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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist als Eigentümerin des unbebauten Grundstücks Gemarkung C. , Flur , Flurstück (D. Straße 170) in I. im Grundbuch des Amtsgerichts I. seit dem 16. Juli 1997 eingetragen. Die Beigeladene ist Eigentümerin des südlich angrenzenden Grundstücks Gemarkung C. , Flur , Flurstück ( 41), auf dem sich ihr Betriebsgelände befindet. Das Grundstück der Beigeladenen wurde bei Anlage des Betriebshofs Anfang der sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts in Richtung auf die nördliche Grundstücksgrenze zum Grundstück der Klägerin angeschüttet und dort mit einer Stützwand aus Stahlbeton abgefangen. Der Höhenunterschied des Betriebsgeländes der Beigeladenen zum Grundstück der Klägerin beträgt zwischen 1,70 Meter und 3,50 Meter.

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Unter dem 21. September 2000 beantragte die Beigeladene beim Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Teilerneuerung der Stahlbeton-Stützwand. In der beigefügten Baubeschreibung gab sie an, die Stützwand habe sich auf einer Länge von ca. 20 Metern im mittleren Bereich zwischen den Trennfugen um ca. 10 cm nach außen geneigt. Dieses Teilstück müsse nach gründlicher Prüfung erneuert werden. Nach Fertigstellung der neuen Betonkonstruktion werde das vorhandene Geländer ebenfalls erneuert. Mit Bescheid vom 02. März 2001 erteilte der Beklagte der Beigeladenen die begehrte Baugenehmigung.

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Gegen die ihr nicht bekannt gegebene Baugenehmigung legte die U. GmbH am 17. Mai 2001 Widerspruch ein. Sie machte Rechte am Grundstück Gemarkung C. , Flur , Flurstück geltend und führte weiterhin aus, die Baugenehmigung verstoße gegen § 6 BauO NRW. Die Stützwand solle an der Grenze errichtet werden und halte den notwendigen Abstand nicht ein. Diesen Widerspruch wies die Bezirksregierung B. durch Widerspruchsbescheid vom 01. August 2001 zurück. Die am 31. August 2001 erhobene Klage der U. GmbH (Aktenzeichen: 10 K 4027/01) wies das erkennende Gericht durch Urteil vom 14. Mai 2003 ab. Zur Begründung führte das Gericht aus, die Klage sei nicht zulässig, weil die U. GmbH nicht klagebefugt im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO sei. Gegen diese Entscheidung legte die U. GmbH kein Rechtsmittel ein.

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Am 14. Mai 2003 legte die Klägerin beim Beklagten Widerspruch gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 02. März 2001 ein. Zur Begründung führte sie aus, sie sei Eigentümerin des Grundstücks D. Straße 170 in I. - C. . Die angegriffene Baugenehmigung verstoße gegen die Bestimmung des § 6 BauO NRW, da die Stützwand an der Grenze errichtet werden solle und der notwendige Abstand nicht eingehalten werde. Diesen Widerspruch wies die Bezirksregierung B. durch Widerspruchsbescheid vom 27. Januar 2005 zurück. Zur Begründung machte sie geltend, der Widerspruch sei unzulässig, die Klägerin habe ihre Abwehrrechte verwirkt. Wegen der engen Verflechtung zwischen der U. GmbH und der Klägerin habe letztere sichere Kenntnis von der Baugenehmigung im Mai 2001 gehabt. Widerspruch habe die Klägerin allerdings erst im Mai 2003 erhoben. Dies sei zu spät, ihre Abwehrrechte seien verwirkt.

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Die Klägerin hat am 12. Februar 2005 Klage erhoben.

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Unter Wiederholung und Vertiefung ihres Widerspruchsvorbringens macht sie geltend, die Baugenehmigung sei nachbarrechtswidrig erteilt worden. Die Beigeladene könne sich insoweit auch nicht auf Bestandsschutz berufen, die Stützwand sei nämlich nicht bloß repariert sondern teilweise neu errichtet worden. Außerdem sei der errichtete Neubau nicht wie beantragt und genehmigt ausgeführt worden, sondern wesentlich anders ausgeführt worden. Sie begehre die Beseitigung des erneuerten Wandteils und des aufstehenden Zaunes. Schließlich habe sie ihre nachbarrechtlichen Abwehrrechte auch nicht verwirkt. Sie sei immer gegen die Neuerrichtung vorgegangen, weder der Beklagte noch die Beigeladene hätten je glauben können, diese werde von ihrer Seite akzeptiert.

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Die Klägerin beantragt (schriftsätzlich), die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung des Beklagten zur Teilerneuerung einer Stahlbeton-Stützwand vom 02. März 2001 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung B. vom 27. Januar 2005 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung führt er aus, die Klage sei schon unzulässig. Der Widerspruch der Klägerin sei nämlich unzulässig, da er wegen Zeitablaufs verwirkt sei. Im übrigen verweise er auf die Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid.

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Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

12

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Vorsitzenden einverstanden erklärt und auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

13

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie der Verfahren 10 K 4027/01 und 10 K 428/04 sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung B. Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Der Vorsitzende kann im Einverständnis der Beteiligten an Stelle der Kammer entscheiden (§ 87 a Abs. 2 VwGO), der Durchführung einer mündlichen Verhandlung bedarf es im Einverständnis der Beteiligten nicht (§ 101 Abs. 1 VwGO).

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Die Klage hat keinen Erfolg, sie ist unzulässig.

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1. Nicht zulässig ist zunächst das förmlich gestellte Anfechtungsbegehren der Klägerin. Sie hat gegen die streitige Baugenehmigung vom 02. März 2001 nämlich verspätet Widerspruch eingelegt. Ist dem betroffenen Nachbarn die Baugenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, - wie hier - nicht amtlich bekannt gegeben worden, so läuft für ihn zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70 und 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist. Hat er jedoch gleichwohl sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt oder hätte er sie erlangen müssen, so kann ihm im nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt sein, dass ihm dieser Verwaltungsakt nicht amtlich mitgeteilt worden ist. Dann läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben worden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen,

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ständige Rechtsprechung, vgl. nur Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 -, BVerwGE 44, 294; aus der Rechtsprechung des OVG NRW, Urteil vom 03. August 2000 - 7 A 1941/99 -.

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So liegt der Fall hier. Die Baugenehmigung vom 02. März 2001 ist der Klägerin als betroffener Grenznachbarin zwar nicht seitens des Beklagten bekannt gegeben worden. Spätestens im Mai 2001 hätte sie aber jedenfalls zuverlässige Kenntnis von der Existenz dieser Baugenehmigung haben müssen. Am 17. Mai 2001 hatte die U. GmbH nämlich förmlich Widerspruch gegen diesen Verwaltungsakt eingelegt. Zwischen der U. GmbH und der Klägerin bestanden enge vertragliche Verbindungen. Dies wird deutlich aus dem Vortrag der U. GmbH im Verfahren 10 K 4027/01 (vgl. deren Schriftsatz vom 12. Mai 2003). Weiterhin bestanden offensichtlich auch enge personelle Verflechtungen zwischen den Gesellschaften, wie aus dem Umstand deutlich wird, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung im Verfahren 10 K 4027/01 für die U. GmbH erschienen ist. Bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt hätte die Klägerin in jedem Fall spätestens Ende Mai 2001 Kenntnis von der streitigen Baugenehmigung und deren Anfechtbarkeit durch sie als Eigentümerin des Grundstücks D. Straße 170 haben müssen. Es liegt allein in ihrem Verantwortungsbereich, wenn die Eigentumsrechte am Grundstück D. Straße 170 übersehen und Widerspruch bzw. Klage durch einen nicht widerspruchsbefugten/klagebefugten Beteiligten erhoben worden sind. Der Widerspruch der Klägerin hätte damit spätestens innerhalb eines Jahres, dass heißt hier spätestens bis Ende Mai 2002 eingelegt werden müssen. Eingegangen ist er beim Beklagten hingegen erst am 14. Mai 2003 und damit deutlich zu spät.

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2. Mit ihrem weiteren Vorbringen auf Beseitigung des erneuerten Wandteils und des Zaunes mit der Begründung, die Beigeladene habe die erteilte Baugenehmigung nicht ausgenutzt, die baulichen Anlagen seien im Gegenteil wesentlich anders errichtet worden, macht die Klägerin der Sache nach (vgl. § 88 VwGO) einen Anspruch auf Einschreiten des Beklagten gegen die Beigeladene geltend. Dieses Verpflichtungsbegehren ist ebenfalls unzulässig. Denn die Klägerin hat insoweit weder einen Antrag beim Beklagten gestellt, noch ein entsprechendes Widerspruchsverfahren durchgeführt. Insoweit fehlt es schon an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine gerichtliche Entscheidung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da sie als notwendig Beigeladene am gerichtlichen Verfahren beteiligt ist. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11 und 711 ZPO.

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Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein - Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen. Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, gemäß § 67 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung.

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