1

G r ü n d e:

2

1. Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 12. Juni 2006 gegen die Anordnung der Antragsgegnerin vom 30. Mai 2006 wiederherzustellen,

4

hat Erfolg.

5

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

6

Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren mit zu berücksichtigen. Sind bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren als offen zu bewerten, entscheidet das Verwaltungsgericht über den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung auf der Grundlage einer allgemeinen Abwägung der beteiligten Interessen.

7

Bei der in Anwendung dieser Grundsätze vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug der angefochtenen Anordnung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Antragsgegnerin an deren sofortigen Vollziehung.

8

Die Erfolgsaussichten des Widerspruchs der Antragstellerin sind derzeit als offen anzusehen, weil weder die offensichtliche Rechtmäßigkeit noch die offensichtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Anordnung festgestellt werden kann.

9

Die Anordnung der Antragsgegnerin, dass der Asphaltfüller im Fall einer grenzüberschreitenden Verbringung zu notifizieren ist, wertet die Kammer hierbei als eine Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit und nicht als ein vollziehbares Gebot gegenüber der Antragstellerin, bei einer Verbringung von Abfällen in einen anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft gegenüber der zuständigen Behörde eine Notifizierung vorzunehmen - was in der Sache die Stellung eines Genehmigungsantrages bedeuten würde,

10

vgl. Fluck/Dieckmann, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, Kommentar, Stand: November 2005, Art. 3 EG-AbfVerbrVO Rn 17 -,

11

da für eine derartige vollziehbare Verpflichtung, einen Genehmigungsantrag zu stellen, eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich ist.

12

Für die genannte Feststellung stellen die §§ 3, 21 KrW-/AbfG, die als Grundlage der Anordnung von der Antragsgegnerin bezeichnet worden sind, keine Ermächtigungsgrundlage dar. § 3 KrW-/AbfG trifft Begriffsbestimmungen für das deutsche Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz. Nach der einzig in Betracht zu ziehenden Ermächtigungsgrundlage des § 21 KrW-/AbfG kann die zuständige Behörde im Einzelfall die erforderlichen Anordnungen zur Durchführung dieses Gesetzes und der auf Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen treffen. Die Notifizierungspflicht für die Verbringung von Abfällen zwischen Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft ergibt sich aber nicht aus dem Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz oder aus auf dessen Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen, sondern aus Art. 3 bzw. Art. 6 der Verordnung (EWG) Nr. 259/93 des Rates vom 1. Februar 1993 zur Überwachung und Kontrolle der Verbringung von Abfällen in der, in die und aus der Europäischen Gemeinschaft (EG-AbfVerbrVO).

13

Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Grundlage der erlassenen Anordnung, den Asphaltfüller als Abfall einzustufen. Diese Anordnung, bei der es sich in der Sache um eine Feststellung handelt, ist nicht isoliert ergangen, sondern sie steht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Notifizierungspflicht, welche sich - wie dargelegt - nicht aus dem KrW-/AbfG, sondern aus Art. 3 bzw. 6 EG-AbfVerbrVO ergibt. Dementsprechend drängt es sich auf, dass auch die Einstufung des Asphaltfüllers als Abfall sich auf die EG-AbfVerbrVO bezieht.

14

Dem angefochtenen Bescheid ist aber zu entnehmen, dass die Antragsgegnerin den Asphaltfüller als Abfall im Sinne des § 3 KrW-/AbfG eingestuft und aufgrund dieser Einstufung eine Notifizierungspflicht nach Art. 3 bzw. 6 EG-AbfVerbrVO angenommen hat. Dies wäre aber nur dann möglich, wenn der Abfallbegriff im Sinne des § 3 KrW-/AbfG mit dem Abfallbegriff im Sinne der EG-AbfVerbrVO identisch wäre - wovon die Antragsgegnerin offenbar ausgeht. Dies ist aber nicht der Fall.

15

Gemäß Art. 2 a) EG-AbfVerbrVO sind Abfälle im Sinne der AbfVerbrVO Abfälle im Sinne des Art. 1 a) der Richtlinie 75/442/EWG - die im Mai 2006 durch die Richtlinie 2006/12/EG über Abfälle ersetzt worden ist. Nach Art. 1) beider Richtlinien bedeutet „Abfall" alle Stoffe oder Gegenstände, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss.

16

Während sich in den EG-Richtlinien keine weiteren Angaben zur Entledigung befinden, enthalten - neben der mit Art. 1) der Richtlinien übereinstimmenden Bestimmung des § 3 Abs. 1 S. 1 KrW-/AbfG - § 3 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und 4 KrW-/AbfG Konkretisierungen und Definitionen zur Entledigung und § 3 Abs. 3 KrW-/AbfG eine gesetzliche Fiktion bzw. eine gesetzliche Vermutung,

17

für eine gesetzliche Fiktion: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 2. Aufl., § 3 Rn 33; für eine gesetzliche Vermutung: v. Lersner/Wendenburg, Recht der Abfallbeseitigung Stand: November 2006, § 3 KrW-/AbfG Rn 24,

18

die nicht für die EG-AbfVerbrVO, sondern nur für das KrW-/AbfG gelten.

19

Diese Bedenken bewirken aber auch keine offensichtliche Rechtswidrigkeit der Anordnung, da diese Mängel im Widerspruchsverfahren möglicherweise noch geheilt werden können.

20

Im weiteren ist es für die Kammer nicht offensichtlich, dass es sich bei dem Asphaltfüller um notifizierungspflichtigen Abfall, also um Abfall im Sinne der Art. 3, 6 EG-AbfVerbrVO handelt.

21

Wie dargelegt, sind Abfälle im Sinne der EG-AbfVerbrVO alle Stoffe oder Gegenstände, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Nach der maßgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH),

22

vgl. Urteil vom 18. April 2002 - Rechtssache C-9/00, NVwZ 2002, 1362,

23

hat der genannte Anhang nur Hinweischarakter, und die Einstufung von Abfällen ergibt sich vor allem aus dem Verhalten des Besitzers, je nachdem, ob er sich der betreffenden Stoffe entledigen will oder nicht. Dementsprechend hängt der Anwendungsbereich des Begriffs „Abfall" von der Bedeutung des Ausdrucks „sich entledigen" ab.

24

Das Tätigkeitswort „sich entledigen" ist im Licht der Zielsetzung der Richtlinie 75/442/EG, die - wie diejenige der Richtlinie 2006/12/EG - im Schutz der menschlichen Gesundheit und der Umwelt besteht, und im Hinblick auf die Grundsätze der Vorsorge und Vorbeugung nicht eng auszulegen.

25

Des Näheren ist die Frage, ob ein bestimmter Stoff Abfall ist, anhand sämtlicher Umstände zu beurteilen. Die Richtlinie 75/442/EG - gleiches gilt für die Richtlinie 2006/12/EG - gibt kein maßgebliches Kriterium für die Ermittlung des Willens des Besitzers vor, sich eines bestimmten Stoffes oder eines bestimmten Gegenstandes zu entledigen. Allerdings sind in der Rechtsprechung des EuGH bestimmte Anhaltspunkte benannt, anhand derer sich der Wille des Besitzers auslegen lässt,

26

vgl. EuGH, a.a.O..

27

Hiernach ist zu beurteilen, ob vorliegend von einer Entledigung auszugehen ist und ob der von der Antragstellerin erstellte Asphaltfüller mit der Bezeichnung MinCom AF 40 Abfall darstellt.

28

Anhaltspunkt für das Vorliegen eines Entledigungstatbestandes kann sein, ob der Stoff das Ergebnis eines vollständigen Verwertungsverfahrens ist. Andererseits genügt ein reiner Sortier- oder Vorbehandlungsvorgang grundsätzlich nicht, um einem Gegenstand die Abfalleigenschaft zu nehmen,

29

vgl. EuGH, Urteil vom 15. Juni 2000 -Rechtssachen C-418/97 und C- 419/97-.

30

Ein weiterer Anhaltspunkt für das Vorliegen von Abfall ist, ob die Allgemeinheit diesen Stoff als Abfall ansieht oder bei einem Produktionsrückstand, dass dafür keine andere Verwendung als seine Beseitigung möglich ist oder die Verwendung unter besonderen Vorsichtsmaßnahmen für die Umwelt stattfinden muss. Weitere Anhaltspunkte für eine Erledigung sind der Grad der Wahrscheinlichkeit der Wiederverwendung dieses Stoffes ohne vorherige Bearbeitung,

31

vgl. EuGH, Beschluss vom 15. Januar 2004 -Rechtssache C-235/02-.

32

Besteht darüber hinaus ein wirtschaftlicher Vorteil für den Besitzer darin, diese Wiederverwendung zu wählen, ist die Wahrscheinlichkeit einer solchen Wiederverwendung hoch. In diesem Fall kann der betreffende Stoff nicht mehr als Last betrachtet werden, deren sich der Besitzer zu entledigen sucht, sondern hat als echtes Erzeugnis zu gelten. Ob der behandelte Stoff für die menschliche Gesundheit und die Umwelt gefährlich ist, ist demgegenüber kein maßgebliches Kriterium für die Einstufung als Abfall,

33

vgl. EuGH, Urteil vom 18. April 2002, a.a.O.

34

Nach diesen Kriterien lässt sich im Rahmen dieses Eilverfahrens gegenwärtig nicht hinreichend sicher beurteilen, ob der Stoff MinCom AF 40 Abfall ist.

35

Es ist schon fraglich, ob die Allgemeinheit diesen Stoff als Abfall ansieht. Stellt man insoweit auf die deutsche Öffentlichkeit ab, könnte dies zu bejahen sein. Bezieht man auch die holländische Öffentlichkeit mit ein, wird von einer anderen Bewertung auszugehen sein, da dieser Stoff von den holländischen Umweltbehörden nicht als Abfall gewertet und dort für den Straßenbau verwendet wird.

36

Für ein Entledigen und damit für die Abfalleigenschaft spricht hier, dass MinCom AF 40 aus Stoffen besteht, die unstreitig Abfälle gewesen sind, und nunmehr vermischt worden sind. Andererseits spricht für das zielgerichtete Herstellen eines verkehrsfähigen Stoffes und damit gegen die Abfalleigenschaft, dass die Antragstellerin den Asphaltfüller MinCom AF 40 nach eingehenden Vorgaben für den Straßenbau herstellt. Die Stäube aus der Klärschlamm- und Hausmüllverbrennung werden zunächst gesichtet und nur der Feinanteil für die Produktion verwendet. Auch im übrigen werden die angelieferten Stäube untersucht und ausgewählt und anschließend unter Berücksichtigung zahlreicher Parameter der Einzelkomponenten gemischt.

37

Gegen den Willen zur Entledigung und damit gegen die Abfalleigenschaft von MinCom AF 40 spricht weiterhin der wirtschaftliche Vorteil für die Antragstellerin, diesen Asphaltfüller auf dem Markt zu verwerten. Die Antragstellerin kann diesen Stoff als Produkt veräußern für einen positiven Marktwert von 17 EUR pro t, der über die reinen Produktionskosten von 12 EUR pro t deutlich hinausgeht. In den Niederlanden gibt es für diesen Asphaltfüller eine Nachfrage, die - neben holländischen Produzenten - die Antragstellerin in der Vergangenheit befriedigt hat und weiterhin befriedigen kann und will. Dieser Stoff wird in den Niederlanden nicht als Abfall bewertet, sondern für den Straßenbau verwendet. Gegen einen Entledigungswillen spricht des weiteren, dass im Rahmen des Eilverfahrens nicht nur von der Wahrscheinlichkeit, sondern sogar von der Sicherheit der Weiterverwendung dieses Stoffes auszugehen ist. Denn nach der eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin findet keine Vorratsproduktion von MinCom AF 40 statt, sondern eine Produktion wird nur auf Nachfrage von Kunden der Antragstellerin durchgeführt.

38

Eine gebotene Überprüfung dieser Angaben der Antragstellerin und eine hinreichend sichere Beurteilung, ob alle genannten Kriterien auch für den Fall einer speziellen Vermischung von Reststoffen aus der Verbrennung von Stoffen gelten, ob die Verwertung der Abfälle nicht bereits mit der Produktion von MinCom AF 40, sondern erst mit dem Einbau in die holländischen Straßen als beendet anzusehen ist, und ob insgesamt im Rahmen einer zu treffenden Gesamtbewertung der als maßgeblich anzusehenden Kriterien MinCom AF 40 nach der EG-AbfVerbrVO als Abfall zu bewerten ist, ist im Rahmen dieses Eilverfahrens nicht möglich, sondern dem Hauptsacheverfahren vorzubehalten.

39

Die bei dieser Sachlage gebotene allgemeine Abwägung der beteiligten Interessen geht zu Lasten der Antragsgegnerin aus.

40

Ein besonderes Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin, welches abweichend vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs und dem Grundsatz, dass behördliche Regelungen vor der Vollziehung in einem Hauptsacheverfahren auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen sind, eine sofortige Vollziehung gebietet, ist nicht ersichtlich. Das öffentliche Interesse besteht hier nicht in der Vermeidung einer konkreten Gefahrensituation, sondern allein in der Sicherung der Transparenz des abfallwirtschaftlichen Geschehens, dem die Notifizierung dient. Auch wenn die Sicherung dieser Transparenz grundsätzlich als wichtig und in vielen Fällen als nicht aufschiebbar anzusehen sein mag, gilt dies im vorliegenden Fall gerade nicht. Denn zum einen ist es - wie oben dargelegt - hier fraglich, ob die angefochtene Verfügung rechtmäßig und MinCom AF 40 tatsächlich als notfizierungspflichtiger Abfall zu bewerten ist. Zum anderen ist eine besondere Sicherung der Transparenz hier nicht geboten, da - was bislang unstreitig ist - der Stoff als Produkt MinCom AF 40 komplett in die Niederlande gebracht und dort für den Straßenbau verwendet wird. Eine ausschließliche derartige Verwendung drängt sich geradezu auf, da diese dort ohne weiteres möglich ist, weil dieser Asphaltfüller in den Niederlanden nicht als Abfall bewertet wird, und dort ein Marktwert hierfür besteht. Konkrete Anhaltspunkte für eine anderweitige Entsorgung in Deutschland oder in anderen Ländern sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich. Für die Wahrung der Transparenz des abfallwirtschaftlichen Geschehens in den Niederlanden besteht kein besonderes Interesse, da in den Niederlanden für diesen Asphaltfüller mangels der dortigen Bewertung als Abfall keine Transparenz zu wahren ist.

41

Auf der anderen Seite besteht ein besonderes wirtschaftliches Interesse der Antragstellerin, dass MinCom AF 40 ohne die Durchführung der Notifizierungsverfahren in die Niederlande verbracht werden kann. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass durch die Notifizierungsverfahren erhebliche Gebühren anfallen, die im Jahre 2005 - sofern man 20 Transporte annimmt - ca. 40.000 EUR betragen haben. Des weiteren hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie wegen der zeitlichen Verzögerungen durch die Notifizierungsverfahren erhebliche wirtschaftliche Nachteile hat, da die bislang einzige Abnehmerin des Asphaltfüllers MinCom AF 40 mehrfach auf dritte Lieferanten zurückgegriffen hat, wenn der Asphaltfüller kurzfristig gebraucht worden ist.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

43

2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG und trägt der anzunehmenden Bedeutung der Sache aus der Sicht der Antragstellerin Rechnung. Im vorliegenden Fall erachtet die Kammer für ein Hauptsacheverfahren einen Betrag vom 40.000,00 EUR als angemessen, der wegen des vorläufigen Charakters der Entscheidung in diesem Verfahren auf die Hälfte reduziert wird.

44