Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 12 L 1161/06

G r ü n d e:

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20. Juni 2006 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 22. Mai 2006 wiederherzustellen,

hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Er ist insbesondere als Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - statthaft. Das Gericht geht aufgrund der vorläufigen Prüfung davon aus, dass es sich bei der streitigen Zuweisung um einen belastenden Verwaltungsakt handelt, weshalb einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist.

Die auf § 4 Abs. 4 Satz 2 des Postpersonalrechtsgesetzes - PostPersRG - gestützte Zuweisung zu dem Tochterunternehmen der E. U. AG "T- T. B. GmbH & Co. KG" erfüllt die Voraussetzungen des § 35 Satz 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -. Insbesondere wird durch sie eine Regelung mit Außenwirkung getroffen, weil sie nicht lediglich als innerorganisatorische Maßnahme zu sehen ist. Die organisatorische Einheit der E. U. AG, der der Antragsteller zugeordnet war, ist im Wege des Betriebsübergangs in eine - nicht dienstherrnfähige - juristische Person, die B. GmbH & Co. KG, verlagert worden. Sie ist damit in ihrer bisherigen Gestalt nicht mehr existent. Durch die infolge dieser Umstrukturierung ausgesprochene Zuweisung wird die B. GmbH & Co. KG als eine außerhalb des Dienstverhältnisses stehende juristische Person in das Dienstverhältnis eingebunden, mit der Folge, dass insoweit multilaterale Rechte und Pflichten begründet werden. So ist insbesondere davon auszugehen, dass das Direktionsrecht zumindest teilweise auf die B. GmbH & Co. KG übergeht. Der Zuweisung zu der Tochtergesellschaft kommt auch nicht deshalb ein bloß innerorganisatorischer Charakter zu, weil sich die Außenwirkung in der gleichzeitig betriebenen "Versetzung" des Antragstellers zur Niederlassung, die für die Betreuung beurlaubter Mitarbeiter zuständig ist (PBM-Niederlassung) und damit zu einer anderen Dienstbehörde (vgl. Anordnung zur Übertragung dienstrechtlicher Zuständigkeiten für den Bereich der E. U. AG 2004 I Nr. 1, BGBl. 2003, 2919) erschöpfen würde. Die Zuweisung zu der Tochtergesellschaft ist nicht lediglich als unselbständiger Annex zur "Versetzung" zu sehen, sondern als weitere organisatorisch selbständige Maßnahme mit den oben skizzierten rechtlichen Folgen.

Vgl. zur Frage der Verwaltungsaktqualität der Zuweisung (bejahend für die Zuweisung nach § 123a BRRG): Gesamtkommentar öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Band 1, Loseblatt, Stand: August 2006, § 27 Rdnr. 22; Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt, Stand: August 2006, Vor §§ 28 f. Rdnr. 125; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Auflage, Rdnr. 135; Kotulla, ZBR 1995, 168; OVG Berlin, Beschluss vom 27. Mai 2003 - 4 S 7.03 -, juris; VG Ansbach, Urteil vom 16. Juli 2002 - AN 11 K 01.00675 -, juris (zu § 12 Abs. 9 des Deutsche Bahn Gründungsgesetzes).

Einem Widerspruch gegen die Zuweisung kommt danach im Grundsatz aufschiebende Wirkung zu, da es sich nicht um den klassischen Fall einer Abordnung oder Versetzung handelt, für die § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG die aufschiebende Wirkung ausschließt.

Vgl. zur entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift bei "versetzungsähnlichen" Verwaltungsakten (ablehnend) OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006 - 1 B 751/06 -, juris.

Das ist nur dann nicht der Fall, wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnet. Dies hat die Antragsgegnerin mit dem - den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO genügenden - Bescheid vom 3. Juli 2006 getan.

II.

Der Antrag ist jedoch unbegründet, denn die im Rahmen einer gemäß § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Abwägung der Interessen der Beteiligten geht zu Lasten des Antragstellers aus. In dem Fall, dass die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 VwGO gesetzlich ausgeschlossen ist, spricht auf Grund der gesetzlichen Regelung eine Vermutung für ein das Individualinteresse überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kommt dann grundsätzlich nur in Frage, wenn das Individualinteresse aus besonderen Gründen diesem öffentlichen Interesse ausnahmsweise vorgeht. Das ist der Fall, wenn bei überschlägiger Prüfung der jeweilige Antragsteller in der Hauptsache offensichtlich Erfolg haben wird oder bei offener Erfolgsaussicht besonders gewichtige Gründe zu seinen Gunsten sprechen.

Es kann offen bleiben, ob bei der hier vorliegenden Konstellation einer beamtenrechtlichen Zuweisung entsprechend der früheren, d.h. vor Einführung der gesetzlichen Regelung des § 126 Abs. 3 Nr. 3 BRRG ergangenen Rechtsprechung zur Abordnung bzw. Versetzung eines Beamten,

vgl. hierzu Schnellenbach, a.a.O., Rdnr. 120, sowie - zur Übertragung dieser Grundsätze auf versetzungsähnliche Verwaltungsakte - OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2006, a.a.O.,

ähnliche Maßstäbe zugrunde gelegt werden können. Denn auch wenn der nachfolgend näher erläuterte, im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO geltende und für den Antragsteller günstigere - im Grundsatz sein Interesse favorisierende - Maßstab angewendet wird, fällt die Interessenabwägung zu seinen Ungunsten aus.

In Fällen, in denen das Gesetz die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfes nicht ausschließt, hat das Gericht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Verfügung gegen das Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu bleiben. In diese Abwägung sind in gewissem Umfang auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. einer Klage einzubeziehen. Ist der angegriffene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, kann an dessen sofortiger Vollziehung niemals ein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, besteht hingegen regelmäßig ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Führt diese im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO notwendig summarische Überprüfung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist auf Grund sonstiger, nicht nur an den Erfolgsaussichten des Hauptverfahrens orientierter Gesichtspunkte abzuwägen, welches Interesse schwerer wiegt.

Die Zuweisung des Antragstellers zur B. GmbH & Co. KG ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Rechtsgrundlage für die Zuweisung ist § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG. Danach kann einem Beamten auch ohne seine Zustimmung eine dem Amt entsprechende Tätigkeit bei Unternehmen dauerhaft zugewiesen werden, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist, wenn die Aktiengesellschaft hieran ein dringendes betriebliches oder personalwirtschaftliches Interesse hat und die Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

In diesem Zusammenhang wird zunächst darauf hingewiesen, dass es im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens nicht geboten ist, den verfassungsrechtlichen Bedenken vertieft nachzugehen, die gegen diese Norm geäußert werden.

Vgl. zur Diskussion etwa Pechstein, ZBR 2004, 293; Stehr, RiA 2005, 66.

Denn es bestehen jedenfalls nicht so gravierende Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage, dass von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der darauf gestützten Verfügung auszugehen wäre.

Nach vorläufiger gerichtlicher Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG vorliegen. Das gilt zunächst für die Frage der amtsangemessenen Beschäftigung des Antragstellers. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich bei der zugewiesenen Aufgabe bei der aufnehmenden hundertprozentigen Tochtergesellschaft der E. U. AG nicht um eine solche Tätigkeit handelt. Die Antragsgegnerin hat bereits im Bescheid vom 28. Dezember 2005, der Gegenstand des erledigten Klageverfahrens 12 K 964/06 war, dargelegt, dass der Antragsteller nach der Zuweisung zur Tochtergesellschaft die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen fortführen soll. Im Widerspruchsbescheid vom 3. Februar 2006 hat sie nochmals hervorgehoben, dass der Antragsteller "weiterhin als Sachbearbeiter Buchhaltung" eingesetzt werde. Ein entsprechender Hinweis findet sich in dem nun angefochtenen Bescheid vom 22. Mai 2006. Gegen die Amtsangemessenheit seiner bisherigen Tätigkeit hat auch der Antragsteller keine Einwände erhoben. In diesem Zusammenhang wird angemerkt, dass es im Hinblick auf die wiederholten Hinweise der Antragsgegnerin, dass es sich um eine Weiterbeschäftigung auf dem "bisherigen Arbeitsplatz zu den bisherigen Konditionen" handelt, nicht nachvollziehbar ist, warum der Antragsteller im Rahmen der gerichtlichen Verfahren vorträgt, es werde nicht deutlich, welches Amt er bekleide und welche tatsächlichen Konsequenzen mit der Zuweisung verbunden seien.

Die Antragsgegnerin hat auch nachvollziehbar dargelegt, dass ein dringendes betriebliches und personalwirtschaftliches Interesse daran besteht, den Antragsteller der Tochtergesellschaft zuzuweisen. Sie hat erläutert, dass sie mit der Zuweisung dem Anspruch des Antragstellers auf Beschäftigung gerecht werde. Durch Vorstandsbeschluss sei der Zentralbereich C. & D. , in dem der Antragsteller bislang tätig gewesen sei, mit Wirkung zum 1. Januar 2006 in eine eigene Konzerngesellschaft verlagert worden. Der Arbeitsplatz des Antragstellers sei damit an die B. GmbH & Co. KG übergegangen. Mangels anderer Einsatzmöglichkeiten sei die Ausübung der bisherigen Tätigkeit des Antragstellers nur noch in dieser Tochtergesellschaft möglich. Der Antragsteller könne infolge der Zuweisung zur Tochtergesellschaft amtsentsprechend, wohnortnah und in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter eingesetzt werden.

Von der Dringlichkeit des betrieblichen und personalwirtschaftlichen Interesses, den Antragsteller in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich weiter zu beschäftigen, ist ebenfalls auszugehen. Diese Einschätzung ergibt sich für die Kammer aus einer nicht geringen Anzahl von Verfahren, mit der sie befasst war und ist, die die Versetzung von Beamtinnen und Beamten der E. U. AG zu bzw. deren Beschäftigung bei Vivento zum Gegenstand hatten bzw. haben. Vivento umfasst einen Pool aktiver Beamtinnen und Beamter, deren Beschäftigungsmöglichkeiten weggefallen sind und die nunmehr in neue Beschäftigungsverhältnisse innerhalb (und außerhalb) der E. U. AG vermittelt werden sollen. Gerade in diesem Bereich wird nicht nur der Überhang an Arbeitskräften offenbar, sondern auch die Schwierigkeit einer internen (und externen) Vermittlung mehr als anschaulich dokumentiert. Umso mehr ist es deshalb im Funktionsinteresse der E. U. AG und ihrer Tochtergesellschaft geboten, die angemessene Erledigung von Aufgaben durch qualifizierte Mitarbeiter fortlaufend wahrnehmen zu lassen.

Vor dem Hintergrund, dass der Antragsteller bei der B. GmbH & Co. KG die von ihm bisher ausgeübte Tätigkeit unter identischen Arbeitsbedingungen fortführen soll und sich auch im Übrigen, etwa im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort, für den Antragsteller keine Änderungen ergeben, bestehen keine Bedenken, dass die Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen zumutbar ist.

Es spricht schließlich auch Überwiegendes dafür, dass die befristete Zuweisung des Antragstellers zur B. & Co. KG nicht seiner Zustimmung bedurfte. Allerdings ist dem Antragsteller zuzugeben, dass der Wortlaut des § 4 Abs. 4 PostPersRG insoweit nicht eindeutig ist. Denn während § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG die "vorübergehende" Zuweisung des Beamten mit seiner Zustimmung zu "einem Unternehmen" vorsieht, regelt § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG ausdrücklich nur die Möglichkeit der "dauerhaften" Zuweisung zu "Unternehmen, deren Anteile ganz oder mehrheitlich der Aktiengesellschaft gehören, bei der der Beamte beschäftigt ist". Entgegen der Auffassung des Antragstellers dürfte hieraus jedoch nicht zu schließen sein, dass die vorübergehende Zuweisung zu Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG der Zustimmung des Beamten bedarf bzw. nicht auf § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG gestützt werden kann.

Ob eine Zuweisung zustimmungsbedürftig ist, richtet sich nicht danach, ob sie auf Dauer angelegt oder nur vorübergehender Natur ist. Die Zustimmungsbedürftigkeit hängt vielmehr davon ab, ob eine Zuweisung an ein Tochterunternehmen erfolgt, das sich zumindest mehrheitlich "in der Hand" der Aktiengesellschaft befindet, bei der der Beamte beschäftigt ist. Nur wenn das nicht der Fall ist, bedarf es nach § 4 Abs. 4 Satz 1 PostPersRG der Zustimmung des Beamten. Diese Differenzierung ergibt sich schon aus der Systematik des § 4 Abs. 4 PostPersRG. Sie beruht darauf, dass eine Zuweisung des Beamten zu einem Unternehmen, das die Voraussetzungen des Satzes 2 erfüllt, als so wenig gravierender Einschnitt angesehen wird, dass dieser organisatorische Akt nicht von einer Zustimmung abhängig zu machen ist; der Beamte erscheint insoweit nicht "schutzbedürftig". Denn die beamtenrechtliche Bindung an die die Dienstherrneigenschaft ausübende Aktiengesellschaft wird auch bei der Tätigkeit in einer in deren Hand befindlichen Tochtergesellschaft weitgehend gewahrt. Dem entsprechend ist (sogar) eine dauerhafte Zuweisung zu dieser Tochtergesellschaft zulässig.

Dass aber der Beamte, der einem Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG nur vorübergehend zugewiesen wird, gegenüber demjenigen, dessen Zuweisung zeitlich unbegrenzt ist, ein besonderes Schutzbedürfnis genießen sollte, dem nur mit dem Kriterium der Zustimmungsbedürftigkeit Rechnung getragen werden kann, ist nicht ersichtlich. Insbesondere kann der Frage, ob dem Beamten unter Rückgriff auf diese Vorschrift eine "Kette" vorübergehender und kurzfristiger Zuweisungen zu verschiedenen Unternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG zuzumuten ist, in anderem Zusammenhang Rechnung getragen werden, etwa bei der Frage der Zumutbarkeit der Zuweisung nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die nur vorübergehende Zuweisung an ein Tochterunternehmen im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 PostPersRG in dieser Vorschrift als "Minus" enthalten und nicht an die Zustimmung des Beamten gekoppelt ist.

Angesichts der vorhergehenden Ausführungen und der verfassungsrechtlichen Problematik ist die streitgegenständliche Zuweisung allerdings (noch) nicht offensichtlich rechtmäßig.

Die Vornahme einer somit nicht in erster Linie an den Erfolgsaussichten eines Hauptsacheverfahrens orientierten Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Antragstellers aus.

Das Interesse der Antragsgegnerin an der sofortigen Vollziehung besteht mit Blick darauf, dass sie dem Antragsteller keine andere Beschäftigungsmöglichkeit zur Verfügung stellen kann. Auch eine "Versetzung" zu Vivento wird mit Blick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Juni 2006 (- 2 C 26/05 -; juris) nicht in Betracht kommen. Die Antragsgegnerin hat außerdem dargelegt, dass die in dem Tätigkeitsbereich des Antragstellers anfallende Arbeit erledigt werden und in dem Fall, dass der Antragsteller während des Rechtsmittelverfahrens nicht zur Verfügung stehe, zusätzliches Personal zur Erledigung dieser Aufgaben bereitgestellt werden müsse.

Dem gegenüber sind gewichtige schutzwürdige Interessen des Antragstellers nicht ersichtlich, die ein überwiegendes Aufschubinteresse rechtfertigen könnten. Wie bereits oben dargelegt, ergeben sich für ihn im Hinblick auf den Status als aktiver Beamter, seine Tätigkeit, hinsichtlich Besoldung, Beihilfe und Versorgungsanwartschaften sowie den Dienstort keine Änderungen. Vor diesem Hintergrund erscheint es zumutbar, dass der Antragsteller die streitige Verfügung vorläufig gegen sich gelten lassen muss.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 des Gerichtskostengesetzes.