Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 10 L 790/03

G r ü n d e :

Der sinngemäß gestellte Antrag,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 31. März 2003 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 26. März 2003 hinsichtlich der Beseitigungsanordnung wiederherzustellen und bezüglich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen,

hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

I. Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist hinsichtlich der Grundverfügung unbegründet.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der angefochtenen Verfügung (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO zureichend begründet. Der Antragsgegner hat insoweit in nicht zu beanstandender Weise die für den Sofortvollzug streitende Ordnungsfunktion des formellen Baurechts angeführt.

Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse des Antragstellers und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht zu Lasten des Antragstellers aus, weil die Beseitigungsanordnung in dem Bescheid 26. März 2003 im Ergebnis mit großer Wahrscheinlichkeit rechtmäßig ist.

Rechtsgrundlage für die Beseitigungsanordnung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Es bestehen keine Zweifel an der formellen Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung, insbesondere ist sie mittlerweile hinreichend bestimmt i.S.v. § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Ursprünglich war die Aufforderung alle Werbeanlagen" zu entfernen unklar, weil die Qualifizierung als Werbeanlage i.S.v. § 13 Abs. 1 BauO NRW eine rechtliche Würdigung erforderte, deren Ergebnis vorliegend nicht eindeutig auf der Hand lag. Die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten des Begriffs etwa hinsichtlich der Frage, ob ihm im konkreten Fall auch amerikanische Verkehrsschilder unterfallen sollten, sind nun ausgeschlossen. Es ist für die Antragstellerin hinreichend klar und eindeutig bestimmbar, was von ihr gefordert wird und welche Tafeln und Schilder sie entfernen soll. Dies ist durch die Lichtbilder gewährleistet, die mit der Antragserwiderung vom 17. April 2003 ausdrücklich zum Gegenstand der Ordnungsverfügung erklärt worden sind. Gegen die nachträgliche Klarstellung bestehen keine Bedenken. Bestimmtheitsmängel von - nicht deswegen nichtigen - Verwaltungsakten können von der für den Erlass zuständigen Behörde durch nachträgliche, grundsätzlich in derselben Form wie der Verwaltungsakt ergehende Klarstellungen geheilt werden,

Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1990 - 7 C 5.90 -, BVerwGE 87, 241 (244); OVG NRW, Beschluss vom 17. Februar 1994 - 10 B 350/94 -; OVG NRW, Urteil vom 27. März 1995 - 1 A 2113/90 -, NWVBl. 1996, 69 ff.; Henneke, in: Knack, VwVfG, 7. Aufl. 2000, § 37 Rdnr. 19.

So liegt der Fall hier. Die zuständige Behörde hat in Schriftform gehandelt; durch die rote Markierung in den Lichtbildern ist genau erkennbar, welche Tafeln/Schilder beseitigt werden sollen. Der heilende Schriftsatz des Antragsgegners (mit seinen Anlagen) vom 17. April 2003 ist der Antragstellerin auch über das Gericht bekanntgegeben worden, womit die Heilung Wirksamkeit erlangt hat (§ 43 Abs. 1 VwVfG NRW).

Die Ordnungsverfügung ist auch mit großer Wahrscheinlichkeit materiell rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW für ein bauaufsichtliches Einschreiten liegen vor. Es sind Werbeanlagen ohne Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden (§ 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW), weil es an der erforderlichen Baugenehmigung fehlt.

Bei den an der Fassade des Hausgebäudes I. Str. in E. angebrachten Schildern und Tafeln (Bl. 25 - 31 GA) handelt es sich um eine Werbeanlage im Sinn des § 13 Abs. 1 BauO NRW, ferner stellt die auf demselben Grundstück freistehende Tafel (Bl. 32 GA) eine weitere Werbeanlage im vorgenannten Sinn dar. Es kann dahingestellt bleiben, ob einzelne der Fassadentafeln - in Betracht kommen solche, die Produktwerbung für noch auf dem Markt befindliche Produkte beinhalten (Wrigley's Spearmint Gum", Coca Cola", Jim Beam") - auch isoliert betrachtet Werbeanlagen sind. Jedenfalls ist die Fassadengestaltung in ihrer Gesamtheit eine ortsfeste Einrichtung, die als Hinweis auf ein Gewerbe dient und vom öffentlichen Verkehrsraum aus sichtbar ist. Maßgeblich für den hinweisenden, werbenden Charakter sind Funktion und Zweckbestimmung der Einrichtung. Ob eine Anlage eine werbende Funktion hat, kann nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung der örtlichen und sonstigen Gegebenheiten beurteilt werden,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juni 1994 - 11 B 1466/94 -, BRS 56 Nr. 133; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 13 (Stand der Bearb. März 2002) Rdnr. 21.

Unter den entsprechenden Gegebenheiten des Einzelfalls kann so etwa die Bemalung einer Hausfassade mit blauweißen Rauten aus Sicht des Betrachters eine Werbe- und Hinweisfunktion auf eine in dem Gebäude befindliche bayerische Gastronomieeinrichtung bzw. auf den Ausschank bayerischen Bieres haben,

OVG NRW, Beschluss vom 18. Mai 1998 - 11 A 5482/97 -, BRS 60 Nr. 129; Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 13 Rdnr. 84.

Hier ist die konkrete Situation dadurch gekennzeichnet, dass die Antragstellerin in dem Anbringungsgebäude eine Gaststätte der Kette S. T. im Stil der amerikanischen 50er Jahre des 20. Jahrhunderts betreibt. An der Hausfassade des Gebäudes I. Str. 169 ist eine Vielzahl von Tafeln und Schildern angebracht. Zum einen handelt es sich im weitesten Sinn um amerikanische Verkehrszeichen (Wrong Way", No Parking on Highway", Reserved Parking", Frontage S. Entrance", Speed Limit 35", No Passing Zone", No trucks over 5 tons", Autokennzeichen, Highwaynummern 12" etc.). Ferner angebracht sind englischsprachige Reklametafeln im Stil der 50er Jahre. Nach eigenem Vortrag der Antragsteller im Rahmen des verwaltungsbehördlichen Anhörungsverfahrens (BA Heft 3, Bl. 18) handelt es sich dabei um alte und überholte Werbebotschaften für Produkte, die zum Teil längst nicht mehr auf dem Markt befindlich sind. Die Fassadengestaltung durch diese Tafeln sei prägender Bestandteil der mit dem Namen S. T. verbundenen Geschäftsidee und werbe für diese. Auch die von der Antragstellerin in N. und F. betriebenen S. T. - Gaststätten besäßen eine vergleichbare Aufmachung.

Unter diesem Umständen kommt der Fassadengestaltung in ihrer Gesamtheit eine Werbe- und Hinweisfunktion dahingehend zu, dass in der im Hause vorhandenen Gaststätte amerikanische Gastronomie angeboten wird. Dabei ist nicht erforderlich, dass jeder Betrachter mit der beschilderten Fassade das Konzept S. T. assoziieren kann. Ausschlaggebend ist, dass der Zweck der Einrichtung darin besteht, Aufmerksamkeit für das betriebene Gaststättengewerbe zu erregen und damit das Verhalten des Betrachters zu beeinflussen,

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 28. Mai 1963 - I C 247.58 -, BVerwGE 16, 116.

Dies ist angesichts der auffälligen Fassadengestaltung mit der Vielzahl typisch amerikanischer" Schilder nicht nur nach der subjektiven Einlassung der Antragstellerin der Fall, sondern auch für den objektiven Betrachter hinreichend deutlich, auf dessen Empfängerhorizont abzustellen ist.

Es fehlt für die Werbeanlage der Fassadengestaltung wie auch für die freistehende Werbeanlage an der erforderlichen Baugenehmigung. Letzterer bedarf es gemäß § 63 Abs. 1 BauO NRW, da in den §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW, demzufolge Werbeanlagen bis zu einer Größe von 1 qm genehmigungsfrei errichtet oder geändert werden dürfen, hier nicht erfüllt. Zwar ist der Anwendungsbereich der Vorschrift entgegen der Ansicht des Antragsgegners nicht auf Hinweiszeichen im Sinne des § 13 Abs. 3 Nr. 3 BauO NRW beschränkt, sondern gilt für alle Werbeanlagen,

Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 65 (Stand der Bearb. Feb. 2003) Rdnr. 148 m.w.N. zur aktuellen Rechtsprechung.

Liegt aber wie hier - objektiv wie auch nach übereinstimmender Ansicht der Beteiligten - der werbende Charakter (Werbung für die amerikanische Gastronomie S. T. ) gerade in der Gesamtheit der Fassadengestaltung durch die Vielzahl an Schildern, dann kommt es auch auf die Größe der Gesamtheit und nicht auf die Größe des einzelnen Schildes an, das ja lediglich Bestandteil der Gesamtwerbeanlage ist. Die isoliert zu betrachtende freistehende Werbeanlage (GA Blatt 32) überschreitet nach dem eingereichten Fotomaterial die Größe von 1 qm und ist aus diesem Grunde nicht genehmigungsfrei.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Beseitigungsanordnung allein auf die formelle Illegalität der Werbeanlagen gestützt hat. Denn allein die formelle Baurechtswidrigkeit einer Werbeanlage rechtfertigt regelmäßig den Erlass einer Beseitigungsverfügung unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, weil die Bauaufsichtsbehörden ansonsten nicht in der Lage wären, sofort und effektiv gegen Anlagen der Außenwerbung einzuschreiten. Zwar ist grundsätzlich neben der formellen auch die materielle Illegalität Voraussetzung für eine baurechtliche Beseitigungsanordnung. Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch für bauliche Anlagen, die ohne wesentlichen Eingriff in die Bausubstanz beseitigt und gegebenenfalls nach Genehmigungserteilung unschwer wieder errichtet werden können. Bei solchen Anlagen rechtfertigt allein die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts den Erlass einer Beseitigungsverfügung. Gerade mit Blick auf den wirtschaftlichen Nutzen auch ungenehmigter Werbeanlagen und der von ihnen ausgehenden Nachahmungswirkung wären die Bauaufsichtsbehörden ansonsten nicht in der Lage, das gesetzliche Genehmigungserfordernis effektiv durchzusetzen,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 1979 - 11 B 1447/79 -, BRS 35 Nr. 143; OVG NRW, Beschluss vom 13. September 1996 - 11 B 1083/96 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, BauO NRW, § 61 (Stand der Bearb. Juli 2002) Rdnr. 84; Gädtke/Temme/Heintz, BauO NRW, 10. Aufl. 2003, § 61 Rdnr. 71.

Anhaltspunkte dafür, dass die in Rede stehenden Werbeanlagen nicht ohne wesentlichen Eingriff in ihre Bausubstanz beseitigt werden können, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der Antragsgegner die Antragstellerin im Rahmen seiner Ermessensausübung als Verhaltensstörerin gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW in Anspruch nimmt.

II. Der Antrag der Antragstellerin ist dagegen begründet, soweit es die in dem angegriffenen Bescheid vom 26. März 2003 enthaltene Zwangsgeldandrohung betrifft. Die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Aufschubinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse des Antragsgegners geht insoweit zu Lasten des Antragsgegners aus, weil die Zwangsgeldandrohung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig ist.

Es kann dahinstehen, ob es an der gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 VwVG NRW erforderlichen angemessenen Frist fehlt. An der Angemessenheit könnte unter dem Gesichtspunkt zu zweifeln sein, dass die Frist 14 Tage ab Zustellung" bereits mit Ablauf des 11. April 2003 endete und damit zu einem Zeitpunkt, in welchem die Grundverfügung noch unbestimmt und rechtswidrig war. Jedenfalls ist die Androhung eines Zwangsgeldes von 300,- Euro je Werbeanlage" auch gegenwärtig nicht hinreichend bestimmt. Wie dargelegt, ist die ursprüngliche Unbestimmtheit der Grundverfügung erst durch die Antragserwiderung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes beseitigt worden. Nicht hinreichend klargestellt ist allerdings, für welche Zuwiderhandlung welche Zwangsgeldsumme angedroht ist. Es ist nicht eindeutig, dass je Werbeanlage" sich einmal auf die Fassadengestaltung des S. T. und zum anderen auf die freistehende Werbeanlage bezieht. Die Formulierung 300,- Euro je Werbeanlage" kann aber auch nicht gleichgesetzt werden mit 300,- Euro je markiertes Schild". In der (nachgebesserten) Grundverfügung ist lediglich klargestellt, dass jedes markierte Schild entfernt werden soll. Der Antragsgegner legt sich aber im Hinblick auf die (für die Zwangsmittelandrohung maßgebliche) Anzahl der Werbeanlagen gerade nicht fest, sondern lässt dies auch noch in der Antragserwiderung völlig offen: Teilweise enthalten die Schilder selbst eine Werbeaussage, soweit dies nicht der Fall ist, liegt gleichwohl genehmigungspflichtige Werbung vor." Eine Gleichsetzung von Markiertes Schild" mit Werbeanlage" entspricht zudem nicht der durchzusetzenden Verpflichtung aus der Grundverfügung, denn es ist wie aufgezeigt rechtlich nicht haltbar, jedes markierte Schild (isoliert) als Werbeanlage zu qualifizieren, geschweige denn als gem. § 63 Abs. 1 i.V.m. § 65 Abs. 1 Nr. 33 BauO NRW genehmigungsbedürftige Werbeanlage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Antragsgegner ist nur zu einem geringen Teil unterlegen, nämlich lediglich hinsichtlich der - nicht im selbständigen Vollstreckungsverfahren ergangenen und nicht streitwerterhöhenden - Zwangsgeldandrohung. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG, wobei die Kammer die anzunehmende Bedeutung der Sache aus der Sicht der Antragstellerin mit einem Betrag von 4.000,- Euro für das Hauptsacheverfahren veranschlagt. Dieser Betrag wird im Hinblick auf die Vorläufigkeit einer Entscheidung im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes hier nur mit der Hälfte angesetzt.