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Gründe

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 12 K 2489/08 wiederherzustellen,

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ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig, aber nur im tenorierten Umfang begründet.

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Die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Bescheid vom 31. März 2008 genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Auch die Berücksichtigung des von der Antragsgegnerin dort angeführten fiskalischen Interesses steht ihrer Bewertung als öffentliches Interesse nicht grundsätzlich entgegen. Insbesondere ist die Antragsgegnerin in ihrer Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung auf die konkrete Situation des Antragstellers näher eingegangen. Dies zeigt, dass sich die Antragsgegnerin der Ausnahmesituation einer Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst war. Damit ist der formellen Begründungspflicht Genüge getan. Inwieweit die Gründe tragfähig sind und ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen ist, ist an dieser Stelle nicht zu prüfen, sondern erlangt erst im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung.

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Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfes einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Der Antragsteller ist gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 des Landesbeamtengesetzes NRW (LBG) wegen mangelnder Bewährung in der Probezeit entlassen worden. In der Begründung wurde auf die festgestellte dauernde Dienstunfähigkeit für die Tätigkeiten im mittleren feuerwehrtechnischen Dienst abgestellt.

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Zwar bestehen an der mangelnden (gesundheitlichen) Bewährung i.S. des § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG keine Zweifel. Dies folgt bereits ohne Weiteres daraus, dass der Antragsteller seit dem Dienstunfall vom 7. Juni 2006 durchgehend dienstunfähig gewesen ist und nach dem zum Zwecke der Überprüfung der Dienstunfähigkeit erstellten amtsärztlichen Gutachten vom Januar 2008 (datiert auf den Untersuchungstag "02.07.2007") auch nicht mit einer Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb von sechs Monaten zu rechnen ist.

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Gleichwohl ist im vorliegenden Fall die Entlassungsverfügung nicht offensichtlich rechtmäßig. Denn es kann bei summarischer Prüfung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend beurteilt werden, ob der Antragsteller anstelle der Entlassung gemäß § 49 Abs. 1 LBG in den Ruhestand hätte versetzt werden müssen. Nach dieser Vorschrift ist der Beamte auf Probe in den Ruhestand zu versetzen, wenn er infolge Krankheit, Verwundung oder sonstiger Beschädigung, die er sich ohne grobes Verschulden in Ausübung oder aus Veranlassung des Dienstes zugezogen hat, dienstunfähig geworden ist.

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Eine Anwendung des § 49 Abs. 1 LBG scheidet nicht deshalb ohne Weiteres aus, weil die Antragsgegnerin sich im Bescheid vom 31. März 2008 auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG (mangelnde Bewährung) gestützt hat. Der dem Wortlaut nach nur in § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG aufgenommene Vorbehalt einer Zurruhesetzung gemäß § 49 LBG sperrt auch die Anwendung des § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG, wenn der gesundheitliche Mangel auf einer festgestellten Dienstunfähigkeit und diese auf einer Dienstbeschädigung i.S. des § 49 Abs. 1 LBG beruht. Es ist insoweit unerheblich, ob sich der Dienstherr in der Entlassungsverfügung (zusätzlich) auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG gestützt hat.

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OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2005 - 6 B 2735/04 -, juris, Rdnr. 16; Schütz/Maiwald, Kommentar zum Beamtenrecht, § 34 LBG NRW, Rdnr. 90; vgl. zum Verhältnis der beiden Entlassungstatbestände zueinander auch BVerwG, Urteil vom 14. Mai 1970 - VI C 112/65 -, DÖD 1970, 194; vgl. zum Ganzen auch Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr.173 m.w.N.

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Dem steht nicht entgegen, dass eine Entlassung gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG (mangelnde Bewährung) nicht gegenüber der Entlassung gemäß § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG (Dienstunfähigkeit) subsidiär ist und nicht von letzterer verdrängt wird, so dass eine Entlassung wegen mangelnder (gesundheitlicher) Bewährung auch ohne Feststellung einer Dienstunfähigkeit erfolgen kann.

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Wenn jedoch die Dienstunfähigkeit des Probebeamten i.S. des § 34 Abs. 1 Nr. 3 LBG vom Dienstherrn geprüft und bejaht worden ist, spricht alles dafür, dass eine in Betracht kommende Dienstbeschädigung des Beamten i.S. des § 49 Abs. 1 LBG nicht allein deshalb ausscheidet, weil der Dienstherr - wie hier - in der Entlassungsverfügung formal nur auf § 34 Abs. 1 Nr. 2 LBG als Entlassungstatbestand abstellt.

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Im Übrigen geht hiervon auch die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung der Sache nach aus, wenn dort ausgeführt wird, die jetzigen Beschwerden des Antragstellers seien nicht auf den Dienstunfall vom 7. Juni 2006 zurückzuführen.

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Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin im Verwaltungsverfahren auf die Dienstunfähigkeit des Antragstellers abgestellt und diese geprüft. Dies folgt bereits aus dem Gutachtenauftrag an den amtsärztlichen Dienst vom 31. Mai 2007, wo allein die Frage nach der Dienstfähigkeit gestellt worden ist. Auch der Umstand, dass dort als Anlass der Untersuchung das "Zurruhesetzungsverfahren" angegeben und auch eine Äußerung zur Ursächlichkeit für den Fall einer diagnostizierten Dienstunfähigkeit erbeten worden ist, zeigt, dass hier eine Entlassung oder Zurruhesetzung wegen Dienstunfähigkeit in den Blick genommen worden ist. Dem entspricht dann das amtsärztliche Gutachten vom Januar 2008, in dem allein zur Frage der Dienstunfähigkeit Ausführungen gemacht worden sind. Auch in der Entlassungsverfügung vom 31. März 2008 wird demgemäß in der Begründung auf die bestehende Dienstunfähigkeit abgestellt.

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Insofern ist der vorliegende Fall nicht mit einem Fall zu vergleichen, in dem lediglich Zweifel an der (gesundheitlichen) Eignung bestehen, ohne dass Dienstunfähigkeit festgestellt worden ist.

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Weiterhin steht einer etwaigen Zurruhesetzung (anstatt der verfügten Entlassung) auch nicht die fehlende 5-jährige Wartezeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) entgegen. Denn die mit § 49 Abs. 1 LBG korrespondierende Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG enthält für den Fall der Dienstbeschädigung eine Ausnahme von der Wartezeit des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr.1 BeamtVG.

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Für die demnach maßgebliche Frage der Kausalität zwischen der Dienstausübung und der Beschädigung i.S. des § 49 Abs. 1 LBG ist eine Ursächlichkeit i. S. der für das Dienstunfallrecht entwickelten Lehre von der wesentlich mitwirkenden (Mit-) Ursache erforderlich. Danach sind als Ursachen nur solche für den Schaden ursächliche Bedingungen anzuerkennen, die wegen ihrer besonderen Beziehung zum Erfolg bei natürlicher Betrachtungsweise zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben. Beim Zusammentreffen mehrerer Ursachen muss für die Annahme einer wesentlichen Ursache jede jedenfalls annähernd die gleiche Bedeutung für die eingetretene Schadensfolge haben. Ein Unfallereignis ist hingegen keine wesentliche Ursache, wenn dieses neben anderen Bedingungen, zu denen Vorschädigungen oder auch anlagebedingte Leiden gehören, nur eine untergeordnete Bedeutung hat, so dass diese anderen Bedingungen bei natürlicher Betrachtungsweise als allein maßgeblich anzusehen sind. Nicht Ursachen im Rechtssinne sind demgemäß die sogenannten Gelegenheitsursachen.

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BVerwG, Urteile vom 30. Juni 1988 - 2 C 77.86 -, ZBR 1989, 57 und vom 18. April 2002 - 2 C 22.01 -, ZBR 2003, 140.

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Ob eine Kausalität in diesem Sinne hier vorliegt, kann bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Prüfung nicht abschließend beurteilt werden.

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Der Antragsteller hat bei dem Dienstunfall über die zunächst angenommene Verstauchung des rechten großen Zehs hinaus unstreitig eine Sehnenruptur (M. flexor hallucis logus rechts) erlitten. In der Folgezeit haben sich weitere Komplikationen ergeben, die in ärztlichen Berichten zunächst als posttraumatisches, regionales komplexes Schmerzsyndrom (CRPS) bzw. als Verdacht einer solchen Erkrankung bezeichnet wurden. Die weiteren genannten Bezeichnungen Morbus Sudeck und Algodystrophie werden dabei offenbar als Synonyme für das gleiche Krankheitsbild gebraucht.

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Mit zunehmender Dauer der Erkrankung ist dann in einigen ärztlichen Berichten der Verdacht geäußert worden, die körperlichen Symptome seien auf psychische Ursachen zurückzuführen, während in anderen ärztlichen Stellungnahmen an der Diagnose Algodystrophie festgehalten wird. Es bestehen offenbar immer noch Schwellungen und Verfärbungen am rechten Fuß, deren Ursache sich allein durch psychische Faktoren nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - erklären lassen. Insoweit bringt auch das von der Amtsärztin eingeholte psychiatrisch-psychologische Zusatzgutachten des Dr. G. vom 18. Oktober 2007 keine eindeutige Klärung, zumal dieser sogar von der gesicherten Diagnose einer Algodystrophie ausgeht, was im Gutachten des Universitätsklinikum C. in C1. vom 18. Juni 2007 ausgeschlossen worden war und gerade Anlass war, das psychiatrisch- psychologische Gutachten einzuholen. Im Übrigen bedeutet das Vorliegen einer auf psychischen Ursachen beruhenden somatoformen Schmerzstörung nicht zwangsläufig, dass das auslösende Unfallereignis nur Gelegenheitsursache für eine solche Störung ist. Insgesamt sind die Fragestellungen so komplex, dass im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung festgestellt werden kann.

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Bei der demnach vorzunehmenden Interessenabwägung ist davon auszugehen, dass - anders als bei offensichtlicher Rechtmäßigkeit der Entlassung eines Probebeamten - die Interessenabwägung hinsichtlich der Weiterbeschäftigung einerseits und der Fortzahlung der Bezüge andererseits unterschiedlich ausfallen kann.

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Vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989 - 2 BvR 1574/89 - NVwZ 1990, 853; OVG NRW, Beschluss vom 26. Februar 1992 - 1 B 3364/91 -, RiA 1992, 310, Schnellenbach a.a.O.,Rdnr. 186 m.w.N.

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Hinsichtlich der Frage der Weiterbeschäftigung des Antragstellers während der Dauer des Klageverfahrens fällt die Interessenabwägung eindeutig zu Lasten des Antragstellers aus. Da von einer Dienstunfähigkeit des Antragstellers zum Zeitpunkt des Erlasses der Entlassungsverfügung auszugehen ist und es letztlich nur um die Frage geht, ob der Antragsteller zu entlassen oder in den Ruhestand zu versetzen ist, wird der Antragsteller durch die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage insoweit nicht belastet.

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Hinsichtlich der vorläufigen Weiterzahlung der Bezüge ist es bei offener Interessenabwägung nach der zitierten Rechtsprechung aus Fürsorgegründen regelmäßig geboten aber auch ausreichend, einen Teil der Dienstbezüge zu belassen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Beamte von der Dienstleistungspflicht freigestellt ist und vielfach auch in der Lage sein wird, seinen Lebensunterhalt auch anderweitig sicherzustellen.

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In der vorliegenden Konstellation besteht die Besonderheit, dass das Beamtenverhältnis des Antragstellers selbst im Fall des Erfolgs der Klage beendet würde, wenn auch gegebenenfalls durch Zurruhesetzung anstatt einer Entlassung. Von daher wäre es nicht sachgerecht, ihm für die Zeit des Klageverfahrens vorläufig mehr Bezüge zu gewähren als ihm selbst im Falle des Erfolgs der Klage bei einer etwaigen Zurruhesetzung zustehen würden. Insoweit würde dann selbst bei einem Erfolg im Klageverfahren zwangsläufig eine Überzahlung entstehen. Von daher erscheint es angemessen, dem Antragsteller nur die Bezüge in der tenorierten Höhe vorläufig zu belassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG.

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Bei der Entlassung eines Beamten auf Probe ist demnach im Ausgangspunkt von der Hälfte des 13-fachen Betrages des Endgrundgehaltes eines Brandmeisters zuzüglich der ruhegehaltfähigen Stellenzulage auszugehen (hier:14.239,16 EUR).

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Dieser Betrag ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens entsprechend ständiger gerichtlicher Praxis zu halbieren.

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