1

T a t b e s t a n d :

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Die Beigeladene beantragte mit Schreiben vom 29. Oktober 2004 die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers gemäß § 85 des Sozialgesetzbuchs Neuntes Buch - Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen - (SGB IX).

3

Der am . November geborene ledige Kläger ist Bankkaufmann; er war bei der Beigeladenen seit dem 1. August 1978 als Anlageberater und dann im Schalterdienst tätig; sein Bruttoverdienst betrug zuletzt 2.865 Euro monatlich.

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Zur Begründung trug sie vor, der Kläger sei alkoholkrank. Er habe vom 18. März 2004 bis zum 4. August 2004 an einer Rehabilitationsmaßnahme teilgenommen. Bereits zu den Vorgesprächen zur Wiederaufnahme seiner Tätigkeit sei er alkoholisiert erschienen. Am 27. September 2004 sei er zur Arbeitsaufnahme erneut alkoholisiert erschienen. Unter Beteiligung des Betriebsrates habe man beschlossen, die Arbeitskraft des Klägers an diesem Tage nicht anzunehmen, weil seine Tätigkeit auch Kundenkontakte erfordere und sich ein Dienstleistungsunternehmen wie eine Bank derartige Vorkommnisse im Verhältnis zu den Kunden und sonstigen Geschäftspartnern nicht bieten lassen könne. Erschreckend sei gewesen, dass der Kläger trotz offensichtlicher und nicht unerheblicher Alkoholisierung mit dem Pkw auf dem Bankgelände erschienen sei, so dass man gezwungen gewesen sei, ihm das Fahren des Kraftfahrzeuges zu untersagen. Am 27. September 2004 sei eine Abmahnung erteilt und ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er mit einer fristlosen Kündigung rechnen müsse, sofern er erneut alkoholisiert zur Arbeitsaufnahme erscheinen würde. Eine gleichlautende Abmahnung sei bereits einmal am 29. Dezember 2003 erteilt worden. Nunmehr sei der Kläger am 4. Oktober 2004 erneut erheblich unter Alkoholeinfluss im Betrieb erschienen. Es sei wiederum keine andere Wahl geblieben, als ihn mit einem Taxi nach Hause zu schicken. Deshalb sei sie, die Arbeitgeberin, nach wie vor der Auffassung, dass der Kläger kurzfristig und dauerhaft in keinem Bereich der Bank einsetzbar sei.

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Das Versorgungsamt Dortmund stellte mit Änderungsbescheid vom 25. Oktober 2004 den Grad der Behinderung beim Kläger mit 60 fest. Dem lagen folgende Gesundheitsstörungen zugrunde: Alkoholkrankheit mit Seelenleiden, Leberschaden, Bauchspeicheldrüsenerkrankung, Stoffwechselstörung, Diabetes mellitus, Verschleißerscheinung der Wirbelsäule, Minderbelastbarkeit der Hüftgelenke, Fußverformung, Ellenbogengelenksleiden links.

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Am 11. November 2004 fand eine Einigungsverhandlung statt. Die Beigeladene legte eine auf den 11. November 2004 datierte Aufstellung über die Fehl- und Krankheitstage des Klägers seit Anfang 2000 vor. Der Kläger trug vor, er sei bis zu dem ersten Gespräch betreffend die Wiederaufnahme seiner Tätigkeit nach erfolgter Reha-Maßnahme trocken gewesen. Er habe wieder zu trinken begonnen, weil ihm seitens der Bank unterstellt worden sei, wieder rückfällig geworden zu sein. Er habe noch durch die BfA bezahlte Betreuungskosten durch einen professionellen Suchtberater bekommen sollen. Einer Selbsthilfegruppe habe er sich bisher nicht angeschlossen, das wolle er jedoch unverzüglich nachholen. Er bitte um eine letzte Chance und biete an, sich vor jedem Arbeitsantritt bei einer Person der Bank wegen eines Alkoholtests vorzustellen. Auch komme in Betracht, ihn mit Wiedereinstellungsgarantie nach einem Jahr zu kündigen. Die Beigeladene folgte diesen Vorschlägen nicht, da sie der Ansicht war, auf Grund der Rückfälligkeit sei eine negative Zukunftsprognose erwiesen.

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Mit Schreiben vom 12. November 2004 nahm die Beigeladene den Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung zurück; es verblieb der Antrag auf Zustimmung zur ordentlichen Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen.

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Der Betriebsrat hatte zunächst mit Erklärung vom 11. November 2004 der beabsichtigten Kündigung widersprochen, da sich der Kläger krankheitsbedingt nicht mehr bewusst habe steuern können; er sei überdies bei seinem Alter und seiner Qualifikation nur schwer zu vermitteln. Mit einer weiteren Erklärung vom 30. November 2004 stimmte der Betriebsrat sodann der ordentlichen Kündigung des Klägers im Hinblick darauf zu, dass mittlerweile bei der Arbeitgeberin wegen schlechter Ertragslage betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen worden seien und es im Hinblick darauf sowohl für die Arbeitgeberin als auch für die weiteren Mitarbeiter nicht zumutbar sei, den Kläger weiter zu beschäftigen.

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Mit Schriftsatz vom 6. Dezember 2004 rügte der Kläger, die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung seien schon deshalb nicht gegeben, weil der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 SGB IX verpflichtet sei, bei gesundheitlichen Störungen des Arbeitnehmers zunächst ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, insbesondere frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung und das Integrationsamt einzuschalten, um mit ihnen alle Möglichkeiten und alle zur Verfügung stehenden Hilfen zur Beratung und möglichen finanziellen Leistungen zu erörtern; dieser Verpflichtung, die einem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung zwingend vorausgehen müsse, sei die Beigeladene nicht nachgekommen. Sie hätte in einem abgestuften Maßnahmekatalog versuchen können, unter Einschaltung der Fachdienste für betriebliche Suchtkrankenhilfe und der Integrationsämter dem Kläger den Wiedereinstieg in seine Tätigkeit zu erleichtern.

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Mit Bescheid vom 17. Dezember 2004 erteilte das J. die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Begründet wurde der Bescheid im Wesentlichen damit, dass die Beigeladene dem Kläger bereits einmal die Möglichkeit zur Durchführung einer Rehabilitationsmaßnahme eingeräumt habe; der Kläger sei gleichwohl rückfällig geworden.

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Gegen diesen Bescheid legte der Kläger am 30. Dezember 2004 Widerspruch ein; er nahm Bezug auf seine Ausführungen zur Notwendigkeit eines vorgeschalteten betrieblichen Eingliederungsmanagements und trug ergänzend vor, er sei ohne sein Verschulden rückfällig geworden. Ursache des Rückfalls sei gewesen, dass der Arbeitgeber die Arbeitsaufnahme abgelehnt habe; dies habe bei ihm zu Irritationen geführt. Im übrigen sei der apodiktische Satz, der Rückfall eines alkoholkranken Arbeitnehmers nach einer Therapie rechtfertige grundsätzlich den Ausspruch der Kündigung, nicht zutreffend.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 9. September 2005 wies der Widerspruchsausschuss beim J. den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, dass nach den gesamten Geschehnissen der letzten vier Beschäftigungsjahre, die im einzelnen gewürdigt wurden, die Einräumung einer weiteren Chance für die Beigeladene unzumutbar sei, zumal es sich bei den Rückfällen des Klägers nach eigenen Angaben um nicht steuerbare Ereignisse handele, die er trotz Abmahnungen nicht beeinflussen könne.

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Der Bescheid wurde dem Klägervertreter am 18. Oktober 2005 zugestellt.

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Der Kläger hat am 9. November 2005 die vorliegende Klage erhoben.

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Unter Wiederholung seines bisherigen Vorbringens führt der Prozessbevollmächtigte des Klägers ergänzend an, gegen die unter dem 28. Dezember 2004 ausgesprochene Kündigung sei nicht Klage erhoben worden. Zur Versäumung einer Klageerhebung sei es gekommen, weil der Kläger nach Erhalt der Kündigung lange Zeit nicht bei ihm vorgesprochen habe, obwohl er, der Prozessbevollmächtigte, ihn im Zusammenhang mit einer zuvor ausgesprochenen Kündigung, deren Unwirksamkeit in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich festgestellt worden sei, darauf hingewiesen hatte, dass nach einer eventuellen Zustimmung des Integrationsamtes eine neue Kündigung ausgesprochen werde, gegen die fristgerecht Klage erhoben werden müsse.

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Der Kläger beantragt,

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den Bescheid des Beklagten vom 17. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. September 2005 aufzuheben.

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Der Beklagte und die Beigeladene beantragen,

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die Klage abzuweisen.

20

Der Beigeladene ist der Ansicht, er habe keinerlei Anlass für den Rückfall des Klägers gesetzt. Denn der Kläger sei bereits zu seinem ersten Gespräch nach Ende der Kur alkoholisiert erschienen, so dass von Seiten der Bank keinerlei Druck o.ä. hätte aufgebaut werden können.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Behörden- und Gerichtsakten Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -) ist weder zulässig noch begründet.

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Unzulässig ist die Klage, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.

25

An dem allgemeinen Rechtschutzbedürfnis fehlt es, wenn ein Kläger mit seinem Antrag eine Verbesserung seiner Rechtsstellung nicht erreichen kann, der Klageantrag also nutzlos erscheint

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vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 28. August 1987, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 78, 85, 91.

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So liegt es hier.

28

Nach übereinstimmender Darstellung der Beteiligten hat der Kläger es versäumt, gegen die ihm Ende Dezember 2004 zugestellte Kündigung der Beigeladenen innerhalb der Frist des § 4 Satz 1 i.V.m. Satz 4 des Kündigungsschutzgesetzes Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht zu erheben. Eine Nachholung der Klageerhebung ist nicht möglich, weil einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bereits entgegenstünde, dass die Fristversäumung nicht schuldlos gewesen ist.

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Ein Restitutionsklage kommt ebenfalls nicht in Betracht. Grundsätzlich kann im Kündigungsschutzverfahren zwar ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 6 der Zivilprozessordnung (ZPO) vorliegen, wenn auf Grund verwaltungsgerichtlichen Urteils nachträglich rückwirkend die Zustimmung des Integrationsamtes aufgehoben wird. Hier fehlt es aber an einem vorgreiflichen arbeitsgerichtlichen Urteil, das aufgehoben werden könnte; ein solches Urteil kann nicht ergangen sein, weil der Kläger es versäumt hat, Kündigungsschutzklage zu erheben (s.o.).

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Nach alledem ist die vorliegende Anfechtungsklage gegen die Zustimmungserklärung des J. nach § 85 SGB IX nicht zu einer Verbesserung der Rechtsposition des Klägers geeignet.

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Unbegründet ist die Klage, weil der angefochtene Bescheid des Integrationsamtes vom 17. Dezember 2004 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. September 2005 rechtmäßig ist und den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX bedarf gemäß § 85 SGB IX, soweit - wie im Falle des Klägers - kein Ausnahmefall des § 90 SGB IX vorliegt, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

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Die Entscheidung des Integrationsamtes begegnet vorliegend keinen rechtlichen Bedenken.

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Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich.

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Der Betriebsrat ist gehört worden. Eine Schwerbehindertenvertretung besteht bei der Beigeladenen nicht.

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Ein (etwaiger) Verstoß gegen die Vorschriften über die Prävention des § 84 SGB IX führt nicht zur Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung.

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Zwar meint ein Teil der Literatur, die Regelung sei nicht nur als sanktionslose Norm anzusehen; dagegen ist ein Teil der Literatur

38

zum Meinungsstand vgl. Lachwitz/Schellhorn/Welti, Handkommentar zum SGB IX, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 37 f. (S. 509 f.)

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und die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung

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vgl. LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. November 2005 - 4 Sa 328/05 - LAG Hamm, Urteil vom 29. März 2006 - 18 Sa 2104/05 - Sächsisches LAG, Urteil vom 28. Februar 2003 - 2 Sa 339/02 - LAG Berlin, Urteil vom 27. Oktober 2005 - 10 Sa 783/05, zit nach Juris

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der Ansicht, dass ein fehlendes betriebliches Eingliederungsmanagement nicht zwingend negative Folgen für das Kündigungsverfahren haben muss.

42

Dem schließt sich die Kammer an. Wird vor einem Antrag zur Zustimmung zur Kündigung eines Schwerbehinderten kein betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt, stellt dies keinen formellen Mangel dar, der zur Rechtswidrigkeit der Zustimmung führt.

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§ 84 SGB IX enthält keine gesetzlichen Verbote, sondern lediglich Gebote durch das Begründen arbeitgeberseitiger Pflichten, wie sich aus der Überschrift des Kapitels 3 des SGB IX, in dem sich die Norm befindet, ergibt.

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Darüber hinaus ist der schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz in § 85 bis § 92 SGB IX in einem besonderen Kapitel 4 geregelt. Danach ist die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen zu ihrer Wirksamkeit an die vorherige Zustimmung des Integrationsamtes geknüpft. Nicht vorgeschrieben ist hingegen die Einhaltung der Vorschrift des § 84 SGB IX durch den Arbeitgeber. Der somit ersichtlich abschließend geregelte schwerbehindertenrechtliche Kündigungsschutz kann mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht auf Fälle von Pflichtverletzungen des Arbeitgebers ausgedehnt werden, für die der Gesetzgeber andere Rechtsfolgen vorgesehen hat. So ist es nach § 93 Satz 2 SGB IX Aufgabe u. a. des Betriebsrates, darauf zu achten, dass dem Arbeitgeber nach § 71, § 72 und § 81 bis § 84 SGB IX obliegende Verpflichtungen erfüllt werden. Aus dieser kollektivrechtlichen Überwachungsfunktion ergibt sich, dass § 84 SGB IX keineswegs ein leerer Programmsatz ist. Denn ein Betriebsrat kann seine Überwachungsrechte nach dem Betriebsverfassungsgesetz notfalls im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren durchsetzen. Individualrechtliche Folgen einer Verletzung der Pflichten über die Prävention hingegen hat der Gesetzgeber nicht geregelt und musste dies auch nicht

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vgl. z.B. Sächsisches LAG, Urteil vom 28. Februar 2003 - 2 Sa 339/02 -.

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Auch materiell-rechtlich kann die Entscheidung des Integrationsamtes nicht beanstandet werden.

47

Die Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung oder deren Versagung liegt im Ermessen des Integrationsamtes. Soweit nicht die besonderen Voraussetzungen des § 89 SGB IX vorliegen, ist die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes gemäß § 39 Abs. 1 SGB I nur durch Sinn und Zweck des Schwerbehindertengesetzes (jetzt SGB IX), eines "Fürsorgegesetzes", gebunden

48

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 2. Juli 1992 - 5 C 51.90 -, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, 436.61, § 15 Nr. 6 SchwbG 1986 = Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 90, 287 ff.,

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das mit seinen Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz vor allem die Nachteile des Schwerbehinderten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen soll

50

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1968 - V C 33.66 -, BVerwGE 29, 140, 141.

51

Das SGB IX verfolgt den Zweck, den Schwerbehinderten vor den besonderen Gefahren, denen er wegen seiner Beeinträchtigung auf dem Arbeitsmarkt ausgesetzt ist, zu bewahren und sicherzustellen, dass er gegenüber dem gesunden Arbeitnehmer nicht ins Hintertreffen gerät

52

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Januar 1966 - V C 62.64 -, BVerwGE 23, 123, 127.

53

Das hat auch Leitlinie bei der Ermessensentscheidung zu sein, ob der Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Schwerbehinderten zuzustimmen ist oder nicht. Diese Entscheidung erfordert deshalb eine Abwägung des Interesses des Arbeitgebers an der Erhaltung seiner Gestaltungsmöglichkeiten gegen das Interesse des schwer- behinderten Arbeitnehmers an der Erhaltung seines Arbeitsplatzes. Sie bestimmt die Grenzen dessen, was zur Verwirklichung der dem Schwerbehinderten gebührenden weit gehenden Fürsorge dem Arbeitgeber zugemutet werden darf

54

vgl. BVerwG, Urteil vom 2.7.1994, a.a.O., m.w.N..

55

Ist der Schwerbehinderte krankheits- oder behinderungsbedingt nicht zur Fortsetzung der Arbeit am bisherigen Arbeitsplatz in der Lage, sind an die Zumutbarkeitsgrenze beim Arbeitgeber besonders hohe Anforderungen zu stellen, um auch den im Schwerbehindertengesetz zum Ausdruck gekommenen Schutzgedanken der Rehabilitation verwirklichen zu können

56

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Oktober 1971 - V C 78.70 -, BVerwGE 39, 36/38; Beschluss vom 18. September 1989 - 5 B 100.89 -, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 2.

57

In diesem Fall sind insbesondere betriebliche Umsetzungsmöglichkeiten für den Schwerbehinderten zu prüfen

58

vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. September 1990 - 5 E 63.90 -, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG, Nr. 4.

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Dabei ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, dem Schwerbehinderten einen Alternativarbeitsplatz freizukündigen, dass der Schwerbehinderte grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, dass der Arbeitgeber einen anderen Beschäftigten entlässt, um für den Schwerbehinderten einen Alternativarbeitsplatz zu schaffen

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vgl. Beschluss vom 11. September 1990 - 5 B 63.90 -, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 4; Beschluss vom 11. Juni 1992 - 5 B 16.92 -, Buchholz 436.61, § 15 SchwbG 1986, Nr. 5.

61

Zuzumuten ist dem Arbeitgeber, den Schwerbehinderten nach Möglichkeit umzusetzen, d.h. ihm im Rahmen der vorhandenen Arbeitsplätze einen geeigneten anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, wobei das Bemühen um einen anderen geeigneten Arbeitsplatz von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sein muss.

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Diesen Grundsätzen wird die Entscheidung des Integrationsamtes, der Kündigung des Klägers durch die Beigeladene zuzustimmen, gerecht; Ermessensfehler (§ 114 VwGO) sind nicht ersichtlich.

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Das J. hat die Zustimmung vom 17. Dezember 2004 nach den ausführlichen Ermessenserwägungen im zugehörigen Widerspruchsbescheid vom 9. September 200 im Wesentlichen darauf gestützt, dass der Kläger trotz einer intensiven ärztlichen Behandlung einschließlich eines Kuraufenthalts im Jahre 2004 weiterhin alkoholkrank ist und daher von einer negativen Prognose auszugehen ist und dass bei der Beigeladenen kein leidensgerechter Arbeitsplatz zur Verfügung steht.

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Diese Gründe hat das J. abgewogen gegen die von Klägerseite vorgebrachten Argumente, nämlich lange Betriebszugehörigkeit und Probleme bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt.

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Die Beigeladene ist nicht verpflichtet, dem Kläger eine „letzte Chance" einzuräumen bzw. den angebotenen Vergleich auf Wiedereinstellung nach einem Jahr bei Nachweis zwischenzeitlicher Besserung abzuschließen, da eine nachhaltige Verbesserung des Leidensdrucks nicht hinreichend sicher erwartet werden kann. Auf Grund der Schwerbehinderung des Klägers, d.h. seiner Alkoholsucht bestanden jedenfalls für den Arbeitgeber konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger möglicherweise tatsächlich auf Dauer nicht mehr arbeitsfähig ist.

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Wenn das J. vorliegend den Argumenten, die zu Lasten des Klägers gehen, den Vorzug einräumt, so ist dies rechtlich im Sinne von § 114 VwGO nicht zu beanstanden.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1, § 188 VwGO.

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Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären; denn die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko aus § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozeßordnung.

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