Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 K 1529/07

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Gewährung von Freizeitausgleich für in dem Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 geleistete Zuvielarbeit.

Der am 22. September 1951 geborene Kläger steht als Feuerwehrbeamter im Dienst der Beklagten. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2005, bei der Beklagten eingegangen am 20. Dezember 2005 - beantragte der Kläger unter Hinweis darauf, in dem Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 wöchentlich 15,5 bzw. 13 Stunden Mehrarbeit geleistet zu haben, die Gewährung von Freizeitausgleich und hilfsweise einer finanziellen Entschädigung für diesen Zeitraum. Aufgrund des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 stehe fest, dass die Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG auf den Bereich staatlicher und kommunaler Feuerwehren Anwendung finde. Damit sei zugleich entschieden, dass der jahrelange dienstplanmäßige Einsatz der Einsatzkräfte der Feuerwehr der Beklagten mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von mehr als 48 Wochenstunden rechtswidrig gewesen sei.

Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 24. Februar 2006, der dem Kläger am 8. März 2006 bekanntgegeben wurde, ab. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für die Gewährung eines Freizeitausgleichs oder einer Mehrarbeitsvergütung lägen nicht vor. Der Kläger habe keine Mehrarbeit im Sinne der Mehrarbeitsvergütungsverordnung (MVergV) geleistet, weil es insoweit an einer einzelfallbezogenen Anordnung von Mehrarbeit fehle. Eine nachträgliche Genehmigung scheide aus, weil eine über viele Jahre hintereinander anfallende gewissermaßen ständige Zuvielarbeit" nicht genehmigungsfähig sei.

Den hiergegen mit Schreiben vom 29. März 2006 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 2. Mai 2007, dem Kläger zugestellt am 11. Mai 2007, unter Wiederholung der in dem angefochtenen Bescheid gemachten Ausführungen und Bezugnahme auf das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) vom 18. August 2005 - 1 A 2722/04 - zurück.

Der Kläger hat am 5. Juni 2007 Klage erhoben. Er trägt vor, er habe im streitgegenständlichen Zeitraum - wie es üblich gewesen sei - 54 statt 48 Wochenstunden gearbeitet. Er habe einen Anspruch darauf, einschließlich Bereitschaftszeiten nur 48 Stunden pro Woche arbeiten zu müssen. Dies ergebe sich aus Artikel 6 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23. November 1993. Diese Richtlinie sei nicht zum 23. November 1996 fristgesetzt in nationales Recht umgesetzt worden und gelte daher unmittelbar. Da sich die Beklagte nicht an die Vorgaben der Richtlinie gehalten habe, habe er insoweit Mehrarbeit" geleistet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe er nach Treu und Glauben einen Anspruch darauf, dass diese Mehrarbeit" ausgeglichen werde. Er habe seinen Ausgleichsanspruch nach den Grundsätzen berechnet, die das OVG des Saarlandes in seinem Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 - aufgestellt habe. Danach ergebe sich ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich in einem Umfang von insgesamt 1.306 Stunden. Wegen der Einzelheiten der Berechnung wird auf die Anlage zum Schriftsatz vom 20. August 2007 (Gerichtsakte, Blatt 30 bis 31) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 24. Februar 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Mai 2007 zu verurteilen, ihm für die über 48 Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 Freizeitausgleich zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist sie auf die angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie (hilfsweise) vor, dass nach dem Urteil des OVG Lüneburg vom 18. Juni 2007 - 5 LC 225/04 - ein Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich allenfalls seit dem Ende des Monats der Antragstellung bestehen könne. Für den Kläger komme die Gewährung von Freizeitausgleich daher -wenn überhaupt- nur für die ab dem 1. Januar 2006 erfolgte Mehrbeanspruchung in Betracht. Auf diesen Zeitraum beziehe sich der Antrag des Klägers indessen nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g rü n d e :

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist als allgemeine Leistungsklage zulässig, da der Kläger mit der Gewährung von Freizeitausgleich schlichtes Verwaltungshandeln und nicht den Erlass eines Verwaltungsaktes begehrt.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für die in dem Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Dezember 2005 geleistete Zuvielarbeit. Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig.

I. Als Anspruchsgrundlage für das Begehren des Klägers kommt (nur) der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Betracht.

1. Die Voraussetzungen, unter denen nach § 78a LBG NRW Freizeitausgleich zu gewähren ist, liegen nicht vor. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift ist der Beamte verpflichtet, ohne Entschädigung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach Satz 2 innerhalb eines Jahres für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Es fehlt an der erforderlichen dienstlichen Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung von Mehrarbeit durch Verwaltungsakt. Dabei hat er unter Abwägung der im konkreten Zeitpunkt maßgebenden Umstände eine Ermessensentscheidung zu treffen und zu prüfen, ob nach den dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll. Wird - wie hier - durch Aufstellung von Dienstplänen ein Arbeitspensum angeordnet, das im Widerspruch zur geltenden Rechtslage steht und eine darüber hinausgehende Arbeitsleistung verlangt, liegt darin keine Anordnung von Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW. Auch eine nachträgliche Genehmigung der Zuvielarbeit als Mehrarbeit scheidet bei einer solchen Konstellation mit Blick darauf aus, dass Mehrarbeit nur angesetzt werden darf, wenn zwingende dienstliche Gründe es erfordern und sie auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben muss. Diesen Grundsätzen liefe es zuwider, eine überhaupt nicht als Mehrarbeit erkannte Zuvielarbeit nachträglich als Mehrarbeit zu genehmigen.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003 - 2 C 28/02 -, ZBR 2003, 383, und Beschluss vom 3. Januar 2005 - 2 B 57/04 -; OVG NRW, Urteile vom 17. März 2004 - 1 A 2426/02 -, IÖD 2004, 218, vom 18. Mai 2005 - 1 A 2722/04 -, DÖV 2006, 347, und vom 13. Oktober 2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

2. Der Kläger kann die Gewährung von Freizeitausgleich auch nicht aufgrund eines Folgenbeseitigungsanspruchs verlangen. Folgenbeseitigung ist grundsätzlich auf Wiederherstellung des status quo ante im Wege der Beseitigung eines andauernden rechtswidrigen Zustandes gerichtet. Ein in der Vergangenheit "zuviel" geleisteter Dienst kann jedoch durch die nachträgliche Gewährung von Freizeitausgleich nicht rückwirkend beseitigt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2003, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 18. August 2005, a.a.O.

3. Auch ein Schadensersatzanspruch scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Für beamtenrechtliche Schadensersatzansprüche ist der Schadensbegriff maßgeblich, der auch den §§ 249 ff. BGB zugrunde liegt. Der Aufwand von Zeit und Arbeitskraft zur Leistung des zusätzlichen Dienstes bzw. einer Mehrarbeit und der damit grundsätzlich lediglich verbundene Verlust von Freizeit ist kein materieller Schaden im Sinne dieser Vorschriften. Die von § 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 253 BGB im Falle eines immateriellen Schadens allein vorgesehene Naturalrestitution ist nicht möglich, weil sich der Verlust von Freizeit nicht nachträglich durch Gewährung von Dienstbefreiung ausgleichen lässt. Es fehlt insoweit - wie dargelegt - an einem fortwirkenden rechtswidrigen Zustand, der einem Ausgleich zugänglich wäre.

4. Nicht anders verhält es sich mit einem auf § 85 LBG NRW gründenden Anspruch. Ein auf eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW) gestützter Leistungsanspruch setzte voraus, dass andernfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern verletzt wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Juni 1999 - 2 C 29/98 -, ZBR 2000, 46.

Gewährt die Beklagte dem Kläger keinen Freizeitausgleich, verletzt sie dadurch aber nicht ihre Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern. Der Kläger ist in diesem Fall nämlich nicht - wie erforderlich - unzumutbaren Belastungen ausgesetzt.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39/99 -, BVerwGE 112, 308.

Ungeachtet der Frage, ob das Erbringen des hier in Rede stehenden Pensums an Zuvielarbeit als unzumutbare Belastung in diesem Sinne angesehen werden kann, dauert diese Belastung jedenfalls nicht mehr an, sondern liegt in der Vergangenheit. Eine gegenwärtige unzumutbare Belastung des Klägers besteht deshalb nicht, so dass ein Rückgriff auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn ausscheidet.

Vgl. hierzu auch OVG NRW, Urteil vom 17. März, a.a.O. (offen gelassen).

II. Da weitere Anspruchsgrundlagen nicht einschlägig sind, ist die Heranziehung des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben möglich und im Falle rechtswidriger Zuvielarbeit eines Beamten auch im Grundsatz geboten.

Vgl. hierzu sowie zu den Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs das Urteil der Kammer gleichen Rubrums vom heutigen Tage im Verfahren 12 K 480/08.

Im Rahmen der nach Treu und Glauben vorzunehmenden Interessenabwägung ist es allerdings unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten und des zwischen ihnen bestehenden besonderen beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses erforderlich, den Ausgleichsanspruch zu begrenzen. Bezogen auf den Kläger führt die Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass ihm für den streitgegenständlichen Zeitraum kein Ausgleichsanspruch zusteht.

1. Ein Ausgleich kann grundsätzlich nur für den Zeitraum begehrt werden, der sich an den Monat anschließt, in dem der Beamte den Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich für geleistete Zuvielarbeit erstmals gegenüber seinem Dienstherrn geltend gemacht hat.

Vgl. hierzu OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; VG München, Urteil vom 20. November 2007 - M 5 K 06.4230 -; VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008 - 5 A 126/07 -, jeweils bei juris; ohne nähere Begründung OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006 - 1 R 20/05 -, juris.

Der auf § 242 BGB beruhende Anspruch auf Gewährung von Freizeitausgleich ist in das zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn bestehende Dienst- und Treueverhältnis eingebettet und bedarf in diesem Rahmen der Konkretisierung durch den Beamten. Erst durch die Antragstellung gibt der Beamte dem Dienstherrn die Möglichkeit, sich auf die (etwaige) Verpflichtung zur Gewährung von Freizeitausgleich einzustellen und den Dienst- bzw. Schichtplan rechtzeitig entsprechend anzupassen.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,

Der dem zugrunde liegende Gedanke, dass eine rückwirkende Korrektur der Folgen einer rechtswidrigen Regelung für die Vergangenheit nur geboten ist, soweit ein entsprechender Anspruch zuvor geltend gemacht worden ist, findet sich etwa auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Alimentation kinderreicher Beamter.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 22. März 1990 - 2 BvL 1/86 -, BVerfGE 81, 363, und vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300.

Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang einerseits die Pflicht des Beamten hervorgehoben, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen, und andererseits darauf hingewiesen, dass die Alimentation des Beamten durch seinen Dienstherrn der Sache nach die Befriedigung eines gegenwärtigen Bedarfs sei. Vor diesem Hintergrund könne der Beamte nicht erwarten, dass er aus Anlass einer verfassungsrechtlich gebotenen Besoldungskorrektur gewissermaßen ohne eigenes Zutun nachträglich in den Genuss der Befriedigung eines womöglich jahrelang zurückliegenden (Unterhalts-)Bedarfs komme, den er selbst gegenüber seinem Dienstherrn zeitnah nicht geltend gemacht habe. Beide Aspekte kommen - wie die zeitlichen Vorgaben des § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW zeigen - auch bei dem hier streitigen Anspruch zum Tragen.

Der auf die zuvor zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts abhebenden Auffassung des VG Sigmaringen,

Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O., in diese Richtung wohl auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Juni 2007 - 4 N 192.05 -,

der Anspruch auf Freizeitausgleich könne noch innerhalb des laufenden Kalenderjahres für das gesamte Kalenderjahr geltend gemacht werden, wird nicht beigetreten. Das VG Sigmaringen überträgt den vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung" auf die Fälle, in denen Ausgleich für rechtswidrige Zuvielarbeit begehrt wird. Zur Bestimmung des Zeitraums, in dem ein Anspruch noch (rückwirkend) zeitnah geltend gemacht werden kann, stellt es auf die Vorgaben der gesetzlichen Regelung über den Ausgleich von (echter) Mehrarbeit ab, die innerhalb des laufenden Kalenderjahres auszugleichen ist.

Gegen diese Sichtweise spricht aber schon der folgende Gedanke: Der auch von § 78a Abs. 1 Satz 2 LBG NRW auf ein Jahr festgelegte Zeitraum, innerhalb dessen Mehrarbeit im Wege des Freizeitausgleichs ausgeglichen werden soll, trägt dem hier maßgeblichen Interesse des Dienstherrn, nicht mit einer Vielzahl bislang nicht einkalkulierbarer Ausgleichsstunden konfrontiert zu werden, nicht hinreichend Rechnung. Dieses Interesse dürfte auch bei der Schaffung der gesetzlichen Regelung gerade nicht im Vordergrund gestanden haben. Geht es nämlich um Mehrarbeit im Sinne des § 78a LBG NRW, ist dem Dienstherrn das zum Ausgleich anstehende Mehrarbeitskontingent bekannt, da er die Mehrarbeit angeordnet bzw. genehmigt hat. Vor diesem Hintergrund ist der gesetzlich vorgesehene Abrechnungszeitraum, der lediglich die Abwicklung von (echter) Mehrarbeit betrifft, kein taugliches Kriterium für die Bestimmung des Zeitpunkts, zu dem der Dienstherr nach Treu und Glauben auf ein ihm unbekanntes, zukünftig abzuwickelndes Stundenkontingent hinzuweisen ist.

Da der Kläger erst am 20. Dezember 2005 einen Antrag auf Gewährung von Freizeitausgleich bei der Beklagten gestellt hat, steht ihm ein Anspruch für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2005 nicht zu. Eine andere Entscheidung ist auch nicht mit Blick darauf gerechtfertigt, dass die Rechtslage durch den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2005 geklärt worden ist und die Beklagte die Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes daher nach Kenntnisnahme von diesem Beschluss bewusst auf der Grundlage von Dienstplänen zum Dienst herangezogen hat, die in Widerspruch zur geltenden Rechtslage standen. Ein vorwerfbares bzw. treuwidriges Verhalten der Beklagten, welches eine vorherige Antragstellung des Klägers entbehrlich machen könnte,

vgl. insgesamt an einem Antragserfordernis festhaltend: VG Magdeburg, Urteil vom 23. Januar 2008, a.a.O.,

lag jedenfalls nicht vor dem 1. Januar 2006 vor. Denn der Beklagten stand im Anschluss an die Kenntnisnahme von der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sowohl eine Frist zur rechtlichen Einschätzung der sich aus ihr ergebenden Folgen und Möglichkeiten als auch zur Anpassung der tatsächlichen Gegebenheiten an das danach für den einzelnen Beamten maßgebliche Arbeitszeitkontingent zu. Diese Übergangsfrist lief jedenfalls nicht vor dem 31. Dezember 2005 ab.

Vgl. hierzu OVG des Saarlandes, Urteil vom 19. Juli 2006, a.a.O. (kann auch gegenwärtig kein treuwidriges Verhalten festgestellt werden"), juris Rdnr. 60; anders etwa VG Minden, Urteil vom 25. Juli 2007, a.a.O. (treuwidriges Verhalten seit dem 1. Oktober 2005).

2. Diesem Ergebnis stehen europarechtliche Vorgaben nicht entgegen. Das Gemeinschaftsrecht gebietet es nicht, einen Ausgleich für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum zuzuerkennen und von dem Erfordernis eines vorherigen Antrags abzusehen.

Wird eine Richtlinie nicht fristgemäß in nationales Recht umgesetzt und liegen die Voraussetzungen vor, unter denen eine unmittelbare Geltung der Richtlinie angenommen werden kann, wird die mangelnde Umsetzung einer Richtlinie zunächst durch deren unmittelbare Geltung sanktioniert. Abgesehen davon fehlt es an einer gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, wie ein Verstoß gegen die (unmittelbar geltenden) Regelungen der Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG zu ahnden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 10 EG verbleibt den Mitgliedstaaten bei Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht die Wahl der Sanktion. Diese müssen aber darauf achten, dass Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden wie nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht. Dabei muss die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.

Vgl. EuGH, Urteil vom 23. November 2006 - C-315/05 -, EUGHE I S. 11181, Rdnr. 58, m.w.N.

Ungeachtet dessen, ob die zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch für die Fälle einschlägig ist, in denen - wie hier - die Verletzung von Gemeinschaftsrecht darauf zurückzuführen ist, dass ein Mitgliedstaat gegen die Pflicht zur fristgemäßen Umsetzung einer Richtlinie verstößt,

dies verneinend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.,

sind diese Vorgaben hier gewahrt. Der Verstoß gegen die Richtlinie 93/104/EG bzw. 2003/88/EG wird entsprechend den Grundsätzen geahndet, die das Bundesverwaltungsgericht für einen vergleichbaren Verstoß gegen nationales Recht entwickelt hat. Zugleich wird durch den nach den obigen Grundsätzen bestimmten Umfang des zu gewährenden Freizeitausgleichs eine wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion gewährleistet. Dabei ist - bezogen auf die Frage der Abschreckung - auch zu berücksichtigen, dass die Arbeitszeit der Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes sich inzwischen nach den Vorschriften der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande NRW in der Fassung vom 1. September 2006 richtet, die die zulässige Arbeitszeit europarechtskonform bestimmt.

Vgl. zum Ganzen OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Juni 2007, a.a.O.; OVG Bremen, Beschluss vom 29. Mai 2008, a.a.O.; sowie eingehend VG Sigmaringen, Urteil vom 24. Januar 2008, a.a.O.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO.