1

Tatbestand:

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Die am 22. Januar 1956 geborene Klägerin begehrt ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis. Sie ist seit dem 1. Oktober 2004 als V. - Fachbereich J. - im privatrechtlichen Dienstverhältnis an der Universität E. tätig.

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Die Klägerin war in den Jahren 1979 bis 1983 als wissenschaftliche Mitarbeiterin im Fachbereich Mathematik an der Universität E. beschäftigt. Von Dezember 1983 bis Mai 1992 widmete sie sich der Erziehung ihrer drei Kinder (geboren 1981, 1985 und 1988). Vom 1. Juni 1992 bis zum 31. Dezember 1995 war sie zunächst im Rahmen eines Wiedereinstiegsstipendiums und anschließend als wissenschaftliche Hilfskraft im Lehrgebiet Betriebswirtschaftslehre an der Fernuniversität I. tätig. Nachfolgend wechselte sie in den Fachbereich J. , vom 1. Januar 1996 bis 31.Dezember 1998 im Rahmen eines Habilitationsstipendiums, vom 1. November 1999 bis zum 30. Juni 2000 als wissenschaftliche Mitarbeiterin.

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Am 30. Oktober 2000 wurde der Klägerin an der Fernuniversität I. die venia legendi für das Fach J. erteilt, in der Zeit vom 1. Juli 2000 bis 30. November 2001 nahm sie dort eine Lehrstuhlvertretung wahr. Anschließend war sie an der Fernuniversität I. bis zum 30. September 2003 erneut als wissenschafltiche Mitarbeiterin tätig.

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Mit Schreiben vom 4. März 2003 bewarb sich die Klägerin bei der Universität E. um eine Professur (Besoldungsgruppe C 3) für Praktische J. .

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Entsprechend dem Berufungsvorschlag beabsichtigte das Ministerium für Wissenschaft und Forschung des Landes NRW (Wissenschaftsministerium), die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur V. zu ernennen. Wegen der Überschreitung der Höchstaltersgrenze von 45 Jahren bat das Wissenschaftsministerium das Ministerium für Finanzen NRW (Finanzministerium) mit Schreiben vom 21. Januar 2004 um Einwilligung gemäß § 48 der Landeshaushaltsordnung NRW (LHO NRW). Zur Begründung führte es aus, dass die Klägerin eine besondere Eignung für die ausgeschriebene Professur aufweise und vergleichbare jüngere Bewerber nicht zur Verfügung stünden.

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Mit Schreiben vom 25. März 2004 verweigerte das Finanzministerium die Zustimmung zur Berufung der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit mit der Begründung, dass die Klägerin seit 25 Jahren als Angestellte im öffentlichen Dienst tätig sei und damit Rentenanwartschaften aus langjährigen versicherungspflichtigen Tätigkeiten erworben habe. Diese Zeiten seien im Falle einer Verbeamtung weitgehend als ruhegehaltsfähige Dienstzeiten zu berücksichtigen. Nach der Berufsbiographie der Klägerin sei aber davon auszugehen, dass die Renten nicht oder nur teilweise zu einer Versorgungsminderung führten. Wegen dieser doppelten Alterssicherungsleistungen sei die Ernennung finanziell nicht tragbar. Es böte sich an, der Klägerin eine Professur im Angestelltenverhältnis anzubieten.

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Das Wissenschaftsministerium teilte der Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2004 mit, dass es beabsichtige, sie als V. an die Univeristät E. zu berufen, vorgesehen sei jedoch eine Beschäftigung im privatrechtlichen Dienstverhältnis.

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Daraufhin bat die Klägerin das Wissenschaftsministerium am 5. Mai 2004 um Darlegung der Gründe, warum ihr entgegen des Regelfalls nur eine Beschäftigung im Angestelltenverhältnis angeboten würde. Das Wissenschaftsministerium nahm hierzu mit Schreiben vom 17. Juni 2004 Stellung und teilte der Klägerin mit, dass ihre Berufung als V. in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in Nordrhein-Westfalen nicht mehr möglich sei. Da sie das 45. Lebensjahr bereits vollendet habe, bedürfe eine Einstellung als Beamtin der Einwilligung des Finanzministeriums. Dieses habe die Einwilligung angesichts ihrer beruflichen Biographie verweigert, sei aber mit einer Professur in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis einverstanden.

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Die Klägerin teilte mit Schreiben vom 28. Juni 2004 mit, sie bedaure es, dass in ihrem Fall einer Verbeamtung nicht zugestimmt werde, sie aber dennoch für eine Berufung zur Verfügung stehe. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2004 nahm die Klägerin den Ruf an die Universität E. an, der privatrechtliche Dienstvertrag datiert vom 13. Oktober 2004.

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Am 23. November 2004 wandte sich die Klägerin an den Ministerpräsidenten des Landes Nordrhein-Westfalen mit der Bitte, ihr Dienstverhältnis überprüfen zu lassen und sie in ihrem Anliegen um Berücksichtigung eines angemessenen Teils ihrer Erziehungszeiten zu unterstützen. Sie fühle sich diskriminiert, da sie insgesamt neun Jahre hauptsächlich mit der Erziehung ihrer drei Kinder verbracht habe.

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Die Staatskanzlei Nordrhein-Westfalen wandte sich darauf hin mit der Bitte um fachliche Stellungnahme an das Wissenschaftsministerium unter Einbeziehung des Finanzministeriums und des Ministeriums für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie.

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Nach Eingang der Stellungnahmen teilte die Staatskanzlei der Klägerin mit Schreiben vom 2. Juni 2005 mit, dass das zuständige Finanzministerium mit Blick auf die eindeutigen Regelungen der Laufbahnverordnung und die Auswirkungen auf die Versorgungslasten Ausnahmen von der Altersgrenze nach ständiger Verwaltungspraxis nicht zulasse.

14

Die Klägerin wandte sich im Oktober 2005 erneut an den Ministerpräsidenten mit der Bitte, ihre Verbeamtung zu befürworten. Hierzu teilte die Staatskanzlei der Klägerin mit Schreiben aus November 2005 mit, dass der Höchstaltersregelung haushaltsrechtliche Erwägungen zugrunde lägen, eine diskriminierende Wirkung sei dem nicht zu entnehmen. Es sei nicht zulässig, die Vorschriften der Laufbahnverordnung nach dem Meistbegünstigungsverfahren hinauszugreifen und auf andere als Laufbahnbeamte anzuwenden.

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Nachdem am 1. Januar 2005 die Zuständigkeit für die Ernennung von Professoren auf die Universitäten übergegangen war, stellte die Klägerin am 9. Mai 2006 bei der Universität E. einen Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit. Ihre Kindererziehungszeiten seien bei der Ermessensausübung im Rahmen des § 48 Abs. 1 der LHO NRW zu berücksichtigen.

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Hierzu teilte die Universität E. der Klägerin am 7. Juni 2006 mit, dass die rechtliche Würdigung der Übernahme ins Beamtenverhältnis in das Berufungsverfahren der Klägerin einbezogen gewesen sei. Das damals zuständige Wissenschaftsministerium sei nach eingehender Überprüfung zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Verbeamtung der Klägerin nicht in Betracht komme.

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Hiergegen legte die Klägerin am 26. Juni 2006 Widerspruch ein. Zur Begründung trug sie vor, dass sie durch ihre Unterschrift unter dem privatrechtlichen Dienstvertrag nicht auf eine spätere Berufung in das Beamtenverhältnis verzichtet habe.

18

Mit Schreiben vom 5. Juli 2006 teilte die Universität E. der Klägerin mit, dass von dortiger Seite kein rechtsgestaltender Verwaltungsakt ergangen sei und deshalb ein förmliches Widerspruchsverfahren keinen Sinn mache.

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Am 13. September 2009 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben. Zur Begründung trägt sie vor, dass der Ermessensspielraum, der dem Finanzminister auf der Grundlage von § 48 LHO NRW zustehe, eine abwägende Berücksichtigung des staatlichen Schutzauftrages gegenüber Familien und insbesondere gegenüber Müttern ermögliche. Eine Entscheidungspraxis, die sich generell über diesen Schutzauftrag hinwegsetze, sei mit dem staatlichen Schutzauftrag aus Art. 6 Abs. 1 und Abs. 4 sowie Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) unvereinbar.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 17. Juni 2004 und des Bescheides der Beklagten vom 7. Juni 2006 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Ernennung zur Beamtin auf Lebenszeit unter Übertragung eines Amtes der Besoldungsgruppe W 2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

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hilfsweise festzustellen, dass der Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft und Forschung vom 17. Juni 2004 und der Bescheid der Beklagten vom 7. Juni 2006 rechtswidrig gewesen sind.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, dass die negative Entscheidung des Finanzministeriums aus rechtlicher Sicht nicht zu beantstanden sei. Nach sorgfältiger Abwägung habe das Ministerium eine Ausnahme nicht für angezeigt gehalten. Die laufbahnrechtliche Verordnung, wonach Kindererziehungszeiten bis zu sechs Jahren berücksichtigt werden könnten, sei auf Hochschullehrerinnen nicht anwendbar.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

28

Die Klage ist im Hauptantrag zulässig. Hierbei kann dahinstehen, ob in dem Schreiben der Beklagten vom 5. Juli 2006 eine Entscheidung über den Widerspruch der Klägerin zu sehen ist, denn die Verpflichtungsklage wäre ansonsten gemäß § 75 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig.

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Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags auf Verbeamtung. Der ablehende Bescheid der Beklagten vom 7. Juni 2006, der dem objektiven Sinngehalt nach verbindlich den Eintritt der Beklagten in eine neue Sachentscheidung ablehnt, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

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Die Voraussetzungen für den Anspruch der Klägerin auf eine erneute Sachentscheidung durch die Beklagte sind nicht gegeben. Die Beklagte geht in ihrem Bescheid vom 7. Juni 2006 zu Recht davon aus, dass der Entscheidung des Wissenschaftsministeriums vom 17. Juni 2004, in der die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis abgelehnt wird, Bindungswirkung zukommt. Bei diesem Schreiben handelt es sich um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG NRW. Die Klägerin hatte sich mit Schreiben vom 4. März 2003 auf eine Universitätsprofessur (Bes.Gr. C 3 BBesO) und damit um ein Amt in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beworben, mithin jedenfalls konkludent die Einstellung in das Beamtenverhältnis beantragt. Zwar trägt sie vor, sie habe vor dem 9. Mai 2006 keinen förmlichen Antrag gestellt, sondern sich lediglich um die Berufung in das Beamtenverhältnis bemüht. Durch ihre Bewerbung auf die ausgeschriebene C3-Professur sowie durch ihre ausdrückliche Nachfrage vom 5. Mai 2004 hat sie jedoch in erkennbarer Weise ihren Willen zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Bescheidung eines bestimmten Begehrens (hier: Übernahme ins Beamtenverhältnis) erstrebt. Eine andere Sichtweise würde im Übringen auch von der Rechtsordnung nicht getragen, da dem (hochschulrechtlichen) Ruf regelmäßig die beamtenrechtliche Ernennung in das entsprechende Amt korrespondiert.

31

Dem vorgenannten Antrag folgte folgerichtig und konsequent ein Verwaltungsverfahren, in dem das Wissenschaftsministerium die Verbeamtung befürwortete, das Finanzministerium jedoch wegen der Überscheitung der Altersgrenze seine Einwilligung verweigerte. Entgegen der Ausschreibung und der dieser korrespondierenden Bewerbung der Klägerin wurde ihr zunächst mit Schreiben vom 19. April 2004 eine Beschäftigung im privatrechtlichen Dienstverhältnis angeboten. In diesem Angebot war bereits die Ablehnung der Übernahme in ein Beamtenverhältnis zu sehen. Diese Ablehnung wurde etwa zwei Monate später erhärtet. Denn in dem Schreiben des Wissenschaftsministeriums vom 17. Juni 2004 heißt es ausdrücklich, dass eine Berufung der Klägerin als V. in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in Nordrhein-Westfalen nicht möglich sei. Hierin wird jedenfalls im Hinblick auf die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis eine verbindliche Rechtsfolge mit Wirkung für die Zukunft gesetzt. Dass der Bescheid - wie es die Klägerin vorträgt - keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, stellt den verbindlichen Regelungsgehalt nicht in Frage, sondern dieser Umstand hat allein die Verlängerung der Widerspruchsfrist auf ein Jahr zur Folge (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO).

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Der Bescheid vom 17. Juni 2004 ist bestandskräftig geworden, da die Klägerin innerhalb der Jahresfrist keine Rechtsbehelfe eingelegt hat.

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Zwar hat sich die Klägerin im November 2004 und im Oktober 2005 an den Ministerpräsidenten gewandt mit der Bitte um Unterstützung ihres Anliegens auf Übernahme ins Beamtenverhältnis. Hierin war jedoch - auch im Wege der Auslegung - kein Widerspruch gegen die Entscheidung des Wissenschaftsministeriums zu sehen. Die Schreiben waren entgegen § 70 VwGO schon nicht an die Behörde adressiert, die die Entscheidung getroffen hat. Der Ministerpräsident war aber auch nicht gehalten, die Schreiben als Widerspruch zu werten und an die zuständige Widerspruchsbehörde zur dortigen Entscheidung weiterzuleiten, da es der Klägerin mit ihren Schreiben ersichtlich darum ging, dass sich der Ministerpräsident selbst ihrer Sache annehmen und sich für sie einsetzen würde. Sie wählte bewußt den „politischen" Beschwerdeweg und erwartete eine Stellungnahme durch den Ministerpräsidenten.

34

Die Beklagte war auch nach § 51 VwVfG NRW nicht verpflichtet, in eine erneute Sachprüfung einzutreten, da die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nicht vorgelegen haben. Nach § 51 VwVfG NRW kann die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes in einzelnen näher aufgeführten Fällen entscheiden, in denen das Vorliegen eines der Wiederaufgreifensgründe zu einer den Betroffenen begünstigenden Sachentscheidung geführt hätte. Im Übrigen bleibt die Behörde befugt, über einen durch unanfechtbaren Verwaltungsakt beschiedenen Anspruch erneut in der Sache zu entscheiden und dadurch den Rechtsweg erneut zu eröffnen (vgl. § 51 Abs. 5 VwVfG NRW); insoweit besteht ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.

35

Die Klägerin hat zumindest sinngemäß einen Antrag bei dem Beklagten auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gestellt. Sie hat durch die Einreichung ihres Antrages auf Übernahme in das Beamtenverhältnis deutlich gemacht, dass sie eine erneute Sachentscheidung begehrt. Der Beklagte war auch zur Entscheidung über das Wiederaufgreifen zuständig, obwohl die ablehnende Entscheidung durch das Wissenschaftsministerium getroffen worden war. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Übernahme von Professoren in das Beamtenverhältnis ist mit der Neufassung des § 47 Abs. 1 des Hochschulgesetzes NRW zum 1. Januar 2005 auf die Rektoren der Universitäten übergegangen. Damit war der Beklagte gemäß § 51 Abs. 4 VwVfG NRW auch für die Entscheidung über das Wiederaufgreifen zuständig.

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Der sinngemäß gestellte Antrag der Klägerin auf Wiederaufgreifen des Verfahrens vom 9. Mai 2006 ist bereits gemäß § 51 Abs. 3 VwVfG NRW unzulässig. Nach dieser Vorschrift muss nämlich der Antrag binnen drei Monaten gestellt werden, wobei die Frist mit dem Tag beginnt, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erlangt hat. Zur Begründung ihres erneuten Antrags beruft sich die Klägerin im Wesentlichen auf die fehlende Berücksichtigung der Kindererziehungszeiten. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die ihr bereits im hochschulrechtlichen Berufungsverfahren bekannt waren. Sieht man den Grund für den Antrag - unabhängig von seinem rechtlichen Gewicht - in dem Übergang der Zuständigkeit vom Wissenschaftsministerium auf den Rektor der beklagten Universität, so ist zu bemerken, dass dieser Zuständigkeitswechsel bereits mit dem 1. Januar 2005 stattfand, also über ein Jahr vor dem erneuten Antrag.

37

Jedenfalls fehlt es an einem Wiederaufgreifensgrund gemäß § 51 Abs. 1 VwVfG NRW. Die der Ablehnung der Übernahme ins Beamtenverhältnis zugrunde liegende Sach- und Rechtslage hat sich nicht gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW zugunsten der Klägerin geändert.

38

Die Klägerin beruft sich in ihrem Antrag vom 9. Mai 2006 darauf, dass die Überschreitung der Altersgrenze von 45 Jahren allein auf dem Umstand beruhe, dass sie während eines Zeitraums von ca. neun Jahren drei Kinder erzogen habe. Dies müsse auch bei der Ausübung des durch § 48 Abs. 1 LHO NRW eröffneten Ermessens berücksichtigt werden. Diese Sachlage ist keine andere, als sie bereits im abgeschlossenen Verwaltungsverfahren vorlag. Der Zeitraum der Kindererziehung lag vor der Bewerbung um die Professorenstelle, so dass dieser Umstand bereits bei der Entscheidung über die Verbeamtung der Klägerin im Jahre 2004 Berücksichtigung finden konnte und auch gefunden hat.

39

Eine Rechtsänderung liegt ebenfalls nicht vor. Soweit die Klägerin ihren Antrag damit begründet, dass die Zuständigkeit zur Berufung in das Beamtenverhältnis zum 1. Januar 2005 auf den Rektor der beklagten Universität übergegangen sei, handelt es sich hierbei nicht um eine Rechtsänderung im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW. Diese setzt nämlich voraus, dass sich das für die Entscheidung maßgebliche materielle Recht geändert hat.

40

Vgl. BVerwG, Urteil v. 27. Januar 1994 - 2 C 12/92 -, juris Rn. 22; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 51 Rn. 30.

41

Neue Beweismittel (§ 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) sowie Wiederaufgreifensgründe nach § 580 der Zivilprozessordnung (§ 51 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG) sind ebenfalls nicht gegeben.

42

Die Beklagte war auch aus sonstigen Gründen nicht verpflichtet, in der Sache neu zu entscheiden. Es lag insbesondere keine Ermessensreduktion auf Null vor. In den von § 51 VwVfG NRW nicht erfaßten Fällen ist die Behörde zwar grundsätzlich befugt, über einen durch unanfechtbaren Verwlatungsakt beschiedenen Anspruch erneut sachlich zu entscheiden (vgl. § 51 Abs. 5 VwVfG NRW), das Wiederaufgreifen steht jedoch im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde.

43

BVerwG, Urteil v. 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -; Urteil v. 27. Januar 1994 - 2 C 12/92 - m.w.N. (juris).

44

Dieses Ermessen kann sich bei in gesondert gelagerten Sachverhalten „auf Null" reduzieren, so dass es ausnahmsweise zu einem Anspruch auf das Wiederaufgreifen kommen kann. Die behauptete Rechtswidrigkeit des unanfechtbar gewordenen Bescheides des Wissenschaftsministeriums begründet allein jedoch keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kommt nämlich prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Ein Anspruch auf erneute Sachbehandlung ist vielmehr nur zu bejahen, wenn die Aufrechterhaltung des „Erstbescheides" schlechthin unerträglich ist oder ein Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben vorliegt,

45

BVerwG, Urteil v. 30. Januar 1974 - 8 C 20.72 -; Urteil v. 27. Januar 1994 - 2 C 12/92 - m.w.N. (juris),

46

etwa weil der sogenannte Erstbescheid „offenkundig" rechtswidrig war.

47

BVerwG, Urteil v. 28. Juli 1976 - 8 C 90/75 -, juris Rn. 29.

48

Die Aufrechterhaltung der Ablehnung der Übernahme der Klägerin ins Beamtenverhältnis ist weder schlechthin unerträglich noch erscheint dies als Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben.

49

Der ablehnende Bescheid des Wissenschaftsministeriums vom 17. Juni 2004 war insbesondere nicht offenkundig rechtswidrig. Das damals zuständige Wissenschaftsministerium hat vielmehr mit nachvollziehbaren Gründen unter Abwägung der für die Klägerin sprechenden Gesichtspunkte (Kindererziehung) und unter Einbeziehung der beruflichen Biographie der Klägerin ihre Verbeamtung unter Hinweis auf die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren abgelehnt. Höchstaltersgrenzen sind grundsätzlich mit höherrangigem Recht vereinbar.

50

St.Rspr.; vgl. BVerwG, Urteil v. 18. Juni 1998 - 2 C 20.97 - m.w.N. sowie OVG NRW Urteil v. 30. Mai 2008 - 6 A 1996/07 m.w.N.

51

Sie dienen der Sicherstellung eines angemessenen Verhältnisses zwischen aktiver Dienstzeit und dem Versorgungsanspruch im Ruhestand, die eine wesentliche Grundlage für die Funktionsfähigkeit des beamtenrechtlichen Versorgungssystems ist. Dessen Erhaltung liegt im wohlverstandenen Interesse der Allgemeinheit.

52

Eine Heraufsetzung der Altersgrenze wegen Kindererziehungszeiten (etwa unter analoger Heranziehung des § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW) war auch vor dem Hintergrund der Art. 6 Abs. 1, Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 GG nicht geboten. Anders als die unterschiedlichen Höchstaltersgrenzen der Laufbahnverordnung, die sich an der „üblichen" Ausbildungsdauer orientieren und deshalb auch Verzögerungen berücksichtigen, die auf persönlichen Lebensumständen beruhen, stellt die Altersgrenze von 45 Jahren nach § 48 LHO i.V.m. VV zu § 48 LHO eine „absolute Grenze" dar, die sich an der für die „Erdienung" der Mindestversorgung ausreichende Dienstzeit von etwa 19,5 Jahren (vgl. § 14 Abs. 4 und 1 BeamtVG) orientiert und damit bereits sämtlichen Sondertatbeständen (z.B. Behinderung, Kindererziehung) hinreichend Rechnung trägt.

53

Es sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, die die Aufrechterhaltung der ablehnenden Entscheidung als Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen. Hierbei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass die Enscheidung nicht zum Ausschluss der Klägerin aus dem Berufungsverfahren geführt hat, sondern sie als Professorin im Angestelltenverhältnis beim Beklagten tätig ist.

54

Die Entscheidung der Beklagten, nicht in eine erneute Sachentscheidung einzutreten, war auch sonst nicht ermessensfehlerhaft. Ein Antrag auf Wiederaufgreifen kann ermessensfehlerfrei mit der Begründung abgelehnt werden, es bestehe kein Grund für eine neue Sachentscheidung, wenn sich die Vorfrage nicht aufdrängt, ob der rechtsbeständig gewordene „Erstbescheid" rechtswidrig zustande gekommen ist.

55

BVerwG, Urteil v. 30. Januar 1974 - 8 C 20.72 -, juris Rn.

56

Aus den oben dargelegten Gründen musste es sich der Beklagten nicht aufdrängen, dass die Ablehnung, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen, rechtswidrig war.

57

Der von der Klägerin gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig. Im Fall der Verpflichtungsklage ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig, wenn - erstens - die ursprüngliche Verpflichtungsklage zulässig war, - zweitens - nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, - drittens - ein klärungsfähiges Rechtsverhältnis besteht und - viertens - ein Feststellungsinteresse gegeben ist.

58

vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 1976 - 2 C 40.74 -; Urteil vom 27. März 1998 - 4 C 14.96 -; Urteil v. 28. April 1999 - 4 C 4/98 -.

59

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Es fehlt bereits an einem erledigenden Ereignis, da der begehrte Verpflichtungsausspruch grundsätzlich möglich wäre. Insbesondere scheitert die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung nicht daran, dass das Lebensalter der Klägerin inzwischen noch weiter fortgeschritten ist.

60

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

61