1

T a t b e s t a n d :

2

Der am 13. März 1964 geborene Kläger steht als Regierungsamtsinspektor (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) beim Polizeipräsidium C. im Dienst des Beklagten. Nach Erreichen der allgemeinen Hochschulreife an der Gesamtschule der Stadt C. trat er am 1. Oktober 1984 in den Polizeidienst ein. Als Polizeimeister (A 7 BBesO) wurde ihm am 13. März 1991 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Nach Eintritt der Polizeidienstunfähigkeit und erfolgreicher Absolvierung der Unterweisungszeit stellte das Innenministerium durch Erlass vom 18. Februar 1997 fest, dass der Kläger die Befähigung für den mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst erworben habe. Das Polizeipräsidium C. verlieh ihm im März 1997 das Amt eines Regierungsobersekretärs (Besoldungsgruppe A 7 BBesO) und setzte ihn als Sachbearbeiter im Dezernat VL 2 / VL 2.13 ein. Der Kläger wurde zuletzt am 19. Februar 2003 zum Regierungsamtsinspektor befördert. Seine letzte dienstliche Beurteilung vom 21. März 2006 (Beurteilungszeitraum 1. Januar 2003 bis 31. Dezember 2005) enthält u. a. das Gesamturteil 4 Punkte und unter Ziffer III. 4. folgende Angabe: „Aufgrund seiner sehr guten Leistungen und seines vorbildlichen Einsatzes ist RAI D. wie ein Beamter des gehobenen Verwaltungsdienstes einsetzbar und liefert auch vergleichbare Arbeitsergebnisse. Er könnte uneingeschränkt auf jedem Sachgebiet auch mit hohen Verantwortungsanteilen verwendet werden." Der Kläger nahm am Auswahlverfahren für den gehobenen allgemeinen Verwaltungsdienst teil; am 26. Mai 2003 schlug die Auswahlkommission nach einem fünfstündigen schriftlichen Test zu allgemeinen Wissens- und Befähigungsfragen die Bewertung „nicht geeignet" vor.

3

Am 7. Juli 1995 bestand der Kläger an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie C. die Diplom-Prüfung zum Betriebswirt (VWA). Am 22. Juni 2001 bestand er an der Fachhochschule für Oekonomie und Management in die Diplom-Prüfung im Zusatzstudiengang Wirtschaftsrecht und erhielt dadurch den akademischen Grad des Diplom- Wirtschaftsjuristen.

4

Mit Schreiben vom 15. Januar 2002 beantragte der Kläger die Zuerkennung der Laufbahnbefähigung für den gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienst. Dabei verwies er auf den Runderlass des Innenministeriums vom 14. März 1961 in der aktuellen Fassung vom 23. November 2001 (SMBl. 203030), wonach VWA-Diplome als Nachweis besonderer fachlicher Kenntnisse anzuerkennen seien. Das Polizeipräsidium C. legte den Antrag dem Landespersonalausschuss Nordrhein-Westfalen (LPA NRW) befürwortend vor; in dem Vorlagebericht vom 14. März 2002 wird darauf hingewiesen, dass der Kläger Polizeidienstunfähigkeits-Verfahren bearbeite, die in der Vergangenheit ausschließlich vom gehobenen Dienst betreut worden seien. Unter dem 25. April 2002 teilte die Geschäftsstelle des LPA NRW mit, dass davon abgesehen worden sei, das Innenministerium zu bitten, den nach § 1 der Verfahrensordnung erforderlichen Antrag zu stellen, da ein solcher Antrag keine Aussicht auf Erfolg habe. Nach § 1 Abs. 4 der Verfahrensordnung sei ein Aufstieg vom mittleren allgemeinen Verwaltungsdienst in die nächsthöhere Laufbahn derselben Fachrichtung nur im Wege des in der Laufbahnverordnung geregelten Aufstiegs (§ 30 LVO) und nicht über eine Feststellung der Befähigung für die höhere Laufbahn durch den LPA NRW möglich. Der Befähigungserwerb durch die vom Kläger erreichten Diplome sei ebenfalls ausgeschlossen. Durch Bescheid vom 6. Juni 2002 lehnte das Polizeipräsidium C. den Antrag des Klägers ab.

5

Den Widerspruch vom 17. Juni 2002 begründete der Kläger damit, dass § 30 LVO, dessen Wortlaut in seinem Fall nicht erfüllt sei, keine abschließende Regelung darstelle. Die Vorschrift sei verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch eine anderweitige Befähigung zum Aufstieg in eine Laufbahn des gehobenen Dienstes derselben Fachrichtung berechtige. Dies ergebe sich aus einem Vergleich mit einem außenstehenden Bewerber, der sich direkt um eine Stelle des gehobenen Dienstes bewerbe. Bei einem solchen Bewerber würde der LPA NRW nach § 45 Abs. 3 Nr. 1 LVO prüfen, ob die Diplom- Prüfungen ausreichten. Dabei habe der LPA NRW zu würdigen, dass die vom Kläger erworbenen Diplome als Nachweis besonderer fachlicher Kenntnisse anzuerkennen seien (§ 48 Abs. 3 Satz 2 LVO). Ohne sachlichen Grund dürfe der Kläger nicht schlechter gestellt werden als ein Bewerber von außen. Abgesehen davon sei § 1 Abs. 4 Ziffer 2. der Verfahrensordnung unwirksam, weil er die Ermessensentscheidung, die § 7 der Geschäftsordnung des LPA NRW vorsehe, insgesamt ausschließe und damit Ausnahmen unmöglich mache. Er, der Kläger, habe zumindest Anspruch darauf, dass der LPA NRW unter Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalles über seinen Antrag entscheide. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass in seinen Beurteilungen festgestellt werde, dass er im gehobenen Dienst uneingeschränkt Verwendung finden könne.

6

Durch Widerspruchsbescheid vom 25. März 2004, zugestellt am 29. März 2004, wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger könne den Laufbahnwechsel nur nach den Vorschriften über Aufstiegsbeamte vollziehen. Die Feststellung der Befähigung durch den LPA NRW für andere Bewerber, die entsprechende Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hätten, sei auf Ausnahmefälle begrenzt, die nicht zu einer Regel - auch nicht für eine begrenzte Zahl von Fällen - werden dürfte.

7

Der Kläger hat am 21. April 2004 Klage erhoben. Über sein Widerspruchsvorbringen hinaus macht er geltend, dass er nach § 19 Abs. 1 Nr. 4 b LBG in der Fassung des Zehnten Dienstrechtsänderungsgesetzes durch sein abgeschlossenes Fachhochschulstudium (Diplom-Wirtschaftsjurist, FH) die Einstellungsvoraussetzungen für die Laufbahn des höheren Dienstes im Rahmen der Akkreditierung erfüllen könne. Dies stehe erst recht im Widerspruch zur Ablehnung seines Antrags.

8

Der Kläger beantragt,

9

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides des Polizeipräsidiums C. vom 6. Juni 2002 und des Widerspruchbescheides der Bezirksregierung B. vom 25. März 2004 zu verpflichten, den Antrag des Klägers auf Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu bescheiden.

10

Der Beklagte beantragt,

11

die Klage abzuweisen.

12

Er trägt vor, die vom Kläger erlangten Diplome ersetzten nicht den Vorbereitungsdienst und die Laufbahnprüfung. Außerdienstliche Berufserfahrung habe der Kläger nicht aufzuweisen. Dem Erlass des Innenministeriums vom 14. März 1961 in der Fassung vom 23. November 2001 (SMBl. 203030) sei dadurch genüge getan worden, dass der Kläger mit höherwertigen Aufgaben, nämlich Polizeidienstunfähigkeitsangelegenheiten, betraut sei.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Personalakte des Klägers sowie die Verwaltungs- und Widerspruchsvorgänge Bezug genommen.

14

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

15

Die zulässige Klage ist begründet. Die Ablehnung der Zuerkennung der Befähigung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes durch den Bescheid vom 6. Juni 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Zuerkennung dieser Befähigung.

16

Der Anspruch ergibt sich aus § 22 Abs. 3 LBG. Nach dieser Vorschrift stellt der LPA NRW die Befähigung anderer Bewerber für die Laufbahn, in der sie verwendet werden sollen, fest. Wer in das Beamtenverhältnis berufen werden soll, muss grundsätzlich als Laufbahnbewerber die für seine Laufbahn vorgeschriebene oder - mangels solcher Vorschriften - übliche Vorbildung besitzen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 LBG). Gemäß § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG kann in das Beamtenverhältnis auch berufen werden, wer die erforderliche Befähigung durch Lebens- und Berufserfahrung innerhalb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes erworben hat; von einem solchen „anderen Bewerber" dürfen die für die Laufbahn vorgeschriebene Vorbildung, Ausbildung (Vorbereitungsdienst oder hauptberufliche Tätigkeit) und Laufbahnprüfung nicht gefordert werden (§ 22 Abs. 1 LBG). Der Kläger ist „anderer Bewerber" im Sinne von § 22 Abs. 1 und 3, § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG, § 45, § 110 Abs. 1 Nr. 2 LVO. Anderer Bewerber ist jeder Bewerber, der nicht Laufbahnbewerber ist.

17

BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 6 C 52.78 - BVerwGE 66, 207, 210; Urteil vom 11. Juni 1985 - 2 C 12.83 - BVerwGE 70, 330, 332; vgl. für Angestellte im öffentlichen Dienst: OVG NRW, Urteil vom 20. Juli 1977 - 1 A 843/76 - ZBR 1978, 172.

18

Nach dieser rein negativen Abgrenzung reicht das Nichtvorliegen eines für die angestrebte Laufbahn wesentlichen Elements: etwa das Fehlen der Vorbildung, des Vorbereitungsdienstes oder der Laufbahnprüfung. Nach dem Wortlaut von § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG - und insbesondere der Ausschlussvorschrift des 2. Halbsatzes, die andere Bewerber nur für den Fall bestimmter in anderen Gesetzen geregelter Vorbildungserfordernisse ausschließt, - sind Beamte, die bereits im Dienst desselben Dienstherrn stehen und die Befähigung für eine andere Laufbahn erstreben, vom Kreis der „anderen Bewerber" nicht ausgeschlossen.

19

Höffken/Kohlen/Kleeberg, § 45 LVO NRW, Anm. 4 c.

20

Die systematische Auslegung stützt das Wortlautauslegungsergebnis. Die Vorschriften über den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst - § 26 LBG, § 30 LVO - haben keinen Ausschließlichkeitscharakter. Ihnen ist nicht zu entnehmen, dass der Weg über den Aufstieg als „Spezialweg" für bereits im Dienst befindliche Beamte der einzige Weg in die nächsthöhere Laufbahn sein soll. Der Gesichtspunkt, dass auch der andere Bewerber regelmäßig eine Probezeit absolvieren muss (§ 46 LVO), spricht ebenfalls nicht für einen solchen Ausschließlichkeitscharakter des Aufstiegs. Entsprechend § 83 Abs. 7 LVO ist für einen bereits im Dienst befindlichen Beamten ein Surrogat für die Probezeit möglich: Der Beamte kann in seinem bisherigen Status eine Bewährungszeit absolvieren. Im konkreten Fall des Klägers wäre ein solcher Surrogatzeitraum angesichts der langjährigen und ausweislich der dienstlichen Beurteilungen erfolgreichen Befassung mit Aufgaben des gehobenen Dienst bereits abgelaufen. Die Einbeziehung der bereits im Dienst desselben Dienstherrn stehenden Beamten in den Kreis der anderen Bewerber lässt auch keine bedenkliche Umgehung der Aufstiegsvorschriften befürchten. Der LPA NRW hat es in Hand, durch eine einerseits den Einzelfall würdigende und andererseits restriktive Praxis einer Aushöhlung der Aufstiegsvorschriften entgegenzuwirken. Durch eine derart flexible Entscheidungspraxis kann der LPA NRW dem Zweck des § 22 LBG in geeigneter Weise entsprechen, besonders befähigte Bewerber für eine bestimmte Laufbahn auch dann zu gewinnen, wenn diese Bewerber bereits im Dienst des Landes stehen, aber eine Laufbahnvoraussetzung nicht erfüllen.

21

Schließlich spricht Art. 33 Abs. 2 GG für das vom Wortlaut indizierte Auslegungsergebnis. Die Vorschrift gilt auch für bereits im Dienst befindliche Beamte, soweit sie eine höhere Laufbahn anstreben. Auch diese Beamten können beanspruchen, nach ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu einem derartigen öffentlichen Amt zu erhalten. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zum Laufbahnwechsel bei Lehrern darf der Laufbahnwechsel in eine höhere Laufbahn - auch bei Vorliegen sachlicher Gründe des Dienstherrn (bei Lehrern etwa die pädagogische Kontinuität im Interesse der Schüler) - nicht auf unabsehbare Zeit ausgeschlossen sein.

22

OVG NRW, Beschluss vom 22. August 2001 - 6 B 785/01 - ; Beschluss vom 1. Juli 2003 - 6 B 718/03 - ; Beschluss vom 7. Juli 2004 - 6 B 1354/04 - ; vgl. auch VG Gelsenkirchen, Urteil vom 18. August 2004 - 1 K 3606/04 - .

23

Erfüllt der Kläger damit die Tatbestandsvoraussetzung des „anderen Bewerbers" im Sinne von § 22 Abs. 3 LBG, so ist das Ermessen des Beklagten, von dieser Ausnahmevorschrift Gebrauch zu machen, eröffnet. Dieses Ermessen hat der Beklagte fehlerhaft nicht ausgeübt. Der Antrag des Klägers ist ohne inhaltliche Prüfung seiner Befähigung abgelehnt worden, weil § 1 Abs. 4 Verfahrensordnung des LPA NRW angewendet wurde, wonach bereits im Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen stehende Beamte von der Anwendung der § 22 Abs. 3, § 6 Abs. 2 Satz 2 LBG generell ausgeschlossen sind. Auf den Einzelfall des Klägers bezogene Überlegungen hat der Beklagte nicht angestellt.

24

Das Absehen von einer einzelfallbezogenen Prüfung kann nicht durch § 1 Abs. 4 Verfahrensordnung - etwa im Sinne der Anwendung einer Ermessensrichtlinie - legitimiert werden. Denn § 1 Abs. 4 Verfahrensordnung verstößt gegen höherrangiges Recht. Der generelle, dauerhafte Ausschluss von bereits im Dienst befindlichen Beamten aus dem Kreis der anderen Bewerber steht mit dem durch § 22 LBG vorgegebenen Rahmen nicht im Einklang. Wenn eine gesetzliche Vorschrift wie hier § 22 LBG in Konkretisierung des Art 33 Abs. 2 GG und bei Wahrung des Ausnahmecharakters des Instituts des „anderen Bewerbers" den Kreis der begünstigten Normadressaten unter Einbeziehung der bereits im Dienst befindlichen Beamten weit zieht, darf eine untergesetzliche Regelung nicht ganze Gruppen von potentiell Begünstigten von Vornherein aus dem Anwendungsbereich der Norm ausschließen.

25

Die Nichtausübung des Ermessens stellt sich als rechtswidrig dar. Denn bei dem Kläger liegen angesichts seiner Vorbildung, der erreichten Diplome und der dienstlichen Tätigkeit im Bereich von Aufgaben des gehobenen Dienstes Besonderheiten vor, die den Einstieg in eine Ermessensentscheidung indizieren und nicht von Vornherein eine Ausübung des Ermessens zu Lasten des Klägers nahelegen. Der Beklagte ist demnach zu einer den Einzelfall des Klägers würdigenden erneuten Entscheidung verpflichtet.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

27

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

28

Die Berufung wird gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen.

29