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Gründe

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Der dem Tenor entsprechende Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zulässig und begründet.

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Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die im Bescheid vom 28. November 2006 getroffene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Regelungsanordnung betreffend die (herabgesetzten) Versorgungsbezüge für die Zukunft, d.h. für die Zeit ab 1. Dezember 2006.

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Es bestehen bereits Zweifel, ob eine den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügende Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt. Der Hinweis des Antragsgegners auf seine Fürsorgepflicht für den Antragsteller unter dem Gesichtspunkt der Bewahrung des Antragstellers vor einer späterem Rückforderung ist als Begründung von vornherein nicht geeignet. Das einem öffentlichen Interesse entgegenstehende private Interesse, von der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes vorläufig verschont zu werden, kann nicht unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht in ein öffentliches Interesse uminterpretiert werden. Die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes kann nur aus Gründen des öffentlichen Interesses ausgesprochen werden. Dass der Antragsgegner auch selbst in seiner Anordnung der sofortigen Vollziehung insoweit nicht von einem öffentlichen Interesse ausgegangen ist, macht auch die Formulierung deutlich, die Weiterzahlung der ungekürzten Versorgungsbezüge könne (daneben) „auch" im öffentlichen Interesse nicht verantwortet werden.

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Das vom Antragsgegner an dieser Stelle genannte öffentliche Interesse an der Vermeidung - aus Sicht der Behörde - rechtsgrundloser zukünftiger Zahlungen ist grundsätzlich durchaus geeignet, eine Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes zu rechtfertigen. Zweifelhaft erscheint jedoch der Hinweis auf das offensichtliche Nichtbestehen eines Anspruchs des Antragstellers. Die Prüfung einer solchen „Offensichtlichkeit" steht einer Behörde nicht zu. Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist Voraussetzung für seinen Erlass, nicht Rechtfertigung für seine Vollziehung. Nur dem Gericht steht es im Rahmen seiner eigenständigen Entscheidung zu, auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelfs in die Interessenabwägung einzubeziehen, weil das Gericht unter Abwägung aller Umstände zu prüfen hat, ob die aufschiebende Wirkung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist.

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Das Gericht lässt offen, ob im vorliegenden Fall trotz der teilweisen grundsätzlichen Verkennung der Begründungsmöglichkeiten noch eine ausreichende Begründung i.S. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO im Hinblick darauf vorliegt, dass diese Begründung nur formellen Charakter hat und im Regelfall nicht voraussetzt, dass die darin genannten Gründe auch tragfähig sind. Denn dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist - wie noch auszuführen ist - aus sonstigen Gründen stattzugeben. Im Übrigen würde die Annahme einer unzureichenden Begründung für sich gesehen voraussichtlich ohnehin nur zur Aufhebung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 28. November 2006 führen können, was der - weitergehenden - Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nicht gleichsteht. Auf die Frage der ausreichenden Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Bescheides kommt es deshalb letztlich nicht an.

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Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Im Hinblick auf die teilweise nicht eindeutig geklärten Rechtsfragen kann im vorliegenden Fall weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der im Bescheid vom 28. November 2006 verfügten Regelung der Versorgungsbezüge festgestellt werden. Allerdings sind nach derzeitigem Erkenntnisstand rechtliche Bedenken gegen die vom Antragsgegner vorgenommene Anrechnung von Erwerbs- oder Ersatzeinkommen auf die Versorgungsbezüge für die Zeit ab Dezember 2006 nicht außer acht zu lassen.

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Bei Einbeziehung dieser rechtlichen Würdigung im Verbund mit weiteren Erwägungen fällt die Interessenabwägung zu Lasten des Antragsgegners aus.

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Gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter bei Bezug von Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen (Abs. 7) daneben seine Versorgungsbezüge nur bis der in Abs. 2 bezeichneten Höchstgrenze. Erwerbseinkommen sind nach der gesetzlichen Definition in § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, aus selbständiger Arbeit sowie aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft. Einkünfte aus Kapitalvermögen, Vermietung und Verpachtung und sonstige Einkünfte (§ 2 Abs. 1 Nrn. 5 bis 7 EStG) werden danach nicht erfasst.

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Der Antragsgegner ist nach der Vorlage von Auszügen der Steuerbescheide bei der Anrechnung von Einkünften ausdrücklich allein von der steuerrechtlichen Zuordnung durch das Finanzamt ausgegangen. Für die Zeit ab dem Jahr 2004 und damit auch für die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Zeit ab Dezember 2006 hat der Antragsgegner die Einkünfte aus dem derzeit jüngsten Steuerbescheid des Jahres 2004 übernommen, wobei anzumerken ist, dass die Feststellung des Erwerbseinkommens für die Zeit ab dem Jahr 2005 bis zur Vorlage der nachfolgenden Steuerbescheide jeweils nur vorläufig ist. Ausgehend von dem somit zunächst zugrundegelegten Steuerbescheid für das Jahr 2004 hat der Antragsgegner zum einen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 27.013,00 Euro berücksichtigt. Hierbei handelt es sich nach den mehrfachen Erläuterungsschreiben des Steuerberaters Hibbe um KG-Beteiligungen an vier Schiffen und einem Medienfonds. Nach der letzten Bescheinigung des Steuerberaters vom 11. Dezember 2006 betreffend den Steuerbescheid für das Jahr 2004 beruhen die positiven diesbezüglichen Einkünfte in Höhe von 27.624 Euro auf dem Verkauf der Schiffsbeteiligung an dem MS Carina im Jahre 2004. An der Zuordnung der im Steuerbescheid aufgeführten Einkünfte aus Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu den genannten Beteiligungen besteht kein Anlass zu zweifeln.

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Weiterhin hat der Antragsgegner Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 21.180,00 Euro berücksichtigt. Dieser Betrag errechnet sich nach den übereinstimmenden Angaben des Steuerberaters I. (Bescheinigung vom 11. Dezember 2006,) und des Antraggegners (Erläuterungsschreiben an den Antragsteller vom 11. Dezember 2006) aus den im Steuerbescheid 2004 ausgewiesenen Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit in Höhe von 59.773,00 Euro abzüglich der gezahlten Versorgungsbezüge in Höhe von 38.593,00 Euro. Bei dem Betrag von 21.180,00 Euro handelt es sich nach den Erläuterungen des Steuerberaters I. um die Erfassung eines geldwerten Vorteils aus der als GmbH-Gesellschafter vom Finanzamt in einer früheren Betriebsprüfung unterstellten möglichen Benutzung von Betriebs-PKW. Diese Regelung sei beibehalten worden, um in geordneten und planbaren Verhältnissen mit dem Finanzamt zu sein. Bei der genannten GmbH handelt es sich um das Beratungsunternehmen „Institut für N. und P. „ (J. ) GmbH in C. . Auch an der Zuordnung dieses Teils der im Steuerbescheid 2004 - wie auch in den Jahren davor - als Einkünfte aus nicht-selbständiger Tätigkeit ausgewiesenen Beträge besteht kein Anlass zu zweifeln.

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Gegen den vom Antragsgegner vorgenommenen Ansatz der beiden im Steuerbescheid aufgeführten Einkünfte-Posten als Erwerbseinkommen i.S. des § 53 Abs. 7 BeamtVG bestehen Bedenken. Denn der im Steuerrecht verwendete Einkommensbegriff kann in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres übernommen werden. Zwar weist die Aufzählung der Einkunftsarten in § 53 Abs. 7 BeamtVG auf eine Anlehnung an das Einkommensteuerrecht hin. Allerdings besteht weitgehend Einigkeit darin, dass dem versorgungsrechtlichen Begriff des Einkommens nicht ein steuerrechtlicher, sondern ein eigenständiger Einkommensbegriff zugrunde liegt, der den einkommensteuerrechtlichen Begriff nach den Bedürfnissen der Beamtenversorgung modifiziert.

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Vgl. etwa Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Kommentar zum Beamtenversorgungsgesetz, § 53 Rdnr. 13 a; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 53, Rdnr. 29; OVG Münster, Beschluss vom 29. September 2005 - 1 A 3167/04 -; VG Würzburg, Urteil vom 22. November 2005 - W1 K 05.174 -, juris;

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wohl a.A.: VG Köln, Urteil vom 28. April 2005 - 3 K 6147/02 - (nicht rechtskräftig).

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Für die vorliegende Problematik der Bestimmung des Erwerbseinkommens und der Einkünfte i.S. des § 53 Abs. 7 BeamtVG ist zunächst von Bedeutung, dass ein prägender Grundsatz des Alimentationsprinzips darin besteht, dass die Versorgung unabhängig von der Bedürftigkeit des Ruhestandsbeamten zu gewähren ist. Insoweit bedarf die Anrechnung von Erwerbseinkommen, das nicht aus öffentlichen Kassen stammt, einer besonderen Rechtfertigung.

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Vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 5012/04 -, ZBR 2006, S. 206 (juris-Rdnrn. 108 ff.) m.w.N., Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, § 53 Rdnrn. 9 a und 29 a.

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Zweck der gesetzlichen Anrechnungsregelung ist die Attraktivität des Vorruhestandes zu vermindern sowie einen Vorteilsausgleich wegen des Wegfalls der Dienstleistungspflicht zu erhalten. Davon ausgehend wird überwiegend gefordert, dass die Einkünfte abgeschöpft werden können, die der Ruhestandsbeamte gerade deshalb erzielen kann, weil er vor Erreichen der allgemeinen gesetzlichen Altersgrenze von der Dienstleistung bei seinem Dienstherrn befreit worden ist. Es muss sich daher grundsätzlich um ein tätigkeitsgebundenes Erwerbseinkommen handeln.

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OVG Münster, Urteil vom 18. August 2005 - 1 A 5012/04 -, a.a.O. m.w.N.; Plog/Wiedow/Lemhöfer/Bayer, a.a.O. m.w.N.; a.A. auch insoweit VG Köln, Urteil vom 28. April 2005 - 3 K 6147/02 -.

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Geht man davon aus, dass grundsätzlich ein Erwerbseinkommen aus einer Tätigkeit zu fordern ist, besteht in bestimmten Fällen die Schwierigkeit, etwa bei Beteiligungen an Gesellschaften, den tätigkeitsbezogenen Anteil des Erwerbseinkommens von anderen Anteilen zu trennen.

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Hinsichtlich der im vorliegenden Fall vom Antragsgegner angerechneten Einkünfte gemäß den Angaben im Steuerbescheid für das Jahr 2004 ist aber nach dem derzeitigen Erkenntnisstand überwiegend wahrscheinlich, dass sie nicht aus einer Tätigkeit des Antragstellers im beschriebenen Sinne herrühren. Das gilt zum einen für die KG- Beteiligungen an den vier Schiffen und an einem Medienfonds, auch wenn sie als Einkünfte aus Gewerbebetrieb ausgewiesen sind.

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Zum anderen gilt dies auch hinsichtlich des geldwerten Vorteils für die mögliche private Nutzung des Betriebs-PKW der J. GmbH, der im Steuerbescheid (neben den Einkünften aus dem Bezug des Ruhegehaltes) bei den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit erfasst worden ist. Dieser - unterstellte - und als Einkommen gewertete Vorteil der privaten Benutzung des PKW ist aber kein Entgelt für eine Tätigkeit.

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Allerdings ist die Benutzung eines Betriebs-PKW (der J. GmbH) einer der Anhaltspunkte, die dafür sprechen können, dass die Beteiligung an der J. GmbH als solche zumindest zum Teil als eine Tätigkeit des Antragstellers anzusehen ist. Darauf hat die beschließende Kammer bereits im Beschluss vom 19. Dezember 2005 im Verfahren 12 L 1488/05 hingewiesen. Insoweit hat der Antragsgegner womöglich die Prüfung eines anrechenbaren Erwerbseinkommens beim Antragsteller noch nicht ausgeschöpft. Wenn der Antragsgegner aber im Widerspruchsbescheid vom 30. Januar 2007 nunmehr u.a. ausführt, er gehe von einer Tätigkeit des Antragstellers bei der J. GmbH aus, ist dies mit seiner ansonsten vorgetragenen Rechtsauffassung, es sei allein die steuerrechtliche Zuordnung entscheidend, nicht in Einklang zu bringen. Denn die GmbH ist eine Kapitalgesellschaft, deren Ausschüttungen steuerrechtlich als Kapitaleinkünfte ausgewiesen worden sind. Der Antragsgegner hat dementsprechend bei der Anwendung des § 53 Abs. 7 BeamtVG - insoweit konsequent - bislang auch keine Einkünfte im Zusammenhang mit der Beteiligung des Antragstellers an der J. GmbH zugrundegelegt.

24

Angemerkt sei allerdings, dass der Vortrag des Antragstellers - mit umgekehrtem Vorzeichen - entsprechend widersprüchlich ist. Wenn der Antragsteller einerseits vorträgt, es komme auf die Ausübung einer Tätigkeit und nicht auf die steuerrechtliche Einordnung an, ist damit andererseits nicht zu vereinbaren, wenn er etwa in seinem Schreiben an den Antragsgegner vom 22. Dezember 2006 ausführt, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen erübrige sich eine nähere Erläuterung, da hier „offenkundig" sei, dass diese Einkünfte nicht auf eine Tätigkeit i.S. des § 53 Abs. 7 BeamtVG zurückzuführen seien. Wenn es auch nach Auffassung des Antragstellers auf die steuerrechtliche Einordnung nicht ankommt, kann demnach trotz Ausweisung des Vorgangs im Steuerbescheid als Kapitaleinkünfte das Vorliegen einer Tätigkeit nicht von vornherein ausgeschlossen sein.

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Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten des Antragstellers aus.

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Allerdings ist grundsätzlich ein öffentliches Interesse anzuerkennen, unrechtmäßige Zahlungen - dies ist in diesem Zusammenhang zu unterstellen - zu vermeiden und sei es auch nur vorübergehend.

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Gleichwohl sind vorliegend unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles diese öffentlichen Interessen geringer zu gewichten als die Interessen des Antragstellers, von der Vollziehung des Verwaltungsaktes vorläufig verschont zu bleiben. Neben der Berücksichtigung der aufgezeigten gegen die Rechtmäßigkeit der vom Antragsgegner vorgenommen Anrechnung von Erwerbseinkommen sprechenden Erwägungen treten noch weitere für den Antragsteller streitende Gesichtspunkte hinzu. Es geht hier abgesehen von dem Mindestbelassungsbetrag in Höhe von 20 v.H. (§ 53 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG) um die Kürzung der gesamten Versorgungsbezüge des Antragstellers. Insofern ist die Kürzung auf längere Zeit weniger zumutbar als wenn es nur um einen Kleinbetrag ginge. Hinzu kommt, dass die Berechnung der Antragsgegnerin aufgrund des Steuerbescheides des Jahres 2004 und damit auf einer nur vorläufigen Grundlage erfolgt ist. Dies mag für sich gesehen im Hinblick auf die kenntlich gemachte Vorläufigkeit der Berechnung die Rechtmäßigkeit - wenn sie ansonsten gegeben wäre - nicht berühren. Im Rahmen der Interessenabwägung und der Beurteilung der Zumutbarkeit für den Antragsteller kann aber jedenfalls berücksichtigt werden, dass die Berechnung des Antragsgegners einen Berechnungsposten enthält, der später nach Vorlage der entsprechenden Steuerbescheide (für die Jahre 2006 und 2007) bei der endgültigen Berechnung aller Voraussicht nach - auch nach der Rechtsauffassung des Antragsgegners - nicht mehr vorhanden sein wird. Denn die relativ hohen positiven Einkünfte aus Gewerbetrieb in Höhe von 27.624,00 Euro sind im Jahre 2004 nach der Bescheinigung des Steuerberaters I. vom 11. Dezember 2006 auf den Verkauf der Schiffsbeteiligung an dem MS Carina im Jahre 2004 zurückzuführen und dürften daher in der Folgezeit nicht mehr entstehen. Dies erschließt sich, wenn die entsprechenden Einkünfte der Vorjahre betrachtet werden. Im Jahre 2001 betrugen die Einkünfte aus Gewerbetrieb aus allen fünf Beteiligungen lediglich 2.232,00 Euro. In den Jahren 2002 und 2003 waren die Einkünfte aus diesen Beteiligungen sogar jeweils negativ und führten schon deshalb nicht zu einer Anrechnung im Rahmen der Kürzung der Versorgungsbezüge durch den Antragsgegner.

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Nach allem besteht hier kein Anlass, die gesetzliche Grundentscheidung, dass ein Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat, nicht durchgreifen zu lassen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Anzuwenden sind die von der Rechtsprechung angewandten Grundsätze für Streitigkeiten über den sogenannten Teilstatus (2-facher Jahresbetrag). Ausgehend von einem monatlichen Wert in Höhe von 2380,80 Euro (80 v.H. der Versorgungsbezüge in Höhe von 2976,00 Euro) ergibt sich ein Wert von 57.139,20 Euro. Dieser Betrag ist im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens entsprechend ständiger Praxis halbiert worden.

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