Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 7 L 433/07

Die Antragstellerinnen zu 2. und 3. haben ihre Anträge zurückgenommen. Daher wird das Verfahren insoweit gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) eingestellt.

Der Antrag der Antragstellerin zu 1.,

den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr für den Fahrer P. P1. vorläufig gemäß Art. 3 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 881/92 in der zur Zeit geltenden Fassung eine Fahrerbescheinigung auszustellen,

ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung grundsätzlich nur dann erlassen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass die gerichtliche Entscheidung eilbedürftig ist (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch besteht (Anordnungsanspruch). Besondere Anforderungen gelten für den Fall, dass die begehrte Entscheidung - wie hier - die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen würde. Da die einstweilige Anordnung grundsätzlich nur zur Regelung eines vorläufigen Zustandes ausgesprochen werden darf, ist sie in diesen Fällen nur möglich, wenn sonst das Recht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt würde. So darf die Entscheidung in der Hauptsache ausnahmsweise vorweggenommen werden, wenn ein Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Erfolg haben, d. h. zur Erteilung der begehrten Fahrerbescheinigung führen würde, und wenn ohne Ergehen der einstweiligen Anordnung bis zum Zeitpunkt der Hauptsacheentscheidung unzumutbare Nachteile eintreten.

Vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rn. 211 ff.

Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt; denn es ist zumindest nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Antragstellerin zu 1. der geltend gemachte Anspruch zusteht.

Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 des Rates vom 26. März 1992 über den Zugang zum Güterkraftverkehrsmarkt in der Gemeinschaft für Beförderungen aus oder nach einem Mitgliedstaat oder durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 484/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 1. März 2002 zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 881/92 und (EG) Nr. 3118/93 des Rates hinsichtlich der Einführung einer Fahrerbescheinigung (künftig kurz: VO (EWG) Nr. 881/92) unterliegt der grenzüberschreitende gewerbliche Güterkraftverkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung - sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaats ist - mit einer Fahrerbescheinigung. Nach Abs. 3 der Vorschrift wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat - im vorliegenden Fall ist der Antragsgegner innerstaatlich hierfür zuständig - gemäß Art. 6 VO (EWG) Nr. 881/92 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und der in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und die Berufsausbildung von Fahrern durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften und ggf. Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt werden.

Die Antragstellerin zu 1. verfügt über eine vom Antragsgegner am 6. Februar 2003 bis zum 5. Februar 2008 befristet ausgestellte Gemeinschaftslizenz. Sie setzt jedoch bei summarischer Prüfung den türkischen Fahrer P. P1. , um den es hier beispielhaft geht, wahrscheinlich nicht rechtmäßig ein, weil viel dafür spricht, dass er ihr von seinem türkischen Arbeitgeber als Leiharbeitnehmer zur Verfügung gestellt wird, ohne dass der türkische Arbeitgeber über die hierfür gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG -) vom 7. August 1972 erforderliche Genehmigung verfügt.

Die Kammer geht bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der neueren, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 21. Oktober 2003 - C-317/01, C-369/01 - (Abatay, Sahin) - InfAuslR 2004, 32 - auswertenden Rechtsprechung und Literatur

vgl. Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 29. April 2004 - B 11 AL 3/04 R -, InfAuslR 380; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 18. Juli 2006 - 2 UE 2037/05 -; Hailbronner, Arbeitsgenehmigungserfordernisse für türkische Fernfahrer im grenzüberschreitenden Güterfernverkehr, Transportrecht 2004, 393; Bundesamt für Güterverkehr, Gutachten zur Ausgabe von Fahrerbescheinigungen für türkische Staatsangehörige mit Wohnsitz und Anstellungsverhältnis in der Türkei, die durch deutsche Unternehmen im gewerblichen Güterverkehr zwischen Deutschland und der Türkei eingesetzt werden" vom 7. Oktober 2005 (Gerichtsakte 7 K 4895/03, Bl. 83 ff).

davon aus, dass der Einsatz türkischer Fahrer in Fällen der vorliegenden Art nur dann rechtmäßig ist, wenn sie vom deutschen Unternehmen, für das sie fahren, nicht als Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Davon geht auch die Antragstellerin zu 1. aus.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Von der Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst.

Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp.

Vgl. BAG, Urteil vom 6. August 2003 - 7 AZR 180/03 -, Betriebs-Berater 2004, 669 mit weiteren Nachweisen.

Die Antragstellerin zu 1. macht geltend, bei den Geschäftsbeziehungen zwischen ihr und dem Arbeitgeber von P. P1. (und den Arbeitgebern der übrigen auf ihren LKW eingesetzten türkischen Fahrern) handle es sich um einen Werkvertrag. Nach den geschlossenen Kooperationsverträgen würden gemeinsam Transporte in die Türkei durchgeführt. Hierbei teilten sich beide Vertragspartner die erforderlichen Leistungen. So führe die Antragstellerin zu 1. die Leistungen in der Bundesrepublik Deutschland und der türkische Partner die Leistungen im sonstigen Ausland aus. Vertraglich stellten die türkischen Partner hierbei das Fahrpersonal. An anderer Stelle weist die Antragstellerin zu 1. darauf hin, dass sie Transporte in den Nahen und Mittleren Osten, also nicht nur in die Türkei durchführt.

Diese Beschreibung der Zusammenarbeit erlaubt keine rechtliche Einordnung der Geschäftsbeziehungen. Dem ersten Anschein nach spricht alles dafür, das derjenige, der auf einem ihm gehörenden LKW für einen Transport einen Fahrer einsetzt, um einen eigenen Transportauftrag zu erfüllen, auch Arbeitgeber dieses Fahrers ist. Da die Antragstellerin zu 1. ihren Auftraggebern für die ordnungsgemäße Durchführung der Transporte verantwortlich ist, ist nur schwer vorstellbar, wie sie diese Verantwortung von Transportauftrag zu Transportauftrag auf eine in der Türkei ansässige und daher ihren Auftraggebern nur schwer zugängliche Firma delegieren kann. Sie hat bislang auch nicht vorgetragen und belegt, dass nicht sie, sondern die türkischen Partnerfirmen den Auftraggebern der von ihr - der Antragstellerin zu 1. - eingeholten Transportaufträge die Erfüllung der Leistung schulde, was aber der Fall wäre, wenn diese aufgrund eines Werkvertrages tätig wären.

Vgl. BAG, a.a.O.

Im Übrigen ist nur die Antragstellerin zu 1. im Besitz der für die Transporte erforderlichen nationalen und internationalen Genehmigungen. Da sich die Behörden bei Verletzung der in diesem Zusammenhang zu beachtenden Bestimmungen an die Antragstellerin zu 1. halten müssen, kann diese gar nicht auf ihr Weisungsrecht gegenüber den Fahrern verzichten. Die Weisungsbefugnis ist aber ein wesentliches Merkmal der Arbeitgebereigenschaft. Die Antragstellerin zu 1. hat auch nicht immer wie im vorliegenden Verfahren die Selbständigkeit ihrer türkischen Partnerfirmen bei der Durchführung der Transporte im Ausland hervorgehoben. Im noch anhängigen Klageverfahren 7 K 4895/03 hat sie auf Seite 2 der Klageschrift die Kooperation mit ihren türkischen Vertragspartnern noch mit dem Satz beschrieben, diese stellten die bei ihnen beschäftigten Fahrer für ihre - der Antragstellerin zu 1. - LKW zur Verfügung.

Auch der im Widerspruchsverfahren wegen der Ablehnung des Antrags auf Erteilung einer Fahrerbescheinigung für P. P1. vorgelegte Kooperationsvertrag" vom 1. November 1994 (Bl. 32 ff und Bl. 46 ff der Beiakte Heft 1), auf den sich die Antragstellerin zu 1. beispielhaft beruft, belegt nicht, dass ein so eingesetzter Fahrer nicht als ihr Arbeitnehmer tätig ist. Wenn es in der Vereinbarung heißt, der türkische Partner erhalte Aufträge und disponiere und die Antragstellerin zu 1. stelle für die Transporte nach Nah- und Mittelost jeweils ein bemanntes Fahrzeug zur Verwendung nach Weisung des türkischen Partners (Nr. 3. Satz 1 und Nr. 1. Satz 2 der Vereinbarung) zur Verfügung, so dürfte dies nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen. Bislang war nämlich nie zweifelhaft, dass Auftragnehmer der Transportaufträge nach Nah- und Mittelost, der Relation, auf die sich das Geschäft der Antragstellerin zu 1. nach eigenen Angaben konzentriert hat, die Antragstellerin ist und nicht ihre türkischen Partner und dass es nicht darum geht, diesen einen LKW zur Verfügung zu stellen, sondern darum, von diesen Fahrer für ihre - der Antragstellerin zu 1. - LKW zu bekommen. So heißt es denn auch in Nr. 3. Satz 2 der Vereinbarung, der türkische Partner stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. einen geeigneten Kraftfahrer für den inner- und außerdeutschen Streckenanteil zur Verfügung, und Nr. 5. der Vereinbarung regelt, dass die Antragstellerin zu 1. dem türkischen Partner den Lohn des Fahrers und die außerhalb Deutschlands angefallenen Unterwegskosten (pauschal für jeden Transport) erstattet. Stellte die Antragstellerin zu 1. tatsächlich ihren türkischen Partnern (nur) die LKW zur Durchführung deren Transportaufträge, so müsste sie von diesen eine Kostenerstattung erhalten und nicht umgekehrt.

Daher spricht viel dafür, dass die Formulierungen des Kooperationsvertrags vom 1. November 1994, auf den sich die Antragstellerin zu 1. im vorliegenden Verfahren beruft, den Zweck haben, den wahren Geschäftsinhalt zu verschleiern, der im Wesentlichen darin besteht, dass ihr türkische Fahrer für die Durchführung ihrer Transportaufträge mit ihren LKW überlassen werden. Im rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren 7 L 2482/03, in dem bei ähnlicher Fallgestaltung die Frage der Arbeitnehmerüberlassung nicht problematisiert worden ist, hat die Antragstellerin zu 1. zur Beschreibung der Beziehungen zwischen ihr und ihren türkischen Partnern einen Kooperationsvertrag" vom 1. Oktober 1984 vorgelegt (Gerichtsakte 7 L 2482/03, Bl. 103 f), der im Großen und Ganzen mit dem jetzt vorgelegten Vertrag übereinstimmt. Allerdings heißt es dort in Nr. 1. Satz 2 und Nr. 3. Satz 1, die Antragstellerin zu 1. erhalte Aufträge und disponiere und führe die Transporte mit eigenen LKW und Genehmigungen durch; der türkische Partner stelle auf Abruf der Antragstellerin zu 1. Leiharbeitnehmer (so wörtlich) für den außerdeutschen Streckenanteil als Fahrer und Arbeiter zur Verfügung. Das Gericht geht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren davon aus, dass diese Formulierung den Geschäftsinhalt der Beziehungen zwischen der Antragstellerin zu 1. und ihren türkischen Geschäftspartnern zutreffend beschreibt und dass später nur der Wortlaut der Verträge, aber nicht deren praktische Ausführung geändert worden ist.

Nach alledem handelt es sich mit großer Wahrscheinlichkeit um eine Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 AÜG, wenn die Antragstellerin zu 1. Herrn P. P1. als Fahrer im grenzüberschreitenden Güterverkehr einsetzt. Da der türkische Arbeitgeber diesen der Antragstellerin zu 1. regelmäßig gegen Entgelt als Fahrer überlässt, handelt es sich dann auch um eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, für die nach der genannten Vorschrift eine Erlaubnis erforderlich ist, die der türkische Arbeitgeber von P. P1. jedoch nicht besitzt. Deshalb stellt er ihn der Antragstellerin zu 1. nicht rechtmäßig i.S. von Art. 3 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 881/92 zur Verfügung, so dass diese keinen Anspruch auf Erteilung einer Fahrerbescheinigung für ihn hat.

Dem steht das 1963 zwischen der Türkei und den Mitgliedstaaten der EWG geschlossene Assoziierungsabkommen und die am 1. Januar 1973 in Deutschland in Kraft getretene Stillhalteklausel des Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls vom 23. November 1970, das Bestandteil des Assoziierungsabkommens geworden ist,

vgl. hierzu und zur Bedeutung der Stillhalteklausel: EuGH, Urteil vom 21. Oktober 2003, a.a.O.,

nicht entgegen. Danach sind neue, bei Inkrafttreten der Stillhalteklausel noch nicht vorhandene Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs zu Lasten türkischer Unternehmer und ihrer Arbeitskräfte nicht zulässig. Da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz am 11. Oktober 1972 und damit vor Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls in Kraft getreten ist, stellt die Einführung der Genehmigungspflicht für gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung keine neue Beschränkung des Dienstleistungsverkehrs i.S. von Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls dar. Die Erteilung der Erlaubnis an ausländische Staatsangehörige, die weder einem Mitgliedstaat der EWG noch einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum angehören, stand von Anfang an im Ermessen der zuständigen Behörde (§ 3 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 AÜG). Daher hat sich auch insoweit die Rechtslage zwischenzeitlich nicht verschlechtert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 2 und § 159 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 53 Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.