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Tatbestand:

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Der am . Januar geborene Kläger ist Versorgungsempfänger des beklagten Landes.

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Nachdem der Kläger an einem Prostatatumor erkrankt war, erfolgte im Juli 2003 eine operative, vollständige Entfernung der Prostata, wobei postoperativ eine erektile Dysfunktion auftrat. Im Rahmen der Anschlussheilbehandlung wurde versucht, die erektile Dysfunktion u.a. mittels Injektionen und dem Präparat Viagra zu behandeln. Nachdem dies erfolglos blieb bzw. mit erheblichen Nebenwirkungen verbunden war, wurde dem Kläger durch den Urologen Herrn Dr. I. aus F. erfolgreich das Präparat „Muse 1000" verordnet.

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Mit Antrag vom 2. November 2005 beantragte der Kläger eine Beihilfe zu der Anschaffung des ärztlich verordneten Präparats vom 21. Juni 2005 in Höhe von insgesamt 119,40 EUR.

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Mit Bescheid vom 11. November 2005 lehnte der Beklagte die Gewährung einer Beihilfe für die Behandlung der erektilen Dysfunktion unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e der Beihilfeverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen -BVO NW- ab.

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Mit Schreiben vom 17. November 2005 -eingegangen am 22. November 2005- legte der Kläger dagegen Widerspruch ein und führte zur Begründung aus, dass die Dysfunktion Folge der Prostataoperation gewesen sei. Insoweit habe es sich in seinem Fall nicht um einen Anreiz zur Steigerung der sexuellen Potenz, sondern um ein Heilmittel nach einer schweren Operation gehandelt. Im Übrigen sei die Vorgehensweise nicht verständlich, da in einem vorhergehenden Beihilfeantrag das Medikament als beihilfefähig anerkannt worden sei.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 25. November 2005 wies der Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung u.a. aus, dass nach § 88 des Landesbeamtengesetzes i.V.m. § 3 Abs. 1 BVO die notwendigen Aufwendungen im angemessenen Umfange beihilfefähig seien. Die Beihilfefähigkeit von ärztlich verordneten Heilmitteln richte sich des weiteren nach § 4 Abs. 1 Nr. 7 und 8 BVO. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e. MVO i.d.F. ab 1. Januar 2004 seien Arzneimittel, die nach § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V von der Versorgung in den gesetzlichen Krankenkassen ausgeschlossen seien, nicht beihilfefähig. Hierbei handele es sich um Arzneimittel, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund stehe. Ausgeschlossen seien u.a. insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Rauchentwöhnung und zur Abmagerung dienten. Vorliegend unterfalle das Arzneimittel der Ausschlussregelung, da es im allgemeinen überwiegend der Behandlung der erektilen Dysfunktion diene.

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Der Kläger hat am 30. Dezember 2005 Klage erhoben. Auf den Inhalt der Klageschrift wird Bezug genommen. Ergänzend hat er zwei Bescheinigungen des behandelnden Arztes Dr. von Ostau vom 20. März und 21. März 2006 vorgelegt. Auf den Inhalt der Bescheinigungen wird Bezug genommen.

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Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

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den Beklagten unter teilweiser Aufhebung des Bescheides des Landesamtes für Besoldung und Versorgung vom 11. November 2005 und unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 zu verpflichten, ihm für das Präparat Muse 1000 eine Beihilfe zu gewähren.

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Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung verweist auf den Widerspruchsbescheid und auf einen Ausschluss des Präparats durch § 4 Abs. 1 Nr. 7 Buchstabe e BVO i.V.m. § 34 Abs. 1 SGB V.

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Die Beteiligten haben übereinstimmend auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Gericht kann aufgrund des Einverständnisses der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden, § 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -.

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Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid des Beklagten vom 11. November 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. November 2005 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit die Gewährung einer Beihilfe für das dem Kläger verordnete Medikament Muse 1000 abgelehnt wurde (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf die Bewilligung der begehrten Beihilfe zu den geltend gemachten Aufwendungen.

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Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Geburts- und Todesfällen (Beihilfeverordnung - BVO NW -) vom 27. März 1975 (GV.NRW. S. 332), hier anzuwenden in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 3. Mai 2005 (GV. NRW. S. 498). Diese Fassung galt im Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendung, die beihilferechtlich im Grundsatz für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist.

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Vgl. OVG NRW, Urteile vom 25. Mai 1994 - 6 A 1153/91 - und vom 8. Dezember 2000 - 12 A 226/99 -.

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Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 Satz 1 BVO NW sind die notwendigen Aufwendungen in angemessenem Umfang u. a. für schriftlich verordnete und beschaffte Arzneimittel zur Wiedererlangung der Gesundheit, zur Besserung oder Linderung von Leiden, zur Beseitigung oder Ausgleich angeborener oder erworbener Körperschäden beihilfefähig. Notwendig sind Maßnahmen, die eine Not abwenden und darum unerlässlich bzw. unentbehrlich, unvermeidlich und zwangsläufig sind. Die Kosten lediglich nützlicher, aber nicht notwendiger Maßnahmen muss der Beihilfeberechtigte selbst tragen. Das Notwendige ergibt sich in der Regel aus dem, was der behandelnde Arzt anordnet,

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vgl. nur Mohr/Sabolewski, Beihilferecht des Landes Nordrhein-Westfalen Bd. I, § 3 Anm. 1.

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Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW sind jedoch Arzneimittel, die nach § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V von der Verordnung in der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeschlossen sind, nicht beihilfefähig. § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V lauten: „Von der Verordnung sind außerdem Arzneimittel ausgeschlossen, bei deren Anwendungen eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht. Ausgeschlossen sind insbesondere Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regelung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen."

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Bei der erektilen Dysfunktion, unter der der 68-jährige Kläger seit der Prostataentfernung -was zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist - leidet, handelt es sich zunächst um eine Krankheit i.S. des § 3 Abs. 1 Nr. 1 BVO NRW. Denn eine Krankheit ist ein regelwidriger, vom Leitbild des gesunden Menschen abweichender Körper- oder Geisteszustand, der ärztlicher Behandlung bedarf. Auf die Ursache für ihr Entstehen kommt es dabei nicht an.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2003 - 2 C 26.02 -, NVWZ 2004, S. 886, sowie Urteil vom 27. November 2003 - 2 C 38/02 -, NVWZ 2004, S. 1003 (1004).

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Bei dem Wirkstoff Prostaglandin, der im Rahmen des als Muse bezeichneten System (Medicated Urethral System for Erection) in die Harnröhre appliziert wird, handelt es sich auch um ein Arzneimittel im Sinne des Arzneimittelbegriffes des § 2 Abs. 1 Nr. 5 AMG, da es aus einem Stoff besteht, der dazu bestimmt ist, durch Anwendung am oder im menschlichen Körper die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktion des Körpers zu beeinflussen. Insoweit ist es auch in der sog. Roten Liste des Bundesverbandes der pharmazeutischen Industrie unter „Urologika - Mittel gegen erektile Dysfunktion" aufgeführt.

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Muse ist schließlich in Fällen der vorliegend in Rede stehenden Art auch angemessen i.S. des § 3 Abs. 1 BVO NRW, da nicht ersichtlich ist, dass kostengünstigere Präparate mit vergleichbarer Wirksamkeit zur Verfügung stünden. Die Verabreichung von Prostaglandin ist im Fall des Klägers auch notwendig, da dadurch die bestehende erektile Dysfunktion (zeitweise) behoben wird.

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Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist auch nicht durch die Bezugnahme in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW auf § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V ausgeschlossen. Danach sollen solche Arzneimittel von der Versorgung ausgeschlossen sein, bei deren Anwendungen eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht. Insbesondere ausgeschlossen sind nach § 34 Satz 8 SGB V Arzneimittel, die überwiegend zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, der Anreizung sowie Steigerung der sexuellen Potenz, zur Raucherentwöhnung, zur Abmagerung oder zur Zügelung des Appetits, zur Regelung des Körpergewichts oder zur Verbesserung des Haarwuchses dienen.

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Der Nichtausschluss folgt nach Auffassung der Kammer schon daraus, dass die durch die 16. Verordnung zur Änderung der BVO vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW. S. 756) eingefügte Regelung des § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e nicht in Einklang mit den gesetzlichen Vorgaben steht und wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig bzw. unbeachtlich ist.

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Zur Prüfungs- und Verwerfungskompetenz vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. September 2005 - 2 BvL 11/02, 12/02, 13/02 -.

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Denn in der Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 4 und 5 Landesbeamtengesetz -LBG NW- ist eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von ärztlich verordneten Arzneimitteln unabhängig von der Notwendigkeit und Angemessenheit grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Mithin fehlt schon eine gesetzliche Ermächtigung, die Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln über § 4 Abs. 1 Nr. 7 BVO NW i.V.m. § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V auszuschließen.

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Aber selbst bei Annahme, die Regelung in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW und der diesbezügliche Ausschluss von Arzneimitteln bei bescheinigter medizinischer Notwendigkeit und unzweifelhafter Angemessenheit wäre mit der gesetzlichen Regelung in § 88 LBG NW in Einklang zu bringen, könnte der Klage der Erfolg unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des VG Düsseldorf,

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vgl. Urteile vom 22. Juli 2005 -26 K 778/05-, vom 2. September 2005 -26 K 371/05- und vom 9. Februar 2006 betreffend die Behandlung der erektilen Dysfunktion mittels oral verabreichter Präparate (Levitra, Cialis) und vom 9. Dezember 2005 -26 K 1844/05- betreffend die Behandlung mittels Caverject Amp.,

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der die Kammer insoweit folgt, nicht versagt bleiben.

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Das VG Düsseldorf hat u.a. im Urteil vom 2. September 2005 wie folgt ausgeführt:

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„Der nach alledem grundsätzlich gegebene Anspruch des Klägers ist nicht durch die Inbezugnahme des § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V in § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW ausgeschlossen. Dies folgt nach Auffassung der Kammer bereits aus dem Wortlaut der Vorschriften selbst. Denn wenn es dort heißt, dass von der Versorgung Arzneimittel ausgeschlossen sind, bei deren Anwendung eine Erhöhung der Lebensqualität im Vordergrund steht und anschließend Mittel aufgeführt werden, die „insbesondere" ausgeschlossen sind, so bedeutet dies nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, dass § 34 Abs. 1 S. 7 SGB V den für die Rechtsanwendung/Auslegung maßgeblichen Grundsatz enthält, während S. 8 dieser Vorschrift diesen lediglich konkretisiert/ausfüllt und damit den durch S. 7 des § 34 Abs. 1 SGB V vorgegebenen Rahmen nicht verlässt. Dann aber kommt die Verordnung eines Mittels zur Behandlung der erektilen Dysfunktion nur dann nicht in Betracht, wenn es um eine bloße Erhöhung der Lebensqualität geht. Dies ist aber ausschließlich dann der Fall, wenn die erektile Dysfunktion wegen einer rein altersbedingten Erscheinung kein Krankheitswert mehr zukommt. In allen anderen Fällen geht es aber nicht um die Erhöhung der Lebensqualität, sondern vielmehr um die Beseitigung eines krankhaften Zustandes. Dass der Gesetzgeber ausweislich der amtlichen Begründung (Drucksache 15/1525, S. 86, 87) offenbar davon ausgegangen ist, Mittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion gänzlich von der Verordnungsfähigkeit ausgeschlossen zu haben, ist unbeachtlich, da dieses Normverständnis mit dem die äußerste Grenze der Auslegung bildenden Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar ist.

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Selbst wenn man aber § 34 Abs. 1 Sätze 7 und 8 SGB V nicht in dem vorstehend genannten Sinne auslegt, sondern vielmehr mit dem Landessozialgericht NRW

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Urteil vom 3. März 2005 - L 5 KR 169/04 -, zitiert nach NRWE.DE

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davon ausgeht, dass der Wortlaut die Verordnung von Mitteln zur Behebung der erektilen Dysfunktion ausschließt, so wäre die Klage gleichwohl begründet. Denn § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 S. 2 Buchstabe e BVO NRW wäre dann nämlich wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht nichtig und damit unbeachtlich. Denn dann verstieße diese seit dem 1. Januar 2004 geltende Regelung gegen die Anforderungen der durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten Fürsorgepflicht des Dienstherrn, wie sie für den Bereich der Krankenvorsorge durch die Beihilferegelungen konkretisiert wird. Zwar steht dem Normgeber hinsichtlich der Beihilferegelungen im Einzelnen ein Gestaltungsspielraum zur Verfügung, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang sowie die Art und Weise der speziellen Fürsorge bestimmen kann. Von Verfassungs wegen fordert die Fürsorgepflicht nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheitsfällen entstandener Aufwendungen. Allerdings darf der Normgeber den Wesenskern der Fürsorgepflicht nicht in Frage stellen. Dies ist aber dann der Fall, wenn ein Mittel existenzielle Bedeutung hat oder notwendig ist, um wesentliche Verrichtungen des täglichen Lebens erledigen zu können. Die gelebte und praktizierte Sexualität gehört aber zweifellos zum Kernbestand des Menschseins. Der Verlust der Fähigkeit zur Ausübung sexueller Handlungen gehört keinesfalls dem unter Fürsorgegesichtspunkten irrelevanten Bereich bloßer Vergnüglichkeiten im weiteren Sinne an.

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Vgl. Verwaltungsgericht Stuttgart, Urteil vom 8. Dezember 2004 - 17 K 3752/04- sowie Sozialgericht Oldenburg, Urteil vom 24. März 2004 - S 6 KR 87/03 -.

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Dem Anspruch steht schließlich nicht entgegen, dass durch die Anerkennung von Mitteln zur Behebung der erektilen Dysfunktion als beihilfefähig auf den Landeshaushalt unzumutbare Belastungen zukommen könnten, weil sich die Höhe der beihilfefähigen Aufwendungen bzw. die benötigte Menge des Präparats nach der jeweiligen individuellen Lebensgestaltung richten würde. Denn die Fürsorgepflicht des Dienstherrn würde durch Regelungen zur Begrenzung auf einen beihilferechtlich angemessenen Aufwand wie etwa die Festlegung einer Höchstzahl in einem bestimmten Zeitraum anzuerkennender Verordnungen nicht in ihrem Wesenskern verletzt. Schließlich verfängt auch der Hinweis auf eine schwierige Diagnosestellung nicht. Denn mit dieser Frage ist ein Problemkreis angesprochen, der auch für eine Vielzahl anderer Verordnungen zutrifft. Gegebenenfalls ist insoweit durch ein fach- bzw. amtsärztliches Gutachten die Sachlage zu klären."

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Berufung war gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

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