1

Gründe

2

Der dem Tenor entsprechende Antrag ist zulässig und begründet.

3

Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist gemäß § 123 Abs. 1 und § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO, dass der Antragsteller einen Anspruch auf eine bestimmte Leistung glaubhaft macht (Anordnungsanspruch) und dass dieser Anspruch gefährdet und durch eine vorläufige Maßnahme gesichert werden muss (Anordnungsgrund).

4

Ein Anordnungsgrund ist gegeben.

5

Bei dem ausgeschriebenen Dienstposten handelt es sich sowohl für den Antragsteller als auch für den Beigeladenen um einen Beförderungsdienstposten. Die Besetzung von Beförderungsdienstposten hat wegen des eintretenden Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers regelmäßig vorentscheidende Bedeutung für die spätere Beförderungsentscheidung , so dass bereits bei der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens die bei einer Beförderung geltenden Auswahlgrundsätze zu beachten sind und der gerichtlichen Überprüfung unterliegen.

6

Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

7

Bei Entscheidungen über die Besetzung von Beförderungsstellen hat der Dienstherr bei seiner im pflichtgemäßen Ermessen stehenden Auswahlentscheidung das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten.

8

Der sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst den Anspruch eines Bewerbers auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften und den Anspruch darauf, dass der Dienstherr von seinem Auswahlermessen einen fehlerfreien Gebrauch macht.

9

Angesichts der Bedeutung eines effektiven vorläufigen Rechtsschutzes gerade im vorläufigen Rechtsschutzverfahren in Konkurrentenstreitverfahren ist ein Anordnungsanspruch schon zu bejahen, wenn es nach dem im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung erkennbaren Sach- und Streitstand nicht mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass die vom Dienstherrn getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft ist, sofern zumindest die Möglichkeit besteht, dass dieser bei einem beanstandungsfreien Auswahlverfahren ausgewählt wird.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Mai 2006 - 1 B 41/06 - m.w.N.

11

Der Antragsteller macht geltend, die Auswahl des Beigeladenen sei bereits deshalb

12

rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das dieselbe Planstelle betreffende erste Auswahlverfahren im Juli 2007 aus unzulässigen Gründen abgebrochen und mit der erneuten Ausschreibung vom 27. Juli 2007 ein neues Auswahlverfahren unter Einbeziehung des Beigeladnen durchgeführt habe. Dem folgt die Kammer nicht (1.).

13

Die demnach im neuen Auswahlverfahren unter zulässiger Einbeziehung des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung ist hingegen fehlerhaft getroffen worden (2.). Der Mangel ist auch nicht durch das Vorbringen der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren geheilt worden (3.).

14

1. Der Dienstherr ist nicht gehindert, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren abzubrechen, sofern dafür ein sachlicher Grund besteht. Es handelt sich um eine im organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen stehende Entscheidung, die grundsätzlich nicht die Rechtsstellung von Bewerbern berührt.

15

Vgl. zum Abbruch eines Auswahlverfahrens BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, DVBl. 1996, S. 1146, und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, DVBl. 2000, S. 485; OVG NRW, Beschlüsse vom 15. Januar 2003 - 1 B 2230/02 - und vom 15. Mai 2006 - 6 A 604/05 -.

16

Dem Antragsteller ist zuzugestehen, dass die von der Antragsgegnerin genannten, den Abbruch betreffenden Gründe, die im Wesentlichen den Ausführungen in einem Vermerk eines Mitarbeiters der Feuerwehr vom 25. Juni 2007 entsprechen, nicht uneingeschränkt überzeugen.

17

Das gilt zunächst für das in diesem Vermerk genannte Argument, die Einlegung "weiterer Rechtsmittel" sei nicht auszuschließen. Denn die Einlegung eines Rechtsbehelfes eines unterlegenen Konkurrenten ist niemals auszuschließen. Insbesondere folgt aus dem Ausgang des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens betreffend die erste Auswahlentscheidung vom August 2006 (Beschluss der beschließenden Kammer vom 16. November 2006 - 12 L 1344/06 -) kein sachlicher Grund für den nunmehr vorgenommenen Abbruch des Auswahlverfahrens. Denn in diesem Beschluss war das Auswahlverfahren nicht grundsätzlich beanstandet worden, sondern allein bemängelt worden, dass im Gegensatz zu den anderen Bewerbern allein für den Antragsteller jenes Verfahrens keine aktuelle Anlassbeurteilung erstellt worden war. Davon abgesehen hat dieser nur den Antragsteller jenes Verfahrens betreffende Umstand auch deshalb keine Bedeutung mehr, weil in der Zwischenzeit für alle Bewerber eine Regelbeurteilung (Stichtag: 1. Januar 2007) erstellt worden ist, so dass nunmehr vergleichbare aktuelle Beurteilungen vorliegen.

18

Bedenken bestehen auch hinsichtlich des von der Antragsgegnerin für den Abbruch des Auswahlverfahrens angeführten Grundes, einer der ursprünglichen (fünf) Bewerber sei verstorben. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb in der konkreten Bewerbungssituation der Tod dieses Beamten den Abbruch des Auswahlverfahrens rechtfertigen könnte, zumal dieser verstorbene Bewerber aus Sicht der Antragsgegnerin für die Auswahl gerade nicht in Betracht gekommen war. Denn der von der Antragsgegnerin seinerzeit ausgewählte Bewerber war der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens.

19

Als weiterer Grund ist angeführt worden, es sei das Anforderungsprofil dahingehend geändert worden, dass im neuen Ausschreibungstext vom 27. Juli 2007 der Zusatz aufgenommen worden sei: "Vorübergehende Tätigkeit im Tagesdienst erwünscht."

20

Zwar kann eine vom Dienstherrn gewünschte Änderung des Anforderungsprofils ein sachlicher Grund für einen Abbruch eines Auswahlverfahrens sein. Zweifel daran, dass diese Änderung des Ausschreibungstextes bzw. des Anforderungsprofils tatsächlich für die Entscheidung zum Abbruch des ersten Auswahlverfahrens eine Rolle gespielt hat, bestehen aber deshalb, weil diese Änderung des Anforderungsprofils ausweislich des Besetzungsvermerks vom 28. August 2007 nicht ansatzweise Eingang in die Auswahlentscheidung gefunden hat. Das wäre aber zu erwarten gewesen, wenn diese Änderung des Anforderungsprofils einer der maßgeblichen Gründe für den Abbruch des Auswahlverfahrens gewesen sein sollte.

21

Die Kammer lässt offen, ob aus einer solchen jedenfalls nicht ohne Weiteres nachvollziehbaren, wenn nicht sogar widersprüchlichen Verhaltensweise folgt, dass auch dieser Gesichtspunkt den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht zu rechtfertigen vermag. Denn ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens folgt jedenfalls daraus, dass die Antragsgegnerin mit der Durchführung des neuen Auswahlverfahrens auch beabsichtigt hat, den Bewerberkreis zu erweitern.

22

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass ein sachlicher Grund für den Abbruch des Auswahlverfahrens dann gegeben ist, wenn die Bewerbungssituation durch Erweiterung des Bewerberfeldes verbessert werden kann.

23

Vgl. hierzu BVerwG, Urteile vom 25. April 1996 - 2 C 21.95 -, a.a.O., und vom 22. Juli 1999 - 2 C 14.98 -, a.a.O.; Sächsisches OVG, Beschlüsse vom 11. April 2001 - 3 BS 35/01 - und - 3 B 84/01 -, jeweils juris, Rdnr. 10.

24

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin vorgetragen, es habe ein Stimmungswandel bei potenziellen Bewerbern stattgefunden, die sich seinerzeit im Januar 2006 noch nicht beworben hätten. Tatsächlich ist es dann auch zu einer weiteren Bewerbung eines geeigneten Bewerbers (des Beigeladenen) gekommen. Hierin ist ein hinreichend sachlicher Grund für einen Abbruch des ersten Auswahlverfahrens zu sehen.

25

Mit dem Vortrag, die Antragsgegnerin habe das Auswahlverfahren nur deshalb abgebrochen, um "mit allen Mitteln" die Besetzung der Stelle mit dem Antragsteller zu verhindern, hat der Antragsteller eine willkürliche Handlungsweise der Antragsgegnerin - dies ist hier der Maßstab - nicht hinreichend glaubhaft gemacht.

26

Einer weiteren Vertiefung bedarf dies nicht. Denn der Antrag hat jedenfalls deshalb Erfolg, weil die Antragsgegnerin eine unzureichende Auswahlentscheidung getroffen hat.

27

2. Bei der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zurückzugreifen. Denn dienstliche Beurteilungen dienen vornehmlich dem Zweck, eine Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten zu bieten.

28

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, NVwZ 2003, S. 1398, vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, S. 1397 und vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, ZBR 2004, S. 101.

29

Wenn auch die bisherigen Leistungen durchaus Rückschlüsse auf die prognostisch zu bestimmende Eignung für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Beförderungsamts bzw. eines Beförderungsdienstpostens zulassen, erfordert der Grundsatz der Bestenauslese insbesondere dann, wenn der Dienstherr ein Anforderungsprofil erstellt hat, die Vornahme einer hieran orientierten Bewertung der jeweiligen fachlichen Eignung gerade für den in Rede stehenden Beförderungsdienstposten. Denn mit der Erstellung eines Anforderungsprofils legt der Dienstherr verbindlich die Kriterien fest, an Hand derer sich die Bewerberauswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG orientieren soll. Eine gesonderte Eignungsbewertung in den genannten Fällen ist insbesondere dann erforderlich, wenn es sich bei den zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen nicht um Bedarfsbeurteilungen aus Anlass der in Rede stehenden Stellenbesetzung handelt, sondern - wie hier - um Regelbeurteilungen. Denn anders als bei Bedarfsbeurteilungen, die regelmäßig eine Eignungsbewertung gerade im Hinblick auf die zu besetzende Stelle enthalten, ist dies bei Regelbeurteilungen gerade nicht der Fall. Insbesondere bei Zugrundelegung von Regelbeurteilungen ist es deshalb erforderlich, eine Gesamtbetrachtung der fachlichen Eignung der Bewerber gesondert, etwa in einem Besetzungsbericht, vorzunehmen. Gilt dies selbst bei Vorliegen eines Beurteilungsvorsprungs eines Bewerbers in der (Leistungs-) Beurteilung, muss eine Eignungsbewertung der Bewerber bzw. der Eignungsvergleich erst recht erfolgen, wenn - wie hier- das Gesamturteil des Antragstellers und des Beigeladenen die gleiche (Spitzen-) Note aufweist. Die abschließenden Feststellungen in einem "Eignungs- und Verwendungsvorschlag" einer Regelbeurteilung sind nicht geeignet die gebotenen Eignungsbewertungen, geschweige denn einen Eignungsvergleich zu ersetzen.

30

Vgl. zu diesem Problemkreis umfassend OVG NRW, Beschluss vom 24. Juli 2003 - 1 B 581/03 -, NWVBl. 2005, S. 138 m.w.N.

31

Diesen Anforderungen wird die Auswahlentscheidung im vorliegenden Fall nicht gerecht.

32

Die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen ist ausweislich des Besetzungsvermerks vom 28. August 2007 nach Feststellung des Leistungsgleichstandes zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen allein im Hinblick auf die Ergebnisse der vorherigen, zum Stichtag 1. Januar 2004 erstellten Regelbeurteilungen vorgenommen worden. Entscheidend sei danach gewesen, dass zwar damals beide Bewerber die Bestnote "deutlich über den Anforderungen" erhalten hätten. Während aber der Beigeladene diese Leistungsnote bereits im Amt eines Brandamtsrates erhalten habe, sei der Antragsteller seinerzeit noch Brandamtmann gewesen. Deshalb sei die damalige dienstliche Beurteilung des Beigeladenen höher zu gewichten als die entsprechende dienstliche Beurteilung des Antragstellers.

33

Dass dieses herangezogene Auswahlkriterium nicht ausreicht, folgt unmittelbar aus dem oben angeführten Erfordernis eines Eignungsvergleiches zwischen den Bewerbern. Wenn bei Erstellung schon die Leistungsnote einer aktuellen Beurteilung nicht ohne Weiteres eine ausreichende Eignungsbewertung im Hinblick auf das Anforderungsprofil des zu besetzenden Beförderungsdienstpostens beinhaltet, gilt dies - erst recht - für den Rückgriff auf ältere und damit weniger aussagekräftige dienstliche Beurteilungen.

34

Damit steht im Einklang, dass auch ganz allgemein - unabhängig von der vorliegenden Fragestellung - die Bedeutung älterer dienstlicher Beurteilungen im Regelfall gegenüber einer aktuellen dienstlichen Beurteilung in den Hintergrund tritt.

35

Außerdem ist im vorliegenden Zusammenhang zu beachten, dass die sogenannte Ausschöpfung oder Ausschärfung älterer dienstlicher Beurteilungen bei (aktuell) im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten nur deshalb vorgenommen wird, um gegebenenfalls auf diesem Wege Erkenntnisse über die künftige Bewährung des jeweiligen Bewerbers in einem Beförderungsamt zu erhalten.

36

Ständige Rechtsprechung; vgl. z.B. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 - und vom 14. April 2005 - 6 B 457/05 -.

37

Die höhere Wertigkeit einer Regelbeurteilung in einem höheren Statusamt beinhaltet aber für sich gesehen keine Aussage über die Eignung für die künftige Wahrnehmung der Aufgaben eines Beförderungsamtes bzw. eines Beförderungsdienstpostens, sondern sagt unmittelbar nur etwas über die Leistung aus. Da zudem eine ältere dienstliche Beurteilung je nach den Umständen des Einzelfalles ihre Bedeutung für die aktuell anzustellende Eignungsprognose sogar gänzlich verlieren kann,

38

vgl. dazu näherhin OVG NRW, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 6 B 2172/03 -,

39

muss der Dienstherr darlegen, weshalb Feststellungen in zurückliegenden Beurteilungen heute noch Rückschlüsse auf den Eignungsgrad der Bewerber für ein Beförderungsamt zulassen.

40

OVG NRW, Beschluss vom 21. August 2007 - 6 B 731/07 -.

41

Dies Darlegungserfordernis gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als der Antragsteller unwidersprochen vorgetragen hat, er habe zum Zeitpunkt der damaligen Regelbeurteilung (Januar 2004) als Wachabteilungsleiter bereits seit längerem die gleiche Tätigkeit ausgeübt wie der Beigeladene, wenn er auch wegen einer Beförderungssperre sich damals noch im Statusamt eines Brandamtmannes befunden habe. Auch wenn die (Leistung-) Beurteilung in einem höheren Statusamt im Grundsatz höher zu gewichten ist als eine entsprechende Beurteilung in einem niedrigeren Amt, besteht gerade in der hier gegebenen Situation eine besondere Notwendigkeit zur Darlegung, weshalb daraus - trotz der damaligen gleichen Tätigkeit als Wachabteilungsleiter - jetzt noch ein Eignungsvorsprung des Beigeladenen abgeleitet wird.

42

Eine solche Darlegung findet sich in der ursprünglichen Begründung der Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht.

43

3. Der aufgezeigte Mangel ist auch nicht durch den Vortrag der Antragsgegnerin im vorliegenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren geheilt worden. Dabei kann offen bleiben, ob die Ausführungen im gerichtlichen Verfahren zur Eignung der Bewerber geeignet wären, die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu tragen. Denn die zur Frage der Eignung der Bewerber von der Antragsgegnerin nunmehr schriftsätzlich vorgetragen Gesichtspunkte können im vorliegenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.

44

Zwar ist in der Rechtsprechung bislang nicht beanstandet worden, wenn der Dienstherr die Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren ergänzt oder sogar nachgeholt hat. In der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Zulässigkeit einer solchen Nachholung jedoch einengend interpretiert und präzisiert worden.

45

BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, juris, Rdnrn. 19- 22.

46

In diesem Beschluss wird ausgeführt:

47

Auch durch die vom Verwaltungsgerichtshof vertretene Auffassung, der Dienstherr könne die Gründe für seine Auswahlentscheidung noch erstmals im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren darlegen, wird der gerichtliche Rechtsschutz des Beschwerdeführers unzumutbar erschwert.

48

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO hat der unterlegene Mitbewerber im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen. Ihm obliegt daher die Darlegungslast für die von ihm behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 21. Januar 2003 - 9 AZR 72/02 -, BAGE 104, 295 <301 f.>; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 21. Januar 2005 - 3 CE 04.2899 -, BayVBl 2006, S. 91; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 17. Juni 1997, 1 TG 2183/97 -, ZTR 1997, S. 526 <527>).

49

Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - wird der Mitbewerber in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (vgl. BVerfGE 65, 1 <70>; 103, 142 <160>).

50

Die Annahme der angegriffenen Entscheidung, die Auswahlerwägungen könnten auch erstmals im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens dargelegt werden, mindert die Rechtsschutzmöglichkeiten des Beschwerdeführers in unzumutbarer Weise. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass ohne die Kenntnis der Entscheidungsgrundlagen eine substantiierte Begründung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs kaum - oder jedenfalls nur sukzessive auf die Erwiderung des Dienstherrn hin - möglich ist. Vielmehr ist es dem Beschwerdeführer insbesondere nicht zuzumuten, die Auswahlentscheidung seines Dienstherrn gewissermaßen "ins Blaue hinein" in einem gerichtlichen Eilverfahren angreifen zu müssen, um überhaupt nur die tragenden Erwägungen der Auswahlentscheidung zu erfahren. Im Übrigen stellt nur die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind, und erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG.

51

Dieser Rechtsprechung schließt sich die beschließende Kammer an.

52

Zwar mag auch hiernach die Nachholung von Erwägungen, die lediglich der ergänzenden Verdeutlichung bzw. Abrundung von bereits im Rahmen der eigentlichen Auswahlentscheidung dargelegten Gründen dienen, zulässig sein. In diese Richtung gehen auch die dortigen nachfolgenden Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts in der Auseinandersetzung mit der Vorinstanz sowie die Heranziehung des § 114 Satz 2 VwGO.

53

BVerfG, a.a.O., juris, Rdnr. 23.

54

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin jedoch die angestellten Erwägungen, die die Frage der Eignung des Antragstellers und des Beigeladenen betreffen, erstmals im gerichtlichen Verfahren eingeführt. Die nahezu völlige Lösung von der ursprünglichen Begründung der Auswahlentscheidung wird im Übrigen auch anhand der Ausführungen der Antragsgegnerin deutlich, es sei unerheblich, ob der in der Auswahlentscheidung vorgenommene Rückgriff auf die älteren Regelbeurteilungen zulässig gewesen sei.

55

Es ist vorliegend eine Situation gegeben, die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus den dort genannten Gründen gerade vermieden werden soll. Die Antragsgegnerin vollzieht keinen eigentlichen Eignungsvergleich der Konkurrenten, sondern führt in Reaktion auf jeweilige Einwände des Antragstellers suksessive neue Gesichtspunkte zur Eignung der Bewerber in das Verfahren ein.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigelade etwaige ihm entstandene außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, weil er im vorliegenden Verfahren keinen Antrag gestellt hat und sich damit dem Risiko der Auferlegung von Kosten gemäß § 154 Abs. 3 VwGO nicht ausgesetzt hat.

57

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V. § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz.