1

Auf die Rüge des Antragsgegners, der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zu treffen.

2

I. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren.

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Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178 und vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ 1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 1996 - 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988.

4

Denn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3 VwGO a.F. - neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen umfassenden Anwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das zunächst angerufene Gericht, solange es Gericht der Hauptsache ist, einstweilen diejenigen Anordnungen treffen kann, die zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich sind. Wird zudem die Zulässigkeit des Rechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint noch von einem der Beteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden (§ 17 a Abs. 5 GVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel, Verweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative, die Verwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei fehlendem Rechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu beschränken, gibt demgegenüber keine bessere Gewähr für eine der Verfahrensart angemessene Behandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht zu einer schnelleren Sachentscheidung führen.

5

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O.

6

II. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag nicht an die Beigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich- rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem anderen Gericht durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.).

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1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

8

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71 (73); OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NZBau 2006, 67.

9

Dabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden Vergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe eines Auftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht.

10

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O.

11

Ist ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der öffentlichen Hand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur des Rechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf nicht ohne weiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der Vergabe zugrunde liegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden. Denn die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben auch in der Form und mit Mitteln des Privatrechts erfüllen, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen.

12

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56 (64); BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74.

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Zu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis allein deshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des Vergabeverfahrens der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar dürfte es regelmäßig das Anliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des favorisierten Bieters Vertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und damit einen zivilrechtlichen Vertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand ist jedoch für das zwischen dem unterlegenen Bieter und der öffentlichen Stelle bestehende Rechtsverhältnis nicht ausschlaggebend.

14

Vielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen Antragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist dabei allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.

15

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74.

16

Es ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das Rechtsverhältnis zwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag vergebenden Stelle in dem Stadium hat, bevor es in den abschließenden zivilrechtlichen Vertrag mit dem ausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn dem Bieter geht es im gerichtlichen Verfahren maßgeblich darum, die von der öffentlichen Hand getroffene Auswahlentscheidung - und damit das der Entscheidung über den Zuschlag zugrunde liegende Verfahren - der gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus diesem, dem Vertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter gegenüber der öffentlichen Stelle seinen Anspruch ab.

17

Das so definierte Rechtsverhältnis ist so nachhaltig durch öffentlich- rechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind in diesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften sowie Art. 3 Abs. 1 GG.

18

Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist ein spezieller Teil des Haushaltsrechts und teilt deshalb dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Gleiches gilt für die Vergabe- und Verdingungsordnungen, die den Charakter von Dienstanweisungen an die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser Regelungen ist im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt verbindlich vorgegeben und kann nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs. 1 GG im Außenverhältnis auch von Bietern gefordert werden. Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen Vergabe- und Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtliche Rechtssätze des Innenrechts mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern zu. Infolgedessen prägt der öffentlich-rechtliche Charakter dieser Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens.

19

Vgl. zu Vorstehendem insgesamt OVG NRW, Beschluss vom 11. August 2006 - 15 E 880/06 -, VergabeR 2006, 771 ff.

20

Gegenteiliges ist dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 13. Juni 2006 - BvR 1160/03 -,veröffentlicht am 24. Oktober 2006, nicht zu entnehmen. Dieser steht weder der oben vorgenommenen Einordnung des Vergabeverfahrens in einen öffentlich-rechtlich geprägten Auswahl- und einen durch privatrechtliche Normen bestimmten Zuschlagsteil ( Zweistufentheorie ) noch der daraus folgenden Einschätzung entgegen, der in einem Vergabeverfahren unterlegene Bieter leite seine Rechte gegenüber der Vergabestelle bezüglich des Auswahlverfahrens aus einem öffentlich- rechtlichen Rechtsverhältnis her. Zu dieser Problematik verhält sich der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts nämlich nicht. Gegenstand in dem dort zu entscheidenen Verfahren war vielmehr die Frage, ob Verfassungsrecht es gebiete, Bietern im Vergabeverfahren bei Aufträgen unterhalb der in der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV - festgelegten Schwellenwerte die gleichen Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung zu stellen, die Bietern in Vergabeverfahren bei Aufträgen oberhalb dieser Schwellenwerte zur Verfügung stehen. Das Bundesverfassungsgericht hat dies verneint und dargelegt, dass die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten ausreichend sind, ohne sich ausdrücklich oder konkludent zu dem dann gegebenen Rechtsweg zu äußern. Dass das Bundesverfassungsgericht im Rahmen dieses Verfahrens dargelegt hat, die Vergabeentscheidung erfolge nicht in Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG, bezieht sich nach Auffassung der Kammer ausschließlich auf die - im dortigen Verfahren bereits erfolgte - Zuschlagserteilung und mithin nicht auf das der Zuschlagserteilung vorgelagerte öffentlich-rechtlich geprägte Auswahlverfahren. Anhaltspunkte dafür, dass das Bundesverfassungsrecht sich in seiner Entscheidung gegen die Zweistufentheorie als solche gestellt hat, sind nicht erkennbar.

21

2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor. Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - finden auf das vorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der nach § 127 GWB durch § 2 VGV festgelegte Schwellenwert ist, was zwischen den Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht.

22

Aus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen Festlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann auch nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen der Schwellenwert unterschritten wird.

23

Vgl. insoweit auch Beschluss der beschließenden Kammer vom 12. Juli 2006 - 12 L 673/06 -, veröffentlicht in Juris.

24

Ebenso ist es unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht geboten, den Rechtsschutz insoweit entsprechend demjenigen oberhalb des Schwellenwerts auszugestalten. Vielmehr stehen dem Unternehmen, dass gegen eine Vergabeentscheidung unterhalb des Schwellenwerts vorgehen will, die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung.

25

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, veröffentlicht in Juris.

26

Nach den insoweit anzuwendenden allgemeinen Regeln ist - wie oben ausgeführt - der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gemäß § 40 Abs.1 VwGO eröffnet.