Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 14 L 1372/05

G r ü n d e:

Der von der Antragstellerin mit Schriftsätzen vom 14. September und 27. September 2005 gestellte sinngemäße Antrag,

die Aufhebung der Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides des Antragsgegners vom 1. Juli 2005 und die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 5. Juli 2005 gegen den vorgenannten Bescheid anzuordnen,

ist gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3., Abs. 5 Satz 1 1. Alt. und Satz 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i. V. m. § 7 des Gesetzes über die Erhebung eines Entgelts für die Entnahme von Wasser aus Gewässern (Wasserentnahmeentgeltgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen -WasEG) vom 27. Januar 2004 zulässig, aber nicht begründet.

Die von dem Gericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichem Interesse an der sofortigen Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides des Antragsgegners vom 1. Juli 2005 und dem Interesse der Antragstellerin an der - gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 7 WasEG entfallenen - aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 05. Juli 2005 fällt zu Lasten der Antragstellerin aus, weil nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei der im vorliegenden Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides bestehen noch dessen Vollziehung für die Antragstellerin eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (Rechtsgedanke des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO).

Zunächst bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Vorauszahlungsbescheides, da ein Erfolg der Antragstellerin in einem eventuellen diesbezüglichen Hauptsacheverfahren nicht wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg.

Vgl. zur Auslegung des Begriffs ernstliche Zweifel" in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO: OVG NRW, Beschluss vom 17. März 1994 - 15 B 3022/93 -, NVwZ-RR 1994, S. 617 f. m.w.N..

Denn ob die von der Antragstellerin im Jahre 2005 im Rahmen ihrer Nassabgrabung durchgeführte Wäsche von Kiesen und Sanden unter Entnahme von Wasser aus zwei Baggerseen und anschließender Wiedereinleitung des benutzten Wassers in diese Seen von der - an sich nach § 1 Abs. 1 Nr. 2. WasEG bestehenden - Entgeltpflicht gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG i. V. m. § 24 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushaltes (Wasserhaushaltsgesetz - WHG) wegen erlaubnisfreien Eigentümergebrauchs ausgenommen ist, ist nach der gegenwärtigen Sach- und Rechtslage bei summarischer Prüfung offen.

Unstreitig steht ein oberirdisches Gewässer im Sinne dieser Bestimmung und nicht etwa die Nutzung des Grundwassers in Rede.

Die Kammer vermag nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht der teilweise vertretenen Ansicht zu folgen, dass in den Fällen, in denen Abgrabungsunternehmen bereits über eine wasserrechtliche Erlaubnis für die Kieswäsche verfügen - wie hier nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Antragstellerin in Gestalt der Erlaubnisbescheide der Bezirksregierung E. vom 2. Dezember 1996 bzw. des Kreises X. vom 21. Juni 1999 - und die in den Erlaubnissen zugelassene Förderrate nicht überschritten sowie die darin aus Gründen des Gewässerschutzes ggf. angeordneten Nebenbestimmungen eingehalten werden - das hier unterstellt - bzw. im Rahmen der Gewässerüberwachung keine nachteiligen Auswirkungen festzustellen sind, die materiellen Voraussetzungen für den erlaubnisfreien Eigentümergebrauch ohne weiteres" vorliegen.

Christina Schultz / Dr. Jan-Christof Krüger, Wasserrechtlicher Eigentümergebrauch und Rohstoffgewinnung, Natur und Recht (NuR) 2005, S. 1 ff.

Das für diese Ansicht tragende Argument einer Deckungsgleichheit des Prüfungsmaßstabs für die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis (vornehmlich nach § 7 WHG) einerseits und der Voraussetzungen für den erlaubnisfreien Eigentümergebrauch nach § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG andererseits begegnet durchgreifenden Bedenken. Das hat die beschließende Kammer in ihrem ein Parallelverfahren - VG Gelsenkirchen 14 L 1241/05 - betreffenden Beschluss vom heutigen Tage näher ausgeführt. Hierauf wird ohne vertiefende Ausführungen Bezug genommen, zumal die Antragstellerin diese Ansicht wohl nicht teilt.

Auch vermag die Kammer nicht von vornherein dem teilweise vertretenen Argumentationsansatz (vgl. VG Gelsenkirchen 14 L 1241/05) zu folgen, die Entnahme und Wiedereinleitung des Oberflächenwassers (nach der Kieswäsche) seien nicht als ein einheitlicher Vorgang zu bewerten - wie der Antragsgegner in Fällen der vorliegenden Art annimmt und daraus auch unter Hinweis auf § 51 LWG NRW eine Erlaubnispflicht ableitet -, sondern entsprechend § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 4. WHG als selbständig zu beurteilende Vorgänge. Zufolge dieser Auffassung soll die (isolierte) Entnahme des Wassers als solche nicht ansatzweise" nachteilige Veränderungen der Eigenschaften des Gewässers bewirken - so dass die Entnahme gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 WasEG i.V.m. § 24 Abs. 1 WHG entgeltfrei sei -, die (isolierte) Wiedereinleitung hingegen solle keinem der enumerativ aufgezählten Benutzungstatbestände des § 1 Abs. 1 WasEG unterfallen.

Selbst wenn dem Ansatz einer getrennten Beurteilung einer Entnahme des Oberflächengewässers und dessen nachfolgender (Wieder-) Einleitung im Ausgangspunkt gefolgt würde, kann nicht zweifelhaft sein, dass auch bloße Wasserentnahmen der hier in Rede stehenden Größenordnungen nicht per se dem erlaubnisfreien Eigentümergebrauch unterfallen. Eine größere nachteilige Veränderung eines Oberflächengewässers als dessen - isoliert betrachteter - Entzug, ist schwerlich vorstellbar, ohne dass es darauf ankäme, ob eine solche Entziehung als Veränderung der Eigenschaft des Wassers" oder als wesentliche Verminderung der Wasserführung" i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG zu beurteilen sein mag. Die Frage, ob nachteilige Veränderungen eines Oberflächengewässers im Sinne sämtlicher in dieser Norm genannter Varianten zu verneinen sein könnten, wie die Antragstellerin im Ergebnis meint, stellt sich in Fällen der vorliegenden Art ersichtlich nur, wenn die Wiedereinleitung des zunächst entnommenen Wassers nach der Kieswäsche in den Blick genommen wird. Im übrigen ist nach dem (nicht eindeutigen) Gesetzeswortlaut keineswegs evident, dass eine nachfolgende Nutzung entnommenen Wassers stets entgeltfrei sein soll, selbst wenn die Entnahme an sich entgeltfrei möglich wäre (vgl. z.B. § 1 Abs. 2 Nr. 9. WasEG). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine Entnahme als solche ohne nachfolgende Nutzung nach dem WasEG entgeltpflichtig wäre.

Vgl. auch dazu, ob z.B. das Merkmal einer Nutzung zugeführt" als konstitutive Voraussetzung der Entgeltpflicht zu verstehen ist: Dr. Herbert Posser und Jens Willbrand, Das neue Wasserentnahmeentgeltgesetz NRW, NwVBl, 2005, 410; vgl. auch Landtagsdrucksache 13/4528 vom 3. November 2003, S. 30 unter B. zu (§1) ...Entnommenes Wasser, das keiner Nutzung zugeführt wird, ist nicht entgeltpflichtig."

Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, ob im Jahr 2005 durch die Kies- und Sandwäsche der Antragstellerin (keine) Beeinträchtigungen bzw. nachteilige Veränderungen im Sinne sämtlicher Tatbestandsvarianten des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG vorliegen, also andere nicht beeinträchtigt werden, keine nachteilige Veränderung der Eigenschaft des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts zu erwarten sind". Insoweit stellt sich die Frage, ob dem durch konkrete tatsächliche Feststellungen (vor Ort) nachzugehen ist.

Grundsätzlich mögen die in § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG genannten Voraussetzungen anhand einer konkret einzelfallbezogenen Betrachtung unter Berücksichtigung der jeweiligen Erkenntnisse der Wasserwirtschaft zu prüfen sein,

so: Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 24 Rdnr. 5 f.; AG Freiburg i. B., Urteil vom 04. Juni 1991 - 23 Owi 94/91a -, ZfW 1992, S. 389 (391 f.); Sieder-Zeitler-Dahme, Kommentar zum WHG, Loseblatt, § 24 Rdnr. 10 ff. m.w.N.,

wobei im Rahmen dieser Prüfung über § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. a.E. WHG (keine andere Beeinträchtigung des Wasserhaushalts") auch die nunmehr durch § 25b Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 1. WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und - anforderungen für künstliche oberirdische Gewässer zu beachten sein dürften.

So VG Köln, Beschluss vom 28. November 2005 - 14 L 1473/05 - unter Verweis auf Czychowski/Reinhardt a.a.O., § 25b Rdnr. 3 i. V. m. § 25a Rdnr. 2 und 6; vgl. auch zur konkreten Einzelfallprüfung des Tatbestandsmerkmals Wohl der Allgemeinheit" in § 6 Abs. 1 WHG im Hinblick auf das allgemeine Bewirtschaftungsziel des § 25a Abs. 1 Nr. 2 WHG: VGH München, Urteile vom 07.10.2004 - 22 B 03.3228 -, NuR 2005, S. 185 (188).

Ob derartige konkrete Feststellungen auch in Fällen der vorliegenden Art in jedem Einzelfall unerlässlich bzw. überhaupt teils rückwirkend möglich sind, ist nicht frei von Zweifeln. Immerhin hat der Antragsgegner, wenn auch allgemein formuliert, in dem die Vollzugsaussetzung ablehnenden Bescheid und seiner Antragserwiderung vom 28. September 2005 Gründe benannt, die in einer schon angesichts der Größenordnung der in Rede stehenden Gewässerbenutzung von jährlich mehr als 2.000.000 m³ zutagezuförderndem Brauchwasser für die Kieswäsche (vgl. die Angabe der Entnahmemengen im streitigen Vorauszahlungsbescheid) für das Gericht nachvollziehbaren Weise der Annahme, es lägen keine nachteiligen Veränderungen i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG vor, generell entgegen stehen könnten. Dem ist die Antragstellerin indessen entschieden entgegengetreten. Im Rahmen der nur möglichen summarischen Prüfung folgt das erkennende Gericht der Auffassung des VG Köln in dessen schon zitiertem Beschluss vom 28. November 2005, dass auch in Fällen der vorliegenden Art konkrete Einzelfallfeststellungen erforderlich sein dürften. Diese sind - soweit ersichtlich - bislang nicht getroffen worden.

Eine solche - hinreichend substantiierte und fachlich fundierte - konkrete Einzelfallbetrachtung ist regelmäßig nicht den vorzitierten, hier nicht einmal vorliegenden Erlaubnissen zu entnehmen. Denn diese Entscheidungen betreffen nicht das hier relevante Jahr 2005 und berücksichtigen damit nicht die inzwischen durch § 25b Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1. WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und -Anforderungen für künstliche oberirdische Gewässer. Darüber hinaus enthalten die Entscheidungen regelmäßig auch keine substantiierten und fachlich fundierten Aussagen zu den oben zitierten Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG. Auch dürfte der Antragsgegner als Festsetzungs- und Einziehungsbehörde für das Wasserentnahmeentgelt ausweislich des Wortlauts des § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG (erlaubnisfreie Benutzungen im Sinne der §§ 17a, 23, 24 und 33 des Wasserhaushaltsgesetzes (WHG)") nicht an die Feststellungen der wasserrechtlichen Erlaubnisse einschließlich etwaiger Planfeststellungsbeschlüsse gebunden sein, sondern hat das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 WHG selbst zu beurteilen, wie auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellen dürfte.

Vgl. VG Köln, Beschluss vom 28. November 2005 - 14 L 1473/05 - ebenfalls einen Vorauszahlungsbescheid nach dem WasEG betreffend.

Die vorliegenden Ausführungen des Antragsgegners zu den Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG sowie die einschlägigen Darlegungen der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 14. September 2005 sind, wie angemerkt, überwiegend abstrakt gehalten, da sie auf die konkreten Umstände der Kieswäsche durch die Antragstellerin in dem konkreten Veranlagungsjahr nicht eingehen. Die von der Antragstellerin vorgelegten bzw. in Bezug genommenen gutachterlichen Bewertungen und sonstigen Stellungnahmen, die jeweils nachteilige Veränderungen, teils ausdrücklich i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG, in Zusammenhang mit Kieswäsche an Baggerseen verneinen (vgl. das in der Entscheidung des Regierungspräsidiums Leipzig vom 18. Dezember 2002 zitierte, indessen nicht vorliegende Gutachten des Staatlichen Umweltamtes M. vom 25. Mai 1999 sowie das ebenfalls auf gutachterlichen Bewertungen beruhende Schreiben des Landrats des Kreises N. - M1. vom 26. August 2005), entziehen sich einer abschließenden gerichtlichen Bewertung im vorliegenden Eilverfahren. Insbesondere bedarf der Abklärung, ob und in welchem Umfang die darin enthaltenen Aussagen auf die hier vor Ort gegebene Situation und/oder auf § 24 Abs. 1 WHG übertragbar sind. Für die hier in Rede stehenden Baggerseen hat die Antragstellerin allem Anschein nach keine aktuellen, eine wasserrechtliche Unbedenklichkeit" attestierenden sachverständige Stellungnahmen vorgelegt.

Auch aus der von der Antragstellerin zitierten Neufassung der Verordnung über Anforderungen an das Einleiten von Abwasser in Gewässer (AbwV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 17. Juni 2004 (BGBl. I 2004, S. 1108) können keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf das Vorliegen nachteiliger Veränderungen i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG für das hier konkret in Rede stehenden Gewässer gezogen werden.

Die demnach bislang noch nicht hinreichend vorliegenden konkreten Tatsachen zur Beurteilung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 2. Hs. WHG können allerdings im laufenden Widerspruchsverfahren noch ermittelt werden. Hierzu könnte die Antragstellerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht gemäß § 10 Abs. 2 WasEG i.V.m. §§ 79 2. Hs., 26 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ein ergänzendes privates wasserwirtschaftliches Gutachten vorlegen bzw. der Antragsgegner im Rahmen der ihm gemäß § 10 Abs. 2 WasEG i.V.m. §§ 79 2. Hs., 24 Abs. 1 u. 2 VwVfG NRW obliegenden Amtsermittlungspflicht eine sach- und fachkundige Stellungnahme des zuständigen Staatlichen Umweltamtes einholen, die insbesondere am Beurteilungsmaßstab des § 24 Abs. 1 WHG unter Einbeziehung der durch § 25b Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 WHG eingeführten Bewirtschaftungsziele und -anforderungen für künstliche oberirdische Gewässer ausgerichtet sind, ohne dass damit eine Entscheidung zur Darlegungs- und ggf. Beweislast für das (Nicht-) Vorhandensein negativer Auswirkungen i.S.d. § 24 Abs. 1 WHG verbunden sein soll. Dabei dürfte eine nähere Auseinandersetzung mit dem im vorliegenden Verfahren von der Antragstellerin unterbreiteten gutachterlichen Bewertungen und sonstigen Stellungnahmen ebenso geboten sein wie etwaige vertiefende Ausführungen dazu, inwieweit § 24 Abs. 1 WHG möglicherweise einschränkend vor dem Hintergrund auszulegen sein könnte, dass in Fällen der vorliegenden Art regelmäßig nicht die Benutzung eines natürlichen Oberflächengewässers, sondern eben eines durch antropogene Vorgänge entstandenen Baggersees" in Rede steht.

Im Übrigen genügt der Vorauszahlungsbescheid des Antragsgegners vom 1. Juli 2005 den rechtlichen Anforderungen der §§ 2 Abs. 1 u. 2 Satz 1, 3 Abs. 1 u. 2, 4 Abs. 1, 2 u. 3 Satz 1, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 u. 3 WasEG.

Die weiterhin von der Antragstellerin aufgeworfene Rechtsfrage nach der Verfassungsmäßigkeit der der angegriffenen Veranlagung des Antragsgegners zugrunde liegenden Vorschriften des WasEG im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) ist zur Zeit jedenfalls als offen anzusehen. Die Vielzahl der unterschiedlichen Befreiungstatbestände in § 1 Abs. 2 WasEG bzw. der unterschiedlichen Entgeltsätze gemäß § 2 Abs. 2 WasEG machen eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung der einen Kiesabbau in Baggerseen betreibenden Unternehmen, wie der Antragstellerin, jedenfalls nicht evident. Insbesondere dürfte (auch) aus § 1 Abs. 2 Nr. 9. WasEG abzuleiten sein, dass die Entnahme von Wasser auch bei der Gewinnung von Bodenschätzen von der Entgeltpflicht befreit sein kann, aber nur dann, wenn es nach der schlichten Entnahme nicht anderweitig genutzt" wird. Es drängt sich auf, die hier der Wasserentnahme zielgerichtet nachfolgende Kieswäsche als eine solche gesonderte anderweitige Nutzung einzustufen. Wenn aus der Kieswäsche tatsächlich keinerlei negative Veränderungen des Gewässers oder sonstige Beeinträchtigungen i.S.d. § 24 Abs.1 WHG resultieren sollten - wie die Antragstellerin meint und wie es etwa bei einer schlichten Entnahme zum Zwecke der Bewässerung landwirtschaftlicher Flächen i.S.d. § 1 Abs. 2 Nr. 11. WasEG von vornherein nahe liegt -, ergäbe sich eine Entgeltfreiheit aus § 1 Abs. 2 Nr. 2. WasEG. Eine solche Überprüfung und Abstufung scheint nicht offenbar verfassungsrechtlich bedenklich. Eine nähere Prüfung durch das Gericht muss insofern dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Schließlich hätte die Vollziehung des Vorauszahlungsbescheides vom 01. Juli 2005 für die Antragstellerin keine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte i.S.d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO zur Folge, weil eine solche nur vorläge, wenn durch die sofortige Vollziehung für die Antragstellerin Nachteile entstünden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer wiedergutzumachen sind. Derartige Umstände in der Person der Antragstellerin - wie etwa eine aufgrund der vorläufigen Entgeltzahlung drohende Insolvenz oder sonstige Existenzvernichtung - sind ihrem pauschalen Hinweis auf aus der Zahlung erwachsende erhebliche wirtschaftliche Probleme" (vgl. das Widerspruchsschreiben vom 05. Juli 2005) nicht hinreichend zu entnehmen. Diese sind trotz des die Vollzugsaussetzung ablehnenden Bescheids des Antragsgegners vom 21. Juli 2005 nicht substantiiert worden.

Daher verbleibt es für das vorliegende Eilverfahren bei der § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3. VwGO i.V.m. § 7 WasEG zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung, wonach Wasserentnahmeentgelte im Zweifel zunächst zu erbringen sind und das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Dabei hat das Gericht wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden Eilverfahrens ein Viertel der streitigen Geldleistung zugrunde gelegt.