Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 1 L 163/05

Gründe:

Der Antrag des Antragstellers,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die ihm zum 1. Februar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, I. Säule, nicht mit einem Konkurrenten zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller hat nicht gemäß § 123 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung (ZPO) glaubhaft gemacht, dass ihm der geltend gemachte Anordnungsanspruch zusteht.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Sicherung der Rechte des Antragstellers ist dann gerechtfertigt, wenn die Verletzung seines Rechts auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Beförderungsbegehren glaubhaft gemacht ist und die Möglichkeit besteht, dass die noch zu treffende rechtmäßige Auswahlentscheidung zur Beförderung des Antragstellers führen kann. Für den Erfolg des Antrags genügt mithin jeder Fehler, einschließlich möglicher Fehler in den dabei zu Grunde gelegten Beurteilungen, der für das Auswahlergebnis kausal gewesen sein kann. Ist die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft, kann die Verweigerung vorläufigen Rechtsschutzes im Grundsatz nur dann in Betracht kommen, wenn es ausgeschlossen erscheint, dass der Antragsteller nach Beseitigung des Mangels den Vorzug vor dem Mitbewerber erhalten wird.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschl. v. 24. September 2002 - 2 BvR 857/02, DÖD 03, 17ff; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen (OVG NRW), Beschl. v. 13. September 2001 - 6 B 1776/00 -, DÖD 2001, 316 ff; Beschl. v. 4. September 2001 - 1 B 205/01 -; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnrn. 75 und 41 m.w.N..

Nach der in diesem Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung ergeben sich keine Fehler, die sich nach den oben dargelegten Grundsätzen negativ auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten.

Bei der Entscheidung darüber, welchem von mehreren in Betracht kommenden Beamten eine Beförderungsstelle übertragen wird, ist das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Der Dienstherr hat Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen (Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes - GG -, § 7 Abs. 1 des Landesbeamtengesetzes - LBG -). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, darf er nicht übergangen werden.

So ist es hier. Der Antragsgegner hat bei der Besetzung der ihm zum 1. Februar 2005 zugewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A 10 Bundesbesoldungsordnung (BBesO) - erste Säule - Beamte berücksichtigt, die in der letzten Regelbeurteilung ein Gesamtergebnis von mindestens vier Punkten erreicht haben. Der Antragsgegner hat im Rahmen der Durchführung des Bewerbungsverfahrens die jeweils letzten Regelbeurteilungen zur Grundlage seiner Beförderungsentscheidung gemacht. Der Antragsteller ist im Gesamtergebnis mit Leistung und Befähigung entsprechen voll den Anforderungen" (3 Punkte) bewertet worden, während die Beigeladenen die Beurteilung Leistung und Befähigung übertreffen die Anforderungen" (4 Punkte) erhielten. Auf diesen Unterschied in der Bewertung stellt der Antragsgegner in der Antragserwiderung - wie schon in seinen Verwaltungsentscheidungen - zur Begründung seiner Auswahl in zulässiger Weise ab.

Dem Argument des Antragstellers, seine Beurteilung sei fehlerhaft, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Beurteilung des Antragstellers ist auf der Grundlage der im vorliegenden Verfahren gebotenen summarischen Prüfung in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden; das gegen die Beurteilung vom 21. Juli 2004, die sich über den Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2002 verhält, gerichtete Klageverfahren 1 K 5813/03 dürfte voraussichtlich keinen Erfolg haben

Bei der Überprüfung dienstlicher Beurteilungen ist die verwaltungsgerichtliche Kontrolldichte angesichts der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung darauf beschränkt, zu prüfen, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften oder -regeln verstoßen, den gesetzlichen Rahmen der anzuwendenden Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnr. 477ff m.w.N.

Derartige Beurteilungsfehler sind nicht zu erkennen.

In formaler Hinsicht ist die Beurteilung nicht zu beanstanden.

Wie sich aus dem in dem Klageverfahren 1 K 5813/03 vorgelegten Protokoll der Endbeurteilerbesprechung ergibt, war dort zwar die Teilnahme eines Mitglieds des örtlichen Personalrats vorgesehen. Eine solche Beteiligung stellt einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG i. V. m. Nr. 9.2 Abs. 1 Satz 3 der Beurteilungsrichtlinien im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen (BRL Pol) dar und würde zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung führen. Personalratsmitglieder zählen nicht zu den gemäß Nr. 9.2 BRL Pol heranzuziehenden personen- und sachkundigen Bediensteten. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts obliegt die Beurteilung der Beschäftigten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Rahmen des ihm zukommenden Beurteilungsspielraums allein dem Dienststellenleiter. Das persönlichkeitsbedingte Werturteil, das der Dienststellenleiter bei einer dienstlichen Beurteilung abzugeben hat, ist der Mitbestimmung der Personalvertretung nicht zugänglich.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urt. v. 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245,246 und v. 20. Juni 1986 - 6 P 4.83 - BVerwGE 74, 273, 279 -; OVG NRW, Beschl. v. 26. Februar 1996 - 1 A 4265/92. PVL -, ZBR 1996, 404, 406 und v. 22. März 2000 - 1 A 4382/98.PVL - Schütz, ES/D IV 1 Nr. 119; vgl. insbesondere zu den Interessengegensätzen, denen der Personalrat in derartigen Konstellationen ausgesetzt ist OVG NRW, Beschl. v. 27. Juni 1994 - 12 B 1084/94 - NVwZ-RR 1995; Schnellenbach, ZfPR 2000, 59 f und Beamtenrecht in der Praxis, 5. Auflage, Rdnr. 63, Fn. 264 und Rdnr. 78 - insbesondere Fn. 351a bis 352a - mit weiteren Nachweisen; VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23. Februar 2005 - 1 K 905/03 -, noch offen gelassen im Kammerbeschluss vom 22. Juli 2004 - 1 L 785/04 -.

Die Beteiligung des Personalrats hat ihren Platz erst bei einer eventuell auf den Beurteilungen aufbauenden Auswahlentscheidung in einem späteren Beförderungsverfahren (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -). Spezielle Regelungen des LPVG lassen die Beteiligung des Personalrates an der Beurteilerbesprechung nicht zu.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 23. Februar 2005 - 1 K 905/03 -.

In Bezug auf dienstliche Beurteilungen sieht das LPVG die Beteiligung des Personalrates nur bei allgemeinen Maßnahmen vor, nämlich bei Beurteilungsrichtlinien (§ 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 16 LPVG). Die Beteiligungslücke" zwischen dem Erlass von Beurteilungsrichtlinien und den Beförderungsverfahren darf auch nicht durch eine über einzelne benannte Beteiligungsrechte hinausgehende allgemeine Beteiligung des Personalrates im Rahmen der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§§ 2, 64 Nr. 1 und 2 LPVG) geschlossen werden. Die zwingende Einbeziehung der Gleichstellungsbeauftragten bei der Beurteilerbesprechung kann ebenfalls nicht zur Rechtfertigung für eine ähnliche Beteiligung von Personalratsmitgliedern herangezogen werden. Denn die Gleichstellungsbeauftragte ist nach ihrer systematischen Stellung in der Ausgestaltung durch das nordrhein- westfälische Landesrecht Teil der Verwaltung (§ 16 Abs. 1 Satz 1 LGG). Speziell für Beurteilungsbesprechungen ist dies ausdrücklich im Landesgleichstellungsgesetz normiert (§ 17 Abs. 1 Nr. 1 LGG).

Offensichtlich ist es tatsächlich jedoch nicht zu einer Beteiligung des Personalrates an der hier maßgeblichen Beurteilerbesprechung gekommen, da der im Protokoll aufgeführte Vertreter des Personalrates ausweislich eines handschriftlichen Vermerks in diesem Protokoll urlaubsabwesend war. Die Teilnahme eines Vertreters ist dem Protokoll nicht zu entnehmen und hat nach der Aufzählung des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 4. Februar 2005 in dem Klageverfahren 1 K 5813/03 auch nicht stattgefunden, so dass die Besetzung der Beurteilerkonferenz in diesem Fall nicht zu beanstanden ist.

Nach dem Vortrag des Antragsgegners in diesem Verfahren und auf Grund der von ihm vorgelegten Unterlagen, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beurteilung eine unzulässige Vergleichsgruppenbildung zu Grunde lag. Die Unterteilung der Vergleichsgruppe in - hier zwei - Unter - Vergleichsgruppen" von etwa gleicher Größe aus organisatorischen Gründen kann jedenfalls dann nicht beanstandet werden, wenn sie auf das Beurteilungsergebnis insgesamt keinen Einfluss hat. Aus der vorgelegten Übersicht der Erstbeurteilungsvorschläge für die Endbeurteilerbesprechung ergibt sich, dass sämtliche Beamten der Besoldungsgruppe A9 BBesO - erste Säule - bei der Endbeurteilerbesprechung in einen gemeinsamen Quervergleich einbezogen wurden. Anhaltspunkte dafür, dass die in Nr. 8.2.2 BRL Pol vorgesehenen Richtsätze unzulässigerweise bereits vor der Endbeurteilerbesprechung innerhalb der beiden Untergruppen herangezogen wurden, ergeben sich nicht.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beurteilung auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage beruht. Durch die Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 20. November 2003 und spätestens durch das Vorbringen des Antragsgegners im Klageverfahren und in diesem Verfahren ist hinreichend klar gestellt, dass die Tätigkeiten des Antragstellers im Zusammenhang mit dem Puppenspiel und den Informationstätigkeiten den Beurteilern bekannt waren und in das Beurteilungsergebnis eingeflossen sind. Ob die Tätigkeitsbeschreibung Verkehrssicherheitsberater; Durchführen der Verkehrssicherheitsberatung, insbesondere praktisches Unterweisen von Kindergarten und Schulkindern in der Jugendverkehrsschule sowie in der Verkehrswirklichkeit als Fußgänger und Radfahrer" in der letzten dienstlichen Beurteilung diese Tatsachengrundlage hinreichend dokumentiert, oder ob eine Ergänzung um den Zusatz Entwickeln und Durchführen von Puppenspielen" wie in der vorhergehenden dienstlichen Beurteilung vom 30. Mai 2000 die Tatsachengrundlage der Beurteilung besser kennzeichnen würde, kann vorliegend dahinstehen. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass dieser bereits seit längerer Zeit bestehende Aspekt seiner Tätigkeit bei der Kreispolizeibehörde V. nicht hinlänglich bekannt ist. Im Gegenteil hat das Gericht auf Grund der Stellungnahme des Erstbeurteilers zu dem Widerspruch des Antragstellers vom 20. August 2003 und des Vermerks des Leiters der Zentralen Kriminalitätsbekämpfung über das Gespräch mit dem Erstbeurteiler über dessen Beurteilungsentwurf zur Vorbereitung der Erörterung mit dem Vorgesetzten nach Ziffer 9.1 Abs. 5 BRL Pol, keine ernstlichen Zweifel daran, dass der Tätigkeitsumfang des Antragstellers bei der Beurteilung zutreffend zu Grunde gelegt wurde.

Die Beurteilung leidet auch mit Blick darauf, dass der Antragsteller im gleichen Statusamt zum dritten Mal mit dem gleichen Gesamtergebnis beurteilt wurde, nicht an einem Begründungsmangel.

Nach Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol ist im Einzelnen zu begründen", wenn sich Lebens - und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt haben. Nach den ergänzenden Erläuterungen zu den BRL Pol - welche auch vom Innenministerium NRW in Anlage 3 des Erlasses vom 1. Februar 2002 (- 45.2 - 3034 -) zitiert werden - ist die Begründung im Sinne von Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol von dem Endbeurteiler unter anderem dann vorzunehmen, wenn jemand zum dritten Mal in einer Vergleichsgruppe desselben statusrechtlichen Amtes beurteilt wird, also zwischenzeitlich nicht befördert worden ist, und in der anstehenden Beurteilung ein Gesamturteil vorgesehen ist, das weder im Vergleich zur letzten noch im Vergleich zur vorletzten Beurteilung eine Verbesserung darstellt. Die Begründung soll in diesen Fällen "den Beurteilten aufzeigen, warum im Quervergleich innerhalb der Vergleichsgruppe trotz der zunehmenden Lebens- und Diensterfahrung kein positiveres Ergebnis erzielt wurde."

Das Festschreiben eines besonderen Begründungserfordernisses in Nr. 8.1 Absatz 2 BRL Pol kann nur dahingehend ausgelegt werden, dass die bloße Feststellung des Nichteintritts der Regelvermutung nach Nr. 6 BRL Pol diese nicht widerlegt, sondern ein Abweichen von der Regelvermutung gerade die Gesichtspunkte aufzeigen muss, die hierfür maßgebend sind. Hierbei genügt es nicht, eine einheitliche, für alle Beamten gleichermaßen verwendbare Formulierung zu wählen, wie sie als Begründung nach Nr. 9.2 Absatz 2 Satz 2 BRL Pol ausreicht, wenn einzelfallübergreifende Erwägungen, wie beispielsweise ein allgemeiner Quervergleich unter Berücksichtigung der Richtsätze, ausschlaggebend dafür waren, dass der Endbeurteiler dem Vorschlag des Erstbeurteilers nicht gefolgt ist. Die Gründe dafür, warum sich die größere Lebens- und Diensterfahrung nicht positiv auf das Leistungsbild ausgewirkt hat, erschließen sich regelmäßig nur dann, wenn die individuelle Leistungsentwicklung des betreffenden Beamten in den Blick genommen wird. Diese sind dann in der Beurteilung selbst niederzulegen.

Vgl. VG Gelsenkirchen, Urt. v. 8. September 2004 - 1 K 657/03 und 1 K 4611/03 -.

Die in der dienstlichen Beurteilung vom 21. Juli 2003 in diesem Zusammenhang abgegebene Begründung Die gestiegene Dienst- und Lebenserfahrung hat bei PK T. nicht zu einer Veränderung seines Leistungsverhaltens geführt. Er hat seine Aufgaben über die Jahre in gleicher Art und Weise den Anforderungen entsprechend wahrgenommen" ist zwar inhaltlich recht knapp gehalten, bewegt sich aber noch im Rahmen dessen, was durch das Begründungserfordernis der Nr. 8. 1 Abs. 2 BRL Pol verlangt wird. Diese Begründung stellt individuell auf den Antragsteller ab und macht deutlich, dass der Endbeurteiler von einer Stagnation der Leistung des Beamten trotz der fortgeschrittenen Dienst- und Lebenserfahrung ausgeht. Dies zeigt, dass sich der Endbeurteiler der Tatsachenvermutung der Nr. 6 BRL Pol bewusst war, auf Grund der Gegebenheiten des Einzelfalls dieser aber nicht folgen wollte.

Andere Fehler in der Beurteilung oder dem Besetzungsverfahren, welche sich auf den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausgewirkt haben könnten, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit dem Kostenrisiko nicht unterworfen haben (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.