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Gründe:

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Dem Antragsteller wird gemäß § 166 VwGO in Verbindung mit § 114, §115 ZPO Prozesskostenhilfe gewährt, da die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, und der Antragsteller auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung von Prozesskostenhilfe erfüllt.

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Die Anträge,

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"Die Vollzugsanordnung der Niederlassung C. F. vom 05.04.2006 zum Leistungsbescheid (Az.: 399-5) und zum Widerspruchsbescheid der Service Niederlassung Personalrecht E. der Antragsgegnerin vom 27.03.2006 (Az.: NLL/531-6/2504/06) aufzuheben,

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hilfsweise,

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die aufschiebende Wirkung der Klage (12 K 1318/06) des Antragstellers gegen den Leistungsbescheid der Niederlassung C. F. der Antragsgegnerin vom 06.02.2006 (Az.: 399-5) in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Service Niederlassung Personalrecht E. der Antragsgegnerin vom 27.03.2006 (AZ.: NLL/531-6/2504/06) wiederherzustellen,"

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bedürfen der Auslegung bzw. Klarstellung.

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Im gestellten Antrag ist die Reihenfolge von Haupt- und Hilfsantrag unrichtig gewählt. Denn die im Hilfsantrag begehrte Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist der weitergehende Antrag. Die vom Antragsteller im Hauptantrag begehrte (bloße) Aufhebung der sofortigen Vollziehung des Leistungsbescheides gewährt hingegen gegenüber der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage ein "Weniger" und kommt dann in Betracht, wenn ausschließlich eine unzureichende Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung vorliegt. Deshalb ist bei sachgerechter Auslegung des Begehrens des Antragstellers der als Hilfsantrag bezeichnete Antrag als Hauptantrag und der zuerst genannte Antrag als Hilfsantrag zu werten. Dabei kommt letzterem allerdings keine eigenständige Bedeutung zu, weil die Prüfung der ausreichenden Begründung einer Anordnung der sofortigen Vollziehung von dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfes ohnehin erfasst wird.

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Der zulässige Antrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO begründet.

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Bereits das Vorliegen einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 5. April 2006 kann nicht festgestellt werden.

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Zwar ist dieser formellen Begründungspflicht bereits Genüge getan, wenn erkennbar ist, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters einer Anordnung der sofortigen Vollziehung und der Notwendigkeit der Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen bewusst war. Hingegen kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, inwieweit die vorgetragenen Gründe tragfähig sind und ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzunehmen ist. Dies erlangt erst im Rahmen der nach § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht selbst vorzunehmenden Interessenabwägung Bedeutung.

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Trotz dieser Beschränkung der Anforderungen an eine Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist die vorliegende Begründung unzureichend. Die Antragsgegnerin hat in der Anordnung vom 5. April 2006 ausgeführt, das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sei "insbesondere" zu bejahen, wenn der Ausgangsbescheid offensichtlich rechtmäßig sei. Unabhängig davon, ob diese Einschätzung für den angefochtenen Leistungsbescheid überhaupt zutrifft, beinhaltet diese Begründung eine grundsätzliche Verkennung der der Behörde gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO auferlegten Begründungspflicht. Hier soll von der Behörde dargelegt werden, aus welchen Gründen aus ihrer Sicht das besondere öffentliche Interesse die Anordnung der sofortigen Vollziehung erfordert. Hingegen kann die Behörde zur Begründung ihrer Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht auf die - angebliche - Offensichtlichkeit der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes verweisen. Die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes ist Voraussetzung für seinen Erlass, nicht Rechtfertigung für seine Vollziehung.

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Vgl. etwa Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren, 4. Auflage, Rdnr. 734 m.w.N.

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Nur dem Gericht steht es im Rahmen seiner eigenständigen Entscheidung zu, auch die Erfolgsaussichten eines Rechtsbehelf in die Interessenabwägung einzubeziehen, weil das Gericht unter Abwägung aller Umstände zu prüfen hat, ob die aufschiebende Wirkung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes in der Hauptsache oder aus anderen Gründen wiederherzustellen ist.

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Da die Antragsgegnerin somit die Reichweite ihrer Begründungsmöglichkeit grundsätzlich verkannt hat, steht insoweit die gegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Leistungsbescheides einer fehlenden Begründung gleich. Daran ändert auch nichts, dass die Antragsgegnerin - eher beiläufig - noch die Erwägung nachgeschoben hat, sie habe ein erhebliches Interesse, dass zuviel gezahlte Beträge auch zurückgezahlt würden und nicht erst nach gegebenenfalls jahrelangen Gerichtsverfahren. Auch diese Begründung, die so dann für jedwede Geldforderung gelten würde, lässt nicht den Schluss zu, dass sich die Antragsgegnerin des Ausnahmecharakters der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf den gesetzlich für den Regelfall angeordneten Suspensiveffektes bewusst war.

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Dieser Mangel der Begründung in der Anordnung der aufschiebenden Wirkung würde allerdings für sich gesehen nur zur Aufhebung der sofortigen Vollziehung des Leistungsbescheides vom 6. Februar 2006 führen können. Der darüber hinaus auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gerichtete Hauptantrag - wie er sachgerecht auszulegen ist (s.o.)- ist jedoch aus weiteren Erwägungen mit diesem Begehren in vollem Umfang begründet.

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Bei der nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO zu treffenden Entscheidung hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung abzuwägen gegen das Interesse des Betroffenen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

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Im vorliegenden Fall ist der angefochtene Bescheid vom 6. Februar 2006 offensichtlich rechtswidrig. Dies gilt unabhängig davon, ob die sonstigen Einwände des Antragstellers durchgreifen, jedenfalls deshalb, weil es an einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG fehlt.

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Da nach ständiger Rechtsprechung die Billigkeitsentscheidung den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs betrifft und gegebenenfalls diesen Anspruch modifiziert, beurteilt sich die Rechtmäßigkeit der Rückforderung nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, d.h. hier des Widerspruchsbescheides vom 27. März 2006.

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Weder im Ausgangsbescheid vom 6. Februar 2006 noch im Widerspruchsbescheid vom 27. März 2006 ist jedoch auch nur andeutungsweise eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden. Hierzu bestand jedoch Anlass, weil der Antragsteller Unterlagen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt hatte, so dass eine Berücksichtigung jedenfalls im Widerspruchsbescheid hätte erfolgen müssen.

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Die nachträgliche, während des vorliegenden Verfahrens mit Schreiben vom 9. November 2006 vorgenommene Einräumung von Ratenzahlungen, ist nicht geeignet, den Mangel der fehlenden Billigkeitsentscheidung zu heilen.

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Soweit die Antragsgegnerin auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) hingewiesen hat, folgt daraus nichts anderes. Denn die Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung ist nicht gegeben. Diese vorgenannte Vorschrift regelt nur, dass die erforderliche Begründung eines Verwaltungsaktes (als Verfahrenserfordernis) bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann.

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Hier geht es jedoch um die Rechtmäßigkeit in materiellrechtlicher Hinsicht. Insoweit erlangt § 114 Satz 2 VwGO Bedeutung. Danach kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Bei der Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG handelt es sich zwar um eine Ermessensentscheidung. Jedoch begrenzt § 114 Satz 2 VwGO die Nachholung von Ermessenserwägungen - wie schon der Gesetzeswortlaut deutlich macht - auf die Fälle, in denen bereits bis zum maßgeblichen Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung Ermessenserwägungen angestellt worden waren, die nunmehr lediglich ergänzt werden. Nicht erfasst wird jedoch weder der Fall der erstmaligen Ausübung von Ermessen noch derjenige der vollständigen Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.

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Vgl. zu diesem Fragenkreis umfassend OVG NRW, Urteil vom 2. Februar 2001 - 12 A 2882/99 - m.w.N. auf Rechtsprechung und Literatur.

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Diese Grundsätze gelten auch hinsichtlich einer Billigkeitsentscheidung gemäß § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG. Soweit in älterer Rechtsprechung vor Einführung der Regelung des § 114 Satz 2 VwGO mitunter ohne nähere Begründung eine Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung vertreten worden ist, kann dem jedenfalls unter der Geltung des § 114 Satz 2 VwGO bei Anfechtungsklagen nicht mehr gefolgt werden.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 2. August 2001 - 1 A 3262/99 -.

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Der Hinweis der Antragsgegnerin im zugehörigen Klageverfahren auf die Nachholbarkeit der Billigkeitsentscheidung bis zur Stellung des Sachantrages bei einer Leistungsklage betrifft den vorliegenden Fall nicht, da hier ein Verwaltungsakt erlassen worden ist und deshalb eine Anfechtungsklage vorliegt.

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Fällt schon wegen der bestehenden offensichtlichen Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 6. Februar 2006 die Interessenabwägung zu Gunsten des Antragstellers aus, ist lediglich anzumerken, dass auch ohne die bestehende offensichtliche Rechtswidrigkeit des genannten Bescheides eine von den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren losgelöste Interessenabwägung zu dem gleichen Ergebnis geführt hätte. Denn im Regelfall ist in Fällen, in denen es um die Rückforderung von Bezügen geht, kein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit eines entsprechenden Bescheides anzuerkennen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung vom 5. April 2006 enthält keine Begründung, weshalb trotz der gesetzlichen Wertung des § 80 Abs. 1 VwGO ausnahmsweise gleichwohl das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit überwiegen soll. Das dort genannte allgemeine Interesse an der baldigen Rückzahlung von Bezügen stellt gerade noch kein besonderes öffentliches Interesse i.S. von § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 3 Satz 1 VwGO dar, welches ein qualitativ anderes Interesse erfordert, welches über das für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Interesse hinausgeht. Ein solches besondere öffentliche Interesse ist auch sonst nicht ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 3 GKG. Im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des vorliegenden Verfahrens ist der Rückforderungsbetrag entsprechend ständiger verwaltungsgerichtlicher Praxis halbiert worden.