerordentlichen Kündigung bereits deshalb nicht entgegen, weil die dortige Aufzählung - wie sich aus dem Zusatz "insbesondere" ergebe - nicht abschließend sei. Es seien weitere Regelungen zur außerordentlichen Kündigung heranzuziehen, wie § 314 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), der als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben über § 62 Abs.2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) auch im öffentlichen Recht anzuwenden sei. Des weiteren sei eine Kündigung aus dem Rechtsgedanken des § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG mit Blick auf das Gemeinwohl zulässig.

Es liege auf der Hand, dass aufgrund der wahrheitswidrigen Behauptungen der Klägerin das Vertrauensverhältnis zwischen den Beteiligten so unwiederbringlich zerstört sei, dass der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zuzumuten und diese deshalb zur fristlosen außerordentlichen Kündigung berechtigt sei.

Darüber hinaus habe die Beklagte die Kündigung auch innerhalb einer angemessenen Frist ausgesprochen. Da der SPNV - Vertrag keine Bestimmung über die einzuhaltende Frist enthalte, sei die Regelung des § 314 Abs. 3 BGB heranzuziehen. Danach habe die Kündigung zu erfolgen, sobald die Beklagte sichere Kenntnis von dem wichtigen Grund hatte. Diese Frist habe die Beklagte eingehalten, da sie unverzüglich nach Aufkommen des Verdachts der unzureichenden Betreuung und nach Erhalt der Leistungsbelege der Klägerin Untersuchungen in Auftrag gegeben und nach deren Abschluss im Mai umgehend die Kündigung ausgesprochen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte auch des Verfahrens 14 K 2147/07 einschließlich der von den Beteiligten vorgelegten Verwaltungsvorgänge.

Entscheidungsgründe:

Die Feststellungsklage ist zulässig und begründet.

Die Klage ist als Feststellungsklage statthaft, denn die Beteiligten streiten über den Fortbestand eines aus dem SPNV - Vertrag vom 12. Juli 2004 entstandenen Rechtsverhältnisses. Dieses Rechtsverhältnis ist einer gerichtlichen Feststellung nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwGO zugänglich.

Der Klägerin steht angesichts der Kündigung der Beklagten auch ein berechtigtes Feststellungsinteresse zur Seite. Denn mit der Feststellung kann eine Klärung der zwischen den Beteiligten streitigen Rechtsfrage, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam ist, herbeigeführt und durch die rechtliche Gestaltungswirkung die Rechtsposition der Klägerin verbessert werden.

Dem steht der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht entgegen. Zum einen entspricht es gesicherter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass Feststellungsklagen, die gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts anstelle einer an sich gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangigen Leistungsklage erhoben werden, gleichwohl regelmäßig deswegen zulässig sind, weil bei solchen Beklagten angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht vermutet werden kann, dass sie das ergehende Feststellungsurteil unabhängig von dessen mangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden. Zum anderen ist die Vorschrift des § 43 Abs. 2 VwGO ihrem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und anzuwenden. Wo, wie hier, eine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und Vorverfahren nicht droht, steht diese Vorschrift einer Feststellungsklage ebenso wenig entgegen, wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet. Kann die zwischen den Parteien streitige Frage sachgerecht und ihrem Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt werden, verbietet es sich, die klagende Partei auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 5. Dezember 2000 - 11 C 6.00 -, NVwZ 2001, 564 und 12. Juli 2000 - 7 C 3.00 -, NVwZ 2000, 1411, sowie Urteil der Kammer vom 27. Februar 2007 - 14 K 3014/04 - , www.nrwe.de, bestätigt durch Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW) vom 11. Dezember 2008 - 20 A 1091/07 -

So liegt es hier, weil die ebenfalls erhobene Leistungsklage (14 K 2147/07) auf Zahlung der in dem Vertrag vereinbarten und von der Beklagten einbehaltenen Zahlungen und die bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf anhängige Anfechtungsklage (16 K 5190/08) gegen den Auferlegungsbescheid der Beklagten vom 13. Juni 2008, die zentrale streitige Rechtsfrage des "ob" einer bestehenden Verpflichtung nur als Vorfrage erfassen. In beiden Verfahren ist es möglich, dass es im Rahmen einer Entscheidung, gegebenenfalls auch im weiteren Instanzenzug, auf die Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht ankommt, weil der Anspruch bereits aus anderen Gründen abgelehnt wird, bzw. die Anfechtung der Auferlegung aus anderen Gründen Erfolg hat. Eine inzidente Prüfung der Kündigung findet dann möglicherweise nicht mehr statt. Die erstrebte Feststellung ist typischerweise geeignet, den zwischen den Beteiligten bestehenden Streit über die Wirksamkeit der Kündigung endgültig auszuräumen.

Der Feststellungsklage kann auch angesichts der beiden oben genannten weiteren Klageverfahren nicht der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit entgegen gehalten werden. Der Streitgegenstand der Feststellungsklage geht über den Klagegegenstand der anhängigen Leistungs- und Anfechtungsklage hinaus, denn er erfasst auch die Wirksamkeit der umfangreichen weiteren vertraglichen Vereinbarungen, wie etwa die Verpflichtung der Klägerin, Investitionen in neue Züge zu tätigen.

Die Klage ist begründet, denn die von der Beklagten durch Schreiben vom 12. Juni, 3. und 9. Juli 2008 ausgesprochene Kündigung des SPNV - Vertrages vom 12. Juli 2004 ist unwirksam, da die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung nicht vorliegen.

Bei dem von der Kündigung betroffenen Vertrag handelt es sich um einen befristeten öffentlich rechtlichen Vertrag eigener Art, der sich im Wesentlichen als Zuwendungsvertrag darstellt, aber auch Elemente des klassischen Werk- bzw. Dienstvertrags enthält, ohne sich einem dieser Vertragstypen eindeutig zuordnen zu lassen. Da der Vertrag nicht auf eine einmalige Leistung gerichtet, sondern dadurch gekennzeichnet ist, dass beide Vertragsparteien über einen vertraglich bestimmten Zeitraum regelmäßig Leistungen zu erbringen haben, handelt es sich bei dem Vertragsverhältnis um ein öffentlich - rechtliches Dauerschuldverhältnis.

Der Abschluss eines solchen Vertrages eigener Art ist zwischen öffentlich - rechtlichen Körperschaften untereinander oder auch zwischen ihnen und privatrechtlich organisierten Rechtsträgern möglich. Die §§ 54 ff. VwVfG regeln ausdrücklich zwar nur den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) und den Austauschvertrag (§ 56 VwVfG), geben aber darüber hinaus für den öffentlich- rechtlichen Vertrag nicht bestimmte Vertragstypen vor. Soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen (§ 54 Satz 1 VwVfG), können die Beteiligten in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag Regelungen vereinbaren, ohne dabei insbesondere an die Vertragstypen des Zivilrechts gebunden zu sein.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2008 - 7 B 6/08 -, Juris, Urteil der Kammer vom heutigen Tage in dem Verfahren 14 K 2147/07.

Der Vertrag ist auch nicht nichtig. Ob eine Regelung, die durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag getroffen wird, an einem zur Nichtigkeit führenden Mangel leidet, entscheidet zum einen das allgemeine Vertragsrecht und zum anderen das jeweils einschlägige Fachrecht. Dabei ist der differenzierenden Regelung in § 59 VwVfG zu entnehmen, dass nicht jeder Rechtsverstoß, sondern nur qualifizierte Fälle der Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit führen sollen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083.

Wie die Kammer im Urteil vom heutigen Tage in dem Verfahren 14 K 2147/07 ausführlich dargelegt hat, verstößt der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag weder gegen europarechtliche oder nationale allgemeine vertragsrechtliche noch gegen fachrechtliche Vorschriften.

Die Beteiligten haben neben den essentialia negotii in dem Vertrag einen umfangreichen Katalog von Regelungen getroffen, die unter anderem Qualitätsstandards und auch den Umgang mit Leistungsstörungen zum Gegenstand haben.

Im 12. Abschnitt des Vertrages ist eine Laufzeit des Vertrages bis zum Fahrplanwechsel 2018 (voraussichtlich Mitte Dezember) vereinbart. Wie bei derartigen befristeten Verträgen oftmals üblich, haben die Beteiligten kein ordentliches Kündigungsrecht vorgesehen, sondern lediglich in § 56 des Vertrages Regelungen über eine außerordentliche Kündigung getroffen. Diese Bestimmungen des § 56 sollen das außerordentliche Kündigungsrecht umfassend regeln und ergänzen die für den Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzuwendenden Bestimmungen des § 60 Abs. 1 VwVfG, indem sie die mangels einschlägiger gesetzlicher Sonderregelungen über § 62 Satz 2 VwVfG maßgeblichen Bestimmungen des § 314 BGB modifizieren.

Diese Vertragsbestimmungen sind in zulässiger Weise vereinbart und daher für die hier streitgegenständliche Frage, ob die Beklagte den Vertrag wirksam gekündigt hat, maßgeblich.

Das außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund wird durch die getroffene vertragliche Regelung nicht vollständig ausgeschlossen. § 56 stellt klar, dass eine Kündigung vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit nur aus wichtigem Grund möglich ist und führt in den Sätzen 4 ff im Rahmen einer nicht abschließenden Aufzählung ("insbesondere") Fälle auf, in denen die Kündigung entweder aufgrund einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse im Sinne des § 60 Abs. 1 VwVfG oder aber - wie in § 56 Satz 4 c) - aufgrund einer Vertragsverletzung möglich ist.

Die vorgenannte Regelung bestimmt für die Kündigung aufgrund einer Verletzung vertraglicher Pflichten, insoweit abweichend von § 314 Abs. 2 BGB, dass vor der Kündigung zweimal eine erfolglose Abmahnung erfolgen muss.

Auch diese Regelung ist wirksam, denn sie betrifft nicht den Kern des § 314 BGB, der zwingendes Recht ist,

vgl. Hohloch in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314, Rdnr. 3,

sondern modifiziert in zulässiger Weise lediglich die Modalitäten im Falle der außerordentlichen Kündigung aufgrund einer Vertragsverletzung.

Die von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe, nämlich in erster Linie eine ihrer Ansicht nach gegebene Verletzung der vertraglichen Pflichten der Klägerin aufgrund der unzureichenden Besetzung der S - Bahn - Züge nach 19.00 Uhr mit Wachdienstpersonal sowie die Verhütung schwerer Nachteile für das Gemeinwohl, tragen die Kündigung jedoch nicht.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die in § 56 des Vertrages geregelte formale Voraussetzung der zweimaligen erfolglosen Abmahnung eingehalten ist.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass neben dem Schreiben vom 16. April 2007 vor dem ersten Kündigungsschreiben vom 12. Juni 2008 keine förmliche Abmahnung der Klägerin zu diesem Sachverhalt erfolgte. Ob die beiden Kündigungsschreiben vom 12. Juni und 3. Juli 2008 in Abmahnungen umzudeuten sind, welche dann eine außerordentliche Kündigung durch das Schreiben vom 9. Juli 2008 als formell den vertraglichen Voraussetzungen entsprechend erscheinen ließe, kann vorliegend offen gelassen werden, denn die materiellen Voraussetzungen einer Kündigung des Gesamtvertragswerks aus wichtigem Grund sind nicht erfüllt.

Vorliegend hat die - insoweit darlegungspflichtige Beklagte - keine Umstände dargelegt oder gar nachgewiesen, welche einen zur vorzeitigen Kündigung des gesamten SPNV - Vertrages berechtigenden wichtigen Grund darstellen könnten.

Das Gericht braucht in diesem Zusammenhang der Frage, ob die Klägerin hinsichtlich des Personals im Sicherheits- und Ordnungsdienst eine Betreuungsquote von 90% des S - Bahn - Verkehrs nach 19.00 Uhr tatsächlich nicht erreicht hat, nicht weiter nachzugehen.

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Beteiligten - soweit hier für den Streitgegenstand maßgeblich - lediglich für das Jahr 2007 eine wirksame vertragliche Regelung getroffen haben, welche über die in Anlage 27.2 des Vertrages vereinbarte "Grundbetreuung" von 112.000 Einsatzstunden, welche einem Betreuungsgrad von 60 - 70% entsprechen sollen, hinausgeht.

Nach § 57 VwVfG bedürfen öffentlich rechtliche Verträge der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist.

Diese Bestimmung ist zwingendes Recht, ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis führt zur Nichtigkeit des Vertrages. Es kann in diesem Zusammenhang offen gelassen werden, ob dieses Schriftformerfordernis die Urkundeneinheit erfordert. Jedenfalls müssen die ausgetauschten Erklärungen nämlich nicht nur zweifelsfrei zusammengehören, sondern auch unmissverständlich als Vertragsangebot auf der einen Seite und als Annahme auf der anderen Seite zu verstehen sein. Insoweit kommt in Betracht, dass ein zunächst nach § 57 VwVfG formunwirksam z.B. mündlich geschlossener Vertrag nachträglich durch einen schriftlichen Vertrag ersetzt wird, wenn der eine Vertragspartner die mündlichen Vereinbarungen später schriftlich fixiert, dem anderen Vertragspartner in der Art eines "kaufmännischen Bestätigungsschreibens" vorlegt und dieser darauf ebenfalls schriftlich seine Annahme der nachträglichen schriftlichen Festlegungen erklärt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 A 3/04 -, NVwZ 2005, 1083; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 26. Mai 2008 - 1 ME 112/08 -, NJW 2008, 2520; VG Gelsenkirchen, Gerichtsbescheid vom 2. April 2007 - 4 K 3929/04 -, Juris; enger: OVG Hamburg, Urteil vom 19. März 2008 - 2 Bf 192/05 -, Juris, jeweils mit weiteren Nachweisen.

Das war hier jedoch für das Jahr 2008 nicht der Fall, da die Beklagte auf das Angebotsschreiben der Klägerin vom 12. Dezember 2007 unstreitig nicht schriftlich geantwortet hat.

Es kann ebenfalls offen gelassen werden, ob die zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung für das Jahr 2007 den Schwerpunkt der vertraglichen Leistungspflicht auf die Zahl der Einsatzstunden, die Anzahl des eingesetzten Personals oder den Betreuungsgrad der Züge in Prozentsätzen legt.

Unabhängig davon hat die Beklagte den geltend gemachten Vertragsverstoß nämlich nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Ungeachtet der Frage, ob die von ihr zum Jahresende 2007 und im ersten Halbjahr 2008 durchgeführten Stichprobenkontrollen repräsentativ sind oder im Einzelfall sorgfältig genug durchgeführt wurden, sind die von der Beklagten bzw. der von ihr beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaft errechneten Betreuungsquoten für die Frage der Vertragsverletzung nicht aussagekräftig, da sie offensichtlich von einem unzutreffenden Prüfungsmaßstab ausgehen. Die Beklagte hat die Betreuungsquote dadurch ermittelt, dass sie die Zahl der kontrollierten Züge ins Verhältnis zu der Zahl der Züge gesetzt hat, in denen sie Betreuungspersonal festgestellt hat. Wie sich jedoch aus den Unterpunkten 8.1.2 und 8.1.6 der zwischen den Beteiligten vereinbarten Anlage 30.1 zu § 30 des SPNV - Vertrages unzweifelhaft ergibt, soll Maßstab für die Berechnung der Betreuungsquote, bezogen auf das Jahr, das Verhältnis der vertragsgemäß betreuten zu den fahrplanmäßig zu leistenden Zugkilometern, sein.

Die Kammer braucht in diesem Zusammenhang nicht weiter aufzuklären, ob die von der Beklagten bei ihren Stichproben getroffenen Feststellungen ausreichend wären, um die Grundlage für eine den getroffenen Vereinbarungen entsprechende Berechnung der Betreuungsquote zu bilden. Denn selbst wenn die Kammer unterstellt, dass - auch für das Jahr 2008 - zwischen den Beteiligten eine Betreuungsquote von 90% der von der Klägerin zu leistenden Zugkilometer vereinbart und von der Klägerin nicht eingehalten worden wäre, würde eine solche Schlechtleistung vorliegend nicht die Kündigung des gesamten SPNV - Vertrages aus wichtigem Grund rechtfertigen.

Die in § 56 Satz 4 c) des Vertrages getroffene Regelung der Kündigung aus wichtigem Grund wegen einer Vertragsverletzung entspricht den allgemeinen Grundsätzen nach denen die außerordentliche beziehungsweise vorzeitige Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses nur dann zulässig ist, wenn der Kündigungsgrund so gewichtig ist, dass der kündigenden Vertragspartei ein Festhalten an dem gesamtem Vertrag, bzw. eine reguläre Beendigung des befristeten Vertrages, die mit Abwarten verbunden ist, nicht mehr zugemutet werden kann. Ein wichtiger Grund kann insofern auch darin liegen, dass der Schuldner gegen seine vertraglichen Pflichten verstößt indem er mit seinem Verhalten die Grundlage des Vertrages in Frage stellt und die Durchsetzung vertraglicher Ansprüche gefährdet.

Vgl. Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 5. März 1981 - III ZR 115/80 -, NJW 1981, 1666ff ( 1667); Hohloch in Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Auflage, BGB § 314, Rdnr. 1.

Daraus und aus den umfangreichen Regelungen zu dem Umgang mit Qualitätsmängeln in der Anlage 30.1 folgt, dass die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses die ultima ratio zur Bewältigung von Konflikten zwischen den Vertragsparteien ist. Auch dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen des öffentlich - rechtlichen Vertrages, wie sie etwa für den Wegfall der Geschäftsgrundlage aufgrund geänderter Verhältnisse in § 60 Abs. 1 VwVfG kodifiziert sind. Danach hat eine mögliche Anpassung des Vertrages stets Vorrang gegenüber der Auflösung des Vertragsverhältnisses durch Kündigung.

Aus den umfangreichen Vereinbarungen der Beteiligten zur Qualitätssicherung gerade auch im Bereich des Sicherheits- und Ordnungsdienstes und den zahlreichen Gesprächen und Schriftwechseln sowie der Berichterstattung in der Presse während der Laufzeit des Vertrages ergibt sich, dass nicht nur die objektive Sicherheit der Fahrgäste, sondern auch deren subjektives Sicherheitsgefühl ein wesentliches Anliegen nicht nur der Beklagten ist. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Betreuungsquote eine so maßgebliche Hauptleistungspflicht des Vertrages ist, dass die Beteiligten den Abschluss des Vertrages, bzw. dessen Fortbestand daran knüpfen wollten.

Dies ergibt sich daraus, dass die Vereinbarung der Aufstockung des Sicherheitspersonals über den in der Anlage 27.2 vereinbarten Sockel von 70 Personalen bei 112.000 Einsatzstunden pro Jahr bzw. den Betreuungsgrad von 60 -70% hinaus, zeitlich, ab 2006 jeweils auf ein Jahr, befristet und von den zukünftigen finanziellen Gegebenheiten abhängig gemacht wurde, während die Vertragslaufzeit im Übrigen auf 15 Jahre angelegt ist.

Des weiteren haben die Vertragsparteien bereits bei Vertragsabschluss die Möglichkeit gesehen, dass die Vereinbarungen unter anderem bezüglich des Sicherheits- und Ordnungsdienstes nicht eingehalten werden, denn sie haben in der Anlage 30.1 umfangreiche Regelungen für diesen Fall getroffen. Der Umstand, dass die in dem Vertrag vereinbarte Begrenzung der Abzüge für Schlechtleistungen auf insgesamt vier Millionen Euro begrenzt ist, und dieser Betrag der Beklagten nun offenbar nicht als ausreichend erscheint, um die Klägerin zu vertragsgemäßer Leistung anzuhalten, vermag nicht zur Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung zu führen. Eine "Deckelung" der möglichen Abzüge für Schlechtleistungen erscheint angesichts der umfangreichen Investitionsverpflichtungen der Klägerin grundsätzlich nicht unangemessen. Dass die Begrenzung dieses Abzuges auf maximal vier Millionen Euro für sämtliche Mängel angesichts des jährlichen Zahlungsvolumens von rund 287 Millionen Euro möglicherweise einerseits gering erscheint und andererseits von der Klägerin bereits in ihre Kalkulation einbezogen wurde, ist das Ergebnis der Vertragsverhandlungen und nicht zu beanstanden. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es sich bei beiden Vertragsparteien bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um Großunternehmen handelt, denen im Bereich des öffentlichen (Schienenpersonen-) Nahverkehrs jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine wohl marktbeherrschende Stellung zukam. Es erscheint der Kammer daher als ausgeschlossen, dass einer der beiden Vertragsparteien bei den Vertragsverhandlungen eine so überlegene Position zugekommen wäre, dass sie die Vertragsbedingungen einseitig hätte diktieren können. Dafür spricht auch schon die lange Verhandlungsdauer bis zum Abschluss des Vertrages.

Schließlich bildet auch das Verhältnis zwischen den Aufwendungen für das (zusätzliche) Sicherheits- und Ordnungspersonal und dem Gesamtvolumen des Vertrages, das einen Finanzrahmen von rund sechs Milliarden Euro umfasst in dem die Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung eines Basisleistungsangebotes mit ca. 40,4 Millionen Zugkilometern im Verbandsgebiet des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr, zur Investition von rund 400 Millionen Euro in neue Züge sowie Vertriebsleistungen enthalten sind, ein deutliches Indiz dafür, dass es sich bei der Betreuungsquote nicht um eine Hauptleistungspflicht des Vertrages handelt.

Auch die nach der Vertragskündigung und Auferlegung der Fahr- und Vertriebsleistungen durch Bescheid vom 13. Juni 2008 von der Beklagten geübte Praxis, einen eigenen Wachdienst in den S - Bahnen einzusetzen zeigt, dass die Betreuung der Züge durch Sicherheits- und Ordnungspersonal eine aus dem Vertrag herauszulösende Teilleistung ist, die unabhängig vom Fortbestand der übrigen Vertragspflichten durchgeführt werden kann.

Soweit die Beklagte unter Berufung auf Presseberichte sowie Beschwerden von Fahrgästen vorträgt, die mangelhafte Betreuung der S - Bahnen nach 19.00 Uhr habe dazu geführt, dass diese tatsächlich nicht mehr hätten benutzt werden können, weil eine Gefahr für Leib und Leben der Fahrgäste bestanden habe, vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Allein die Presseberichterstattung über Übergriffe und Gewaltdelikte in S - Bahnen erlaubt diesbezüglich keine Rückschlüsse, da sie nicht auf empirischen Daten beruht, sondern an Einzelfälle anknüpft und erfahrungsgemäß auch durch Rückkoppelungseffekte beeinflusst wird. So ist es regelmäßig zu beobachten, dass nach der Berichterstattung über besonders spektakuläre Ereignisse - wie etwa über die "U - Bahn - Schläger" in München zum Jahreswechsel 2007/2008 - ähnliche Ereignisse in der Berichterstattung der Medien vermehrt aufgegriffen werden und dann nach einiger Zeit wieder aus der Berichterstattung "verschwinden". Auch die Beschwerden der Fahrgäste knüpfen an Einzelfälle und das subjektive Empfinden der Beschwerdeführer an und können deshalb lediglich eine Indizwirkung haben. Die Kammer verkennt - auch aufgrund eigener Erfahrungen - nicht, dass es in den S - Bahnen insbesondere in den Abendstunden zu Straftaten und zu Situationen kommen kann, die von Fahrgästen als unangenehm empfunden werden und das subjektive Sicherheitsgefühl durchaus beeinträchtigen können. Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S - Bahnen nach 19.00 Uhr so hoch wäre, dass mit beachtlicher oder auch nur hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen wäre, dass eine überwiegende Anzahl von Fahrgästen der Gefahr einer Straftat ausgesetzt wäre, so dass in der Tat die Erfüllung einer Hauptleistungspflicht der Klägerin, nämlich der Erbringung von Verkehrsleistungen, betroffen wäre, ergeben sich daraus aber nicht. Ähnliche Situationen entstehen auch in anderen Bereichen und sind gesellschaftlich bedingt. Weder der Staat noch die Verfahrensbeteiligten als Betreiber von öffentlichen Nahverkehrsunternehmen sind in der Lage oder dazu verpflichtet, den Einzelnen umfassend vor möglichen kriminellen Übergriffen zu schützen. Substantiierte Anhaltspunkte dafür, dass die Kriminalitätsrate in S - Bahnen vor oder nach 19.00 Uhr signifikant höher wäre als im Allgemeinen, hat die insoweit darlegungspflichtige Beklagte weder vorgetragen, noch sind sie anderweitig ersichtlich.

Die von der Beklagten erhobenen Vorwürfe der Täuschung über die Personalstärke des eingesetzten Sicherheits- und Ordnungsdienstes durch die Klägerin rechtfertigen eine außerordentliche Kündigung des gesamten Vertrages ebenfalls nicht. Insbesondere der von der Beklagten reklamierte absolute Vertrauensverlust ist nicht zu erkennen. Die Kammer braucht auch hier der Frage, ob die von der Beklagten als unzutreffend gerügten Leistungsnachweise der Klägerin tatsächlich fehlerhaft sind, nicht weiter nachzugehen.

In der umfangreichen Anlage 30.1 zum Qualitätsmanagement ist gerade der von der Beklagten zur Untermauerung ihres Täuschungsvorwurfs vorgetragene Fall, dass Leistungsnachweise sich bei Stichproben und einem daraufhin durchzuführenden Klärungsverfahren nicht bestätigen, ausdrücklich geregelt. Dieser Fall ist also von den Beteiligten gesehen und mit einer Sanktion, nämlich der Nichtwertung des gesamten Betreuungseinsatzes ("Variante") des dem jeweiligen Leistungsnachweis zugeordneten Sicherheitsteams zu Lasten der Betreuungsquote und damit einer möglichen Minderung der Istabrechnung zum Jahresende, versehen. Die Annahme eines die vorzeitige Kündigung des Vertrages rechtfertigenden wichtigen Grundes ist vor diesem Hintergrund ausgeschlossen.

Dass die Beklagte aufgrund der von ihr festgestellten Diskrepanzen bei den Leistungsnachweisen das Vertrauen in die Klägerin so weit verloren hätte, dass ihr eine Fortsetzung des gesamten Vertragsverhältnisses deshalb nicht mehr zuzumuten wäre, ist unabhängig von der Frage, ob tatsächlich eine Täuschung vorliegt, schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Beklagte die übrigen (Haupt- )Leistungspflichten des Vertrages, nämlich die Erbringung der Verkehrs- und Vertriebsleistungen sowie die von der Klägerin auch weiterhin erbrachten Sicherheits- und Ordnungsdienstleistungen aufgrund des Auferlegungsbescheides vom 13. Juni 2008 in unverändertem Umfang in Anspruch nimmt. Dies zeigt ebenfalls, dass für den Fall, dass die Sicherheitsdienstleistungen tatsächlich nicht den Vereinbarungen entsprächen eine Teilkündigung der diesbezüglichen Sondervereinbarung ausreichend wäre, um die Leistungsstörung im Wege der Vertragsanpassung zu beseitigen.

Gründe, die eine Kündigung des SPNV - Vertrages nach § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG aus Gründen des Gemeinwohls rechtfertigen könnten, sind nicht ansatzweise ersichtlich.

Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass, auch wenn sich dies aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht unmittelbar ergibt, nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine Kündigung des öffentlich - rechtlichen Vertrages ausgeschlossen ist, wenn dem Zweck dem sie dienen soll, durch eine Vertragsanpassung hinreichend Rechnung getragen werden kann.

100

Vgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 15 m.w.N.; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.

101

Dies ist, wie oben bereits dargelegt, vorliegend möglich.

102

Unabhängig davon ist der Begriff des schweren Nachteils für das Gemeinwohl eng auszulegen. Die Kündigung muss der Abwehr einer Gefährdung bzw. Störung besonders wichtiger, überragender Interessen der Allgemeinheit dienen. Es muss sich um das Vorliegen einer außergewöhnlichen Situation handeln, die unter Abwägung der Umstände des Einzelfalls das Eingreifen in den Vertrag vom Standpunkt der Allgemeinheit für zwingend geboten erscheinen lässt. Allein fiskalische Interessen reichen dafür nicht aus.

103

Vgl. Henneke in Knack, VwVfG, 8. Auflage, § 60 Rdnr. 17 m.w.N.; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, 7. Auflage, § 60 Rdnr. 28.

104

Wie bereits ausgeführt, ist nicht ersichtlich, dass Leib und Leben der Fahrgäste durch die Unterschreitung der von der Beklagten geforderten Betreuungsquote mit hoher oder überwiegender Wahrscheinlichkeit gefährdet wären. Die von der Beklagten angeführten haushaltsrechtlichen Erwägungen sind in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da es sich dabei lediglich um fiskalische Interessen handelt.

105

Ob die Kündigung des Vertrages im Juni 2008 rechtzeitig erfolgt wäre, kann vorliegend offengelassen werden, da die Voraussetzungen einer Kündigung bereits nicht vorliegen.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

107

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 ff ZPO.

108

Die Zulassung der Berufung folgt aus den §§ 124a Abs. 1, 124 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO.