Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 K 1220/04

T a t b e s t a n d :

Mit Bescheid vom 24. September 1997 erteilte die Beklagte zu 2. der Klägerin die von ihr begehrte Baugenehmigung zum Neubau eines - bislang nicht errichteten - mehrgeschossigen Möbelmitnahmemarktes mit 10.654,74 qm Verkaufsfläche auf dem Grundstück Gemarkung I. , Flur , Flurstück . Gleichzeitig erließ die Beklagte zu 2. gegenüber der Klägerin einen Gebührenbescheid über 340.769,-- DM.

Die Klägerin legte am 8. Oktober 1997 Widerspruch gegen den Gebührenbescheid ein, der damit begründet wurde, dass bei mehrgeschossigen Geschäftshäusern in einfacher Ausführung, deren Nutzfläche überwiegend nur Ausstellungszwecken diene, die Gebühr um 40 % zu verringern sei. Die Beklagte zu 2. forderte die Klägerin am 29. Oktober 1997 auf, die Gebühr in der hiernach unstrittigen Höhe von 204.464,-- DM zu zahlen, die auch im Herbst 1997 an die Beklagte zu 1. gezahlt wurde. Den Widerspruch der Klägerin hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages wies der Oberkreisdirektor des Kreises S. mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1998 zurück. Daraufhin erhob die Klägerin beim erkennenden Gericht am 21. Dezember 1998 Klage gegen den Gebührenbescheid, soweit dieser eine Gebühr von mehr als 204.461,40 DM festgesetzt hatte (10 K 7904/98).

Bereits am 13. Oktober 1997 legte ein Grundstücksnachbar, Herr G. G1. , Widerspruch gegen die erteilte Baugenehmigung ein, den der Oberkreisdirektor des Kreises S. mit Widerspruchsbescheid vom 2. September 1999 zurückwies. Hiergegen erhob Herr G1. am 13. September 1999 Klage beim erkennenden Gericht (10 K 4472/99).

Mit Urteil vom 23. Januar 2002 - den Beteiligten am 08. Februar bzw. 11. Februar 2002 zugestellt - hob die erkennende Kammer im Verfahren 10 K 7904/98 den Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 und den Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors (nunmehr: Landrates) des Kreises S. vom 3. Dezember 1998 insoweit auf, als eine Gebühr von mehr als 204.461,40 DM (104.539,45 Euro) festgesetzt worden war. Mit Urteil vom 2. April 2003 hob die erkennende Kammer im Verfahren 10 K 4472/99 die Baugenehmigung der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 und den Widerspruchsbescheid des Oberkreisdirektors (nunmehr: Landrates) des Kreises S. vom 2. September 1999 auf. Den hiergegen eingelegten Antrag der Beklagten zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil lehnte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 28. Juli 2003 ab (10 A 2616/03).

Mit Schreiben vom 25. September 2003 forderte die Klägerin die Beklagte zu 1. auf, die gezahlte Baugenehmigungsgebühr von 104.539,45 EUR - nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Oktober 1997 - zurückzuzahlen. Zur Begründung führte sie aus, dass die Beklagte zu 1. angesichts der rechtskräftigen Entscheidung des Verwaltungsgerichts die Gebühr für die aufgehobene Baugenehmigung zu Unrecht eingezogen habe. Mit Schreiben vom 2. Februar 2004 erinnerte die Klägerin die Beklagte zu 1. an die erbetene Rückzahlung und beantragte hilfsweise das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens zur Gebührenerhebung. Die Beklagten erwiderten mit Schreiben vom 2. März 2004, dass der Anspruch der Klägerin nicht begründet sei. Das Gebührenverfahren sei ein eigenständiges, rechtlich selbständiges Verfahren, das unabhängig von der Rechtmäßigkeit einer erteilten Baugenehmigung zu sehen sei. Die Festsetzung der Gebühr sei kein Bestandteil der Baugenehmigung. Der Gebührenbescheid sei mittlerweile auch bestandskräftig. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens lägen ebenfalls nicht vor, da die einzuhaltende Frist überschritten sei.

Am 10. März 2004 hat die Klägerin Klage erhoben.

Zur Begründung trägt sie vor, dass sich nach der - einen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts wiedergebenden - Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW ein Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung auch auf die Kostenentscheidung erstrecke. Da die Baugenehmigung aufgehoben worden sei, sei auch die in ihr enthaltene Kostenentscheidung aufgehoben, und zwar mit Wirkung ex tunc. Voraussetzung für die Verknüpfung sei lediglich, dass die Kostenentscheidung ergangen sei, bevor über den Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung entschieden worden sei. Dies gelte allgemein, und zwar auch bei der Aufhebung von Genehmigungen auf Grund von Widersprüchen bzw. Klagen Dritter. Bei der Klage des Nachbarn gegen die Genehmigung sei auch das Interesse des Bauherrn und damit die Verwaltungsgebühr zu berücksichtigen, da der Bauherr als Beigeladener im Klageverfahren als Beigeladener beteiligt sei. Eine andere Beurteilung sei verfahrensmäßig völlig unökonomisch, da andernfalls jeder, dem eine Genehmigung erteilt worden sei, vorsorglich Widerspruch gegen die Kostenentscheidung einlegen müsse, wenn eine Drittanfechtung in Betracht kommen könne. Die Erstreckung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW sei geboten, da materiell-rechtlich derjenige nicht schlechter gestellt werden dürfe, der eine Baugenehmigung von der Behörde erhalte und diese später auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung aufgehoben werde, als derjenige, dem die Behörde von vornherein den Antrag ablehne. Im Hinblick darauf, dass der Landesgesetzgeber selbst die Grundlage für die Erhebung von Verwaltungsgebühren geschaffen habe, sei er auch berechtigt, anzuordnen, dass ein sich gegen den materiellen Hauptausspruch wendender Rechtsbehelf auch auf die Gebührenfestsetzung erstrecke. Ginge man aber von der Selbständigkeit des Gebührenverfahrens aus, wäre die Aufhebung der Baugenehmigung ein nachträglich eingetretener Umstand, der das Wiederaufgreifen des Verfahrens rechtfertige. Innerhalb von drei Monaten nach der Rechtskraft der die Baugenehmigung aufhebenden gerichtlichen Entscheidung sei die Rückzahlung von der Klägerin angefordert worden. Im Schreiben vom 25. September 2003 seien alle inhaltlichen Voraussetzungen für einen Antrag auf das Wiederaufgreifen des Verfahrens vorhanden gewesen, nämlich der Rückzahlungsantrag und der Wiederaufnahmegrund. Nach Treu und Glauben habe das Schreiben als ein Antrag auf Wiederaufgreifen verstanden werden müssen, sofern man - wie die Beklagte zu 2. - für eine Rückzahlung ein Wiederaufgreifensverfahren als erforderlich ansehe. Es sei auch ein Hinweis auf die Notwendigkeit eines Wiederaufgreifensantrages geboten gewesen. Mit der Klageerhebung solle dann zugleich auch Widerspruch gegen die Ablehnung des Wiederaufgreifens des Gebührenverfahrens erhoben werden. Dieses Vorverfahren könne auch noch während des Prozesses nachgeholt werden, da die Widerspruchsfrist gewahrt worden sei. Im Falle des Erlasses eines neuen Gebührenbescheides sei die Gebühr nicht nur gemäß § 15 Abs. 2 GebG NRW um ein Viertel zu ermäßigen, sondern aus Billigkeitsgründen erheblich darüber hinaus. Als Billigkeitsgründe seien insbesondere erheblich die Tatsachen, dass die Klägerin keinen Nutzen aus der Genehmigung gezogen habe, die Gebühr aber bereits 1997 bezahlt habe und auch Kapital von ca. 1 Million Euro für den Erwerb des Grundstücks von der Beklagten zu 1. investiert habe. Die Höhe des Zinssatzes ergebe sich aus § 21 Abs. 4 Satz 2 GebG NRW. Die Verzinsungspflicht bezüglich des am 22. Oktober 1997 an die Beklagte zu 1. gezahlten Betrages beginne nach der hier dementsprechend auszulegenden Bestimmung des § 21 Abs. 4 Satz 1 GebG NRW mit dem Eingang des Drittwiderspruchs.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin 104.539,24 EUR nebst Zinsen in Höhe von 0,5 % pro Monat seit dem 22. Oktober 1997, mindestens jedoch in Höhe von 5 % über dem Bundesbankdiskontsatz seit dem 1. Mai 2001 bis zum 31. Dezember 2001 und ebenfalls mindestens 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zu zahlen,

hilfsweise die Beklagte zu 2 zu verpflichten, der Klägerin einen Erstattungsbescheid über 104.539,24 EUR nebst der im Hauptantrag genannten Zinsforderung zu erteilen,

weiter hilfsweise die Beklagte zu 2 zu verpflichten, das unanfechtbar abgeschlossene Verfahren auf Gebührenfestsetzung für die Erteilung einer Baugenehmigung vom 24. September 1997 zum Neubau eines Möbelmitnahmemarktes in I. wiederaufzugreifen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung tragen die Beklagten vor, dass die Voraussetzungen für den allein in Betracht zu ziehenden öffentlich-rechtlichen Bereicherungsanspruch nicht in Betracht kämen. Rechtsgrundlage für die stattgefundene Vermögensverschiebung sei der Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. in dem nach dem Urteil der Kammer vom 23. Januar 2002 reduzierten Umfang. Die Verwaltungsgebühr sei kein Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens 10 K 4472/99 gewesen, so dass sich die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils auch nur auf die Genehmigung und nicht auf die Gebühr erstreckt habe. Eine Erstreckung auf die Gebühr lasse sich auch nicht der Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW entnehmen. Diese Bestimmung erfasse nicht die Konstellation der erfolgreichen Nachbarklage. § 22 Abs. 1 GebG NRW begegne überdies verfassungsrechtlichen Bedenken, weil der Landesgesetzgeber die bundesrechtliche Bestimmung des § 88 VwGO nicht missachten dürfe. Jedenfalls sei eine teleologische Reduktion der Norm geboten. Der Nachbar, der sich gegen eine ihn belastende Baugenehmigung wende, habe, da er kein Schuldner der Baugenehmigungsgebühr sei, kein Interesse an der Aufhebung der Genehmigungsgebühr, weshalb sein Begehren im Sinne des § 88 VwGO typischerweise allein auf die Aufhebung der Sachentscheidung gerichtet sei. § 22 Abs. 1 GebG NRW sei dementsprechend allein auf das Verhältnis zwischen Gebührenschuldner und Gebührengläubiger zu beschränken. Der Gebührenschuldner sei bei einem erfolgreichen Drittwiderspruch auch nicht schutzlos gestellt, da er die Möglichkeit des Wiederaufgreifens des Verfahrens habe, welches nach § 15 Abs. 2 GebG NRW lediglich zur Ermäßigung, nicht zur Gebührenfreiheit führe. Die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens gemäß § 51 VwVfG lägen nicht vor, da die Drei-Monats-Frist nicht gewahrt sei. Innerhalb von drei Monaten nach Rechtskraft der die Baugenehmigung aufhebenden gerichtlichen Entscheidung sei von der Klägerin nicht ansatzweise deutlich gemacht worden, dass sie das Wiederaufgreifen des Verfahrens begehre. Insbesondere sei im Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 25. September 2003 kein derartiger Wiederaufgreifensantrag zu sehen. Ein etwaiger Zinsanspruch hinsichtlich des zurückgeforderten, der Beklagten zu 1. am 6. November 1997 geleisteten Zahlung könne erst ab Rechtshängigkeit der Erstattungsklage, nicht der vorherigen Anfechtungsklage geltend gemacht werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens und der Verfahren 10 K 7904/98 und 10 K 4472/99 sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten zu 2. Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist lediglich hinsichtlich des 2. Hilfsantrages auf Wiederaufgreifen zulässig und begründet, im übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich des Hauptantrages ist die Klage bereits unzulässig. Der insoweit erhobenen Klage auf unmittelbare Erstattung der von der Klägerin geleisteten Baugenehmigungsgebühr steht entgegen, dass eine Erstattung einen Erstattungsbescheid erfordert, der nur im Wege der Verpflichtungsklage gegen die Beklagte zu 2. begehrt werden kann, wohingegen die hier erhobene und trotz des gerichtlichen Hinweises aufrecht erhaltene Leistungsklage gegen die Beklagte zu 1. auf unmittelbare Zahlung ausgeschlossen ist. Die Notwendigkeit eines Erstattungsbescheides ergibt sich aus folgendem: Gemäß § 1 Abs. 3 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein- Westfalen (KAG) gelten die Bestimmungen der §§ 12 ff. KAG auch für Gebühren, die von den Gemeinden auf Grund anderer Gesetze erhoben werden, soweit diese keine Bestimmung treffen. Baugenehmigungsgebühren unterfallen dieser Verweisungsbestimmung,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-; Driehaus/Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 2005, § 1 KAG Rn 77,

Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 2 b), Nr. 5.a) KAG finden §§ 37, 218 der Abgabenordnung (AO) Anwendung. Nach § 37 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 AO handelt es sich bei dem von der Klägerin geltend gemachten Erstattungsanspruch um einen Anspruch aus einen Abgabenschuldverhältnis, dessen Verwirklichung - und diese wird mit der Zahlungsklage erstrebt - nach § 218 Abs. 2 AO die Festsetzung durch einen Verwaltungsakt in Form eines Erstattungsbescheides voraussetzt; dies gilt mangels einer anderweitigen Regelung im Gebührengesetz auch für Baugenehmigungsgebühren,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Januar 1981 -2 A 307/80-; ebenfalls von einem Verwaltungsakt ausgehend: OVG NRW, Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-; für die Erstattung von Straßenbaubeiträgen: OVG NRW, Urteil vom 27. Juli 1992 -2 A 2794/91-; allgemein zu Gebühren: Schlabach, Verwaltungskostenrecht, Stand: Dezember 2004, § 21 VwKostG Rn 15; Driehaus/Driehaus/ a.a.O., § 8 Rn 182.

2. Die Klage ist hinsichtlich der Hilfsanträge nicht im Hinblick darauf unzulässig, dass die Hilfsanträge gegen einen anderen Beteiligten gerichtet sind als der Hauptantrag. Auch wenn grundsätzlich die Begründung eines Prozessverhältnisses mit mehreren Parteien um der Rechtsklarheit willen nicht bis zum Ende des Rechtsstreits in der Schwebe bleiben und an eine Bedingung geknüpft sein darf, bei der hilfsweise subjektiven Klagehäufung die Klage gegen einen Beklagten aber unter der aufschiebenden Bedingung erhoben wird, dass die Klage gegen den anderen Beklagten keinen Erfolg hat,

vgl. Eyermann/Rennert, VwGO, 11. Aufl., § 44 Rn 7; Sodan/Schmid, VwGO, Stand: Januar 2003, § 91 Rn 23, VGH Kassel, Beschluss vom 13. April 1983 -4 N 2/83-, DÖV 1983, 777 (778),

besteht hier ein Sonderfall der Zulässigkeit einer derartigen Eventualklage. Denn hier handelt es nicht um zwei völlig unabhängig nebeneinander stehende Beteiligte. Bei den Beklagten handelt es sich hinsichtlich des Hauptantrages um die Körperschaft und hinsichtlich der Hilfsanträge wegen der Sonderregelung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 5 Abs. 2 AG VwGO NRW für Verpflichtungsklagen um die für diese Körperschaft handelnde Behörde. In einer derartigen Konstellation ist eine Eventualklage gegen die Behörde zulässig, weil in der Sache tatsächlich keine Parteiverschiedenheit vorliegt,

vgl. Schoch/Pietzcker, VwGO, Stand: September 2004, § 44 Rn 6.

Hinsichtlich des ersten Hilfsantrages hat die Klage - ungeachtet der Frage, ob die Klage insoweit im übrigen zulässig ist - allerdings in der Sache keinen Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 2. keinen Anspruch auf Erlass eines Erstattungsbescheides gemäß § 1 Abs. 3 i.V.m. § 12 Abs. 1 Nr. 2 b) KAG i.V.m. §§ 37 Abs. 2, 218 Abs. 2 AO, § 21 Abs. 1 GebG NRW.

Gemäß § 21 Abs. 1 GebG NRW sind überzahlte oder zu Unrecht erhobene Kosten unverzüglich zu erstatten, zu Unrecht erhobene Kosten jedoch nur, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar geworden ist; nach diesem Zeitpunkt können zu Unrecht erhobene Kosten nur aus Billigkeitsgründen erstattet werden. Es mag sich hier um jedenfalls teilweise zu Unrecht erhobene Gebühren handeln, da die Gebühr für die Erteilung einer Baugenehmigung erhoben worden ist, diese Baugenehmigung jedoch mit Urteil der Kammer vom 2. April 2003 -10 K 4472/99- aufgehoben und der hiergegen eingelegte Antrag der Beklagten zu 2. auf Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil mit Beschluss des OVG NRW vom 28. Juli 2003 - 10 A 2616/03- abgelehnt worden ist. Dem Anspruch auf Erlass eines Erstattungsbescheides steht aber der Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 entgegen, der von der erkennenden Kammer mit Urteil vom 23. Januar 2002 -10 K 7904/98- lediglich insoweit aufgehoben worden ist, als eine Gebühr von mehr als 104.539,45 EUR festgesetzt worden war, im übrigen hingegen unanfechtbar geworden ist.

Die Rückerstattung einer auf Grund eines unanfechtbaren Bescheids geleisteten Gebühr setzt die Aufhebung dieses Bescheides voraus. Denn der Gebührenbescheid ist auch im Falle der Rechtswidrigkeit wirksam und stellt damit den Rechtsgrund für die erbrachte Leistung dar,

vgl. Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 KAG Rn 182; Susenberger, GebG, Kommentar, Stand: Oktober 2003, § 21 Anm. 3..

Hinsichtlich des verbleibenden Betrages, der hier in einer Höhe von 104.539,24 EUR im Streit steht, ist der Gebührenbescheid unanfechtbar und bislang auch nicht aufgehoben worden.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Gebührenbescheid auch nicht im Hinblick auf die erfolgreiche Nachbarklage 10 K 4472/99 gegen die erteilte Baugenehmigung als zunächst angefochten und später aufgehoben zu werten. Die Klage des Nachbarn 10 K 4472/99 hat sich nämlich ausschließlich auf die Baugenehmigung bezogen und nicht die von der Klägerin zu leistende Verwaltungsgebühr zum Gegenstand gehabt. Die Verwaltungsgebühr war weder durch einen entsprechenden Anfechtungsantrag des Klägers im Verfahren 10 K 4472/99 zum Streitgegenstand gemacht worden, noch wurde sie ohne einen solchen Antrag auf Grund gesetzlicher Regelung zum Klagegegenstand jenes Verfahrens. Letzteres gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Bestimmung des § 22 Abs. 1, 2. Halbsatz GebG NRW, wonach sich der Rechtsbehelf gegen eine Sachentscheidung auch auf die Kostenentscheidung, d.h. auf die Festsetzung der für eine bestimmte Amtshandlung zu erhebenden Gebühren erstreckt. Diese Erstreckung des Rechtsbehelfs auf die Kostenentscheidung gilt nicht unbegrenzt. Auch bei einer einheitlichen Sach- und Kostenentscheidung in einem Bescheid - wie hier - ist es mit § 88 VwGO nicht vereinbar, die Kostenfestsetzung gegen den erklärten Willen des Kostenschuldners im Verfahren zur Hauptsache zu überprüfen und aufzuheben. § 88 VwGO, nach dem das Gericht über das Klagebegehren der Kläger nicht hínausgehen darf, geht nämlich als bundesrechtliche Vorschrift landesrechtlich konkurrierenden Regelungen vor. Die Erhebung von Gebühren ist nach dem GebG NRW nicht in einer Weise so eng mit der Sachentscheidung verknüpft, dass die eine ohne die andere nicht ergehen könnte. Beide können, wie sich aus § 14 Abs. 1 und ferner auch aus § 22 Abs. 1 Satz 1 GebG NRW ergibt, als eigenständige Verwaltungsakte ein getrenntes Schicksal haben; dem ist im Klageverfahren Rechnung zu tragen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. November 1988 -9 B 1350/88-.

Bei verständiger Würdigung ist es Zweck des § 22 Abs. 1 GebG NRW, Schwierigkeiten bei der Auslegung eines Rechtsbehelfs zu vermeiden, bei dem etwa nicht von vornherein ersichtlich ist, ob er nur gegen die Sach- oder auch gegen die Kostenentscheidung eines beide Entscheidungen enthaltenden Bescheides gerichtet sein soll. Die Bestimmung entbindet den Betroffenen somit dann allein davon, neben der Sachentscheidung die damit verbundene Kostenentscheidung ausdrücklich - sei es in Form einer eigenständigen Klage, sei es in Gestalt eines weiteren, gesonderten Klageantrages - anzugreifen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2003 -9 B 1517/02-.

Vorliegend hat die Kammer keine Zweifel, dass der Rechtsbehelf des Nachbarn im Verfahren 10 K 4472/99 sich nur auf die Sachentscheidung und nicht auf die Verwaltungsgebühr erstreckt hat. Eine anderweitige Auslegung des Begehrens des Nachbarn als Kläger im Verfahren 10 K 4472/99 ist unhaltbar und lässt sich nicht mit § 88 VwGO vereinbaren. Es drängt sich auf, dass der Nachbar sich nur gegen die ihn allein belastende Sachentscheidung und nicht auch - insoweit dann zu Gunsten des Bauherrn - gegen die Gebührenentscheidung wenden wollte. Eine anderweitige Auslegung ist im Hinblick darauf nicht vertretbar, dass der Nachbar durch die Gebührenentscheidung in keiner Weise belastet ist und eine Klage gegen diese Gebührenentscheidung mangels Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO unzulässig wäre. Eine anderweitige Auslegung ist im übrigen auch nicht - wie die Klägerin meint - zur Wahrung der Rechte der Klägerin geboten, da diese die Möglichkeit hat, das Wiederaufgreifen des Gebührenfestsetzungsverfahrens zu begehren.

3. Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage zulässig und begründet. Der Zulässigkeit der erhobenen Verpflichtungsklage steht insbesondere das Erfordernis der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gemäß § 68 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 VwGO nicht entgegen. Die Klägerin hat innerhalb weniger Tage und damit gemäß der Frist des §§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 2 VwGO nach dem Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 02. März 2004 Widerspruch eingelegt. Der Umstand, dass die Klägerin den Widerspruch entgegen § 70 Abs. 1 VwGO nicht unmittelbar bei der den Bescheid erlassenden Behörde oder bei der Widerspruchsbehörde, sondern beim Gericht eingelegt hat, ist unerheblich, denn die Klägerin hat den Widerspruch gegen die Ablehnung des Wiederaufgreifensantrages beim Gericht zur - fristgemäß vorgenommenen - Weiterleitung an die beklagte Behörde eingelegt. Diese Form der Übermittlung stellt einen ordnungsgemäßen Zugang des Widerspruchsschreibens dar, weil es mit Wissen und Willen der Klägerin in den Verfügungsbereich der Beklagten zu 2. gelangt ist,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 18. Dezember 1992 -7 C 16.92-, Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE) 91, 334 (336).

Es ist auch unerheblich, dass die Klägerin den Widerspruch gleichzeitig mit der Klage erhoben hat, da eine solche Paralleleinlegung zulässig ist,

vgl. Sodan/Geis, a.a.O., § 68 Rn 113, 117 f.; Eyermann/Rennert, a.a.O., § 68 Rn 22.

Der Umstand, dass die Klage vor Ablauf der in § 75 Satz 2 VwGO bestimmten Frist von drei Monaten seit der Widerspruchseinlegung und damit verfrüht erhoben worden ist, ist für die Beurteilung der Zulässigkeit hier ebenfalls ohne Belang. Denn dieser Mangel ist durch den Ablauf der Frist während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens bis zum für die Beurteilung der Zulässigkeit maßgeblichem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung heilbar und hier durch den längst eingetretenen Fristablauf tatsächlich geheilt.

Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrages ist die Klage begründet, weil die Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass das unanfechtbar abgeschlossene Verwaltungsverfahren auf Gebührenfestsetzung wieder aufgegriffen wird. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ergibt sich nicht aus der von den Beteiligten irrigerweise als maßgeblich angesehenen Bestimmung des § 51 VwVfG NRW - da das Verwaltungsverfahrensgesetz gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW nicht für Verwaltungsverfahren gilt, in denen Rechtsvorschriften der Abgabenordnung anzuwenden sind, was, wie oben dargelegt, hier aber der Fall ist -, sondern aus der Regelung des § 130 Abs. 1 AO. Wie oben ausgeführt, gelten gemäß § 1 Abs. 3 KAG die Bestimmungen der §§ 12 ff. KAG auch für Baugenehmigungsgebühren. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 b) KAG findet § 130 AO Anwendung, dies gilt mangels einer anderweitigen Regelung im Gebührengesetz auch für Baugenehmigungsgebühren,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987 -2 A 2738/84-, Zeitschrift für Kommunalfinanzen (ZKF) 1989, 34 ff.; Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-; Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 Rn 182.

Der Anwendung der Bestimmung des § 130 AO stehen die Sonderregelungen der §§ 172, 173 AO zur Bestandskraft und zur Aufhebung von Steuerbescheiden - die, wie sich aus § 172 Abs. 1 Nr. 2 d) AO ergibt, grundsätzlich die Anwendung der Vorschrift des § 130 AO ausschließen,

vgl. Klein/Rüsken, Abgabenordnung, 8. Aufl., 2003, § 130 Rn 10 -

nicht entgegen. Denn die Bestimmungen der §§ 172, 173 AO sind für Gebühren gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 KAG nicht anwendbar, wie sich insbesondere aus der Aufzählung der anzuwendenden Vorschriften des Festsetzungs- und Feststellungsverfahrens in § 12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG ergibt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987, a.a.O.

Die Bestimmungen der §§ 172 f. AO sind auch nicht analog anzuwenden, da es an einer planwidrigen Unvollständigkeit fehlt, es sich vielmehr um eine bewusste andere gesetzliche Gestaltung handelt, wie sich dem Sinnzusammenhang und der Gesetzesbegründung entnehmen lässt,

vgl. OVG NRW, Urteil vom 26. Oktober 1987, a.a.O.

Gemäß der demnach für die Genehmigungsgebühr gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 Nr. 3.b) KAG anwendbaren Bestimmung des § 130 Abs. 1 AO kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Hiernach steht es also im Ermessen der Kosten erhebenden Behörde, einen rechtswidrigen Kostenbescheid auch nach Eintritt der Unanfechtbarkeit zurückzunehmen. Bei Rechtswidrigkeit des Kostenbescheides hat der Betroffene danach einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Abwägung der kostenerhebenden Behörde, ob sie sich auf die Bestandskraft des rechtswidrigen Bescheides berufen oder der materiellen Gerechtigkeit den Vorzug geben will. Drängt sich nach den Umständen oder dem insoweit substantiiert schlüssigen Vorbringen des Betroffenen auf, dass der Bescheid rechtswidrig zustande gekommen ist, hat der Betroffene im Regelfall Anspruch darauf, dass die Behörde in eine Prüfung der Rechtswidrigkeit der Kostenerhebung eintritt und dem Kostenschuldner über das Ergebnis einen Bescheid erteilt,

vgl. OVG NRW; Urteil vom 1. September 1992 -9 A 748/92-

Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens kommt insbesondere in Anlehnung an die in § 51 Abs. 1 VwVfG aufgeführten Wiederaufgreifensgründe dann in Betracht, wenn sich die Sach- oder Rechtslage nachträglich geändert hat,

vgl. Bundesfinanzhof, Urteil vom 9. März 1989 -VI R 101/84-, Bundessteuerblatt (BStBl) 1989, 749 (751), Urteil vom 26. März 1991 -VII R 15/89-, BStBl 1991, 552 (553); OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 1983 -2 B 1943/83-, Kommunale Steuer-Zeitschrift 1984, 79 (80), Urteil vom 26. Oktober 1987 -2 A 2738/84-, Zeitschrift für Kommunalfinanzen 1989, 34 (36), Beschluss vom 16. November 1993 -3 A 1172/87-; Driehaus/Driehaus, a.a.O., § 8 Rn 182,

In Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte zu 2. nicht nur ermessensfehlerhaft das Wiederaufgreifen des Verfahrens abgelehnt, da sie irrigerweise von der Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausgegangen ist und die in § 51 Abs. 3 VwVfG NRW genannte Drei-Monatsfrist als alleinigen Ablehnungsgrund angegeben hat, wohingegen - wie ausgeführt - die Bestimmung des § 51 VwVfG NRW keine Anwendung findet. Vielmehr hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zur Überprüfung der getroffenen Gebührenentscheidung. Die Baugenehmigungsgebühr ist im Hinblick darauf, dass die erteilte Baugenehmigung aufgehoben worden ist, in der festgesetzten Höhe nicht rechtmäßig. Gemäß § 15 Abs. 2 GebG NRW ermäßigt sich eine vorgesehene Gebühr um ein Viertel, wenn ein Antrag aus anderen Gründen als wegen Unzuständigkeit abgelehnt wird; sie kann überdies bis zu einem Viertel der vorgesehenen Gebühr ermäßigt oder es kann von ihrer Erhebung abgesehen werden, wenn dies der Billigkeit entspricht. Die Beklagte zu 2. hat aber im Gebührenbescheid eine nicht ermäßigte Gebühr für die Erteilung der Baugenehmigung festgesetzt, die im Falle der Genehmigungsablehnung hätte reduziert werden müssen. Der Umstand, dass die Beklagte zu 2. rechtsirrig nicht den Baugenehmigungsantrag der Klägerin abgelehnt, sondern die Genehmigung erteilt hat und diese erst durch die erkennende Kammer aufgehoben worden ist, ändert nichts an der gebührenrechtlichen Beurteilung, die in beiden Fällen gleich zu sein hat. Der Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ergibt sich hier daraus, dass sich nicht nur die Rechtswidrigkeit der Gebührenfestsetzung aufdrängt, sondern durch das Urteil der erkennenden Kammer im Verfahren 10 K 4472/99, welches mit dem Beschluss des OVG NRW vom 28. Juli 2003 -10 A 2616/03- rechtskräftig geworden ist, eine nachträgliche Änderung der Sachlage eingetreten ist.

Diesem Wiederaufgreifensanspruch steht auch nicht entgegen, dass eine Änderung von Gebührenbescheiden nur bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist geltend gemacht werden kann. Denn die Festsetzungsfrist ist zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen. Gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 Nr. 4.b) KAG i.V.m. § 169 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 Satz 1 AO wie auch nach der seit dem 28. Januar 2003 geltenden eigenständigen Neuregelung des § 20 Abs. 1 GebG NRW sind eine Gebührenfestsetzung sowie ihre Aufhebung oder Änderung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist von vier Jahren abgelaufen ist. Gemäß §§ 1 Abs. 3, 12 Abs. 1 Nr. 4.b) KAG i.V.m. § 170 Abs. 1 AO bzw. nach der seit dem 28. Januar 2003 geltenden Neuregelung des § 20 Abs. 1 GebG NRW beginnt die Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist, d.h. für die am 24. September 1997 erteilte Baugenehmigung mit Ablauf des Jahres 1997. Die Frist lief bis zur am 30. Dezember 1999 in Kraft getretenen Änderung der Abgabenordnung durch Einfügung des § 171 Abs. 3 a. Nach dieser Bestimmung läuft im Falle der Anfechtung eines Abgabenbescheides mit einem Einspruch oder einer Klage die Festsetzungsfrist nicht ab, bevor über den Rechtsbehelf unanfechtbar entschieden ist. Der Ablauf der Festsetzungsfrist ist hierbei hinsichtlich des gesamten Steueranspruchs gehemmt. Die Möglichkeit einer umfassenden Prüfung der Zahlungspflicht ist durch diese Neuregelung für alle noch nicht verjährten Kostenansprüche eröffnet, und zwar selbst wenn ein bestimmtes Begehren erkennbar ist,

vgl. Klein/Rüsken, a.a.O., § 171 Rn 22; Driehaus/Lauenroth/Sauthoff, a.a.O., § 12 Rn 41.

Diese Bestimmung ist auch für Gebühren anwendbar. Zwar verweist § 12 Abs. 1 Ziff. 4 b) KAG nicht ausdrücklich auf die Neuregelung des § 171 a Abs. 3a AO, sondern noch" nur auf § 171 Abs. 3 AO, und zwar mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Bestimmungen der §§ 100,101 FGO diejenigen des § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 VwGO treten. Die Verweisung auf die genannten Vorschriften der VwGO verlöre aber ihren Sinn, wenn nur § 171 Abs. 3 AO in der seit dem 20. Dezember 1999 geltenden Neufassung Anwendung fände und nicht auch und gerade § 171 Abs. 3a AO. Denn die Neuregelung des § 171 Abs. 3a AO hat weitgehend den Inhalt des bis zum 29. Dezember 1999 geltenden § 171 Abs. 3 AO, soweit es um die Verjährungshemmung bei Einspruch und Klage geht, übernommen. Es gibt auch keinen Grund zu der Annahme, dass der Landesgesetzgeber die Rechtslage zu Lasten der Kommunen habe verändern wollen,

vgl. Driehaus/Lauenroth/Sauthoff, a.a.O., § 12 Rn 38a.

Im Hinblick auf diese für die Genehmigungsgebühr anwendbare Neuregelung des § 171 Abs. 3a AO war der Ablauf der Festsetzungsfrist vom 30. Dezember 1999 bis zum 11. März 2002 gehemmt. Denn erst am 11. März 2002 wurde das am 08. bzw. 11. Februar 2002 zugestellte Urteil der erkennenden Kammer vom 23. Januar 2002 im Verfahren 10 K 7904/98 rechtskräftig, in welchem der Gebührenbescheid der Beklagten zu 2. vom 24. September 1997 Streitgegenstand war. Wie oben dargelegt, ist es für die Ablaufhemmung des § 171 Abs. 3a AO unbeachtlich, dass die Klägerin ihr Begehren seinerzeit auf einen Teil der Gebührenforderung beschränkt hat, da auf Grund dieser gesetzlichen Regelung der Ablauf der Festsetzungsfrist hinsichtlich des gesamten Abgabenanspruchs gehemmt gewesen ist.

Im Hinblick auf den Fristenlauf vom 1. Januar 1998 bis zum 30. Dezember 1999 und seit dem 12. März 2002 war die vierjährige Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen, als die Klägerin mit Schreiben vom 2. Februar 2004 den Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung der Gebührenfestsetzung gestellt hat, durch den gemäß § 20 Abs. 1 S. 3 GebG NRW - entsprechend § 171 Abs. 3 AO - die Festsetzungsfrist erneut gehemmt ist, und zwar solange, bis über den Antrag unanfechtbar entschieden worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 Satz 1 VwGO liegen nicht vor.