Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 619/00

Tatbestand:

Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin vom Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Der im Jahr 1949 geborene Beigeladene, der mit Bescheid des Arbeitsamtes S. vom 10. November 1998 bis zum 3. August 2003 einem Schwerbehinderten gleichgestellt wurde, war seit dem 1. April 1965 zunächst als Chemiemeister bei der Rechtsvorgängerin der Klägerin, später im Mitarbeiter- Service-Center, - Kultur- und Sport - beschäftigt. Seine Aufgabe bestand in der Koordinierung von Sport- und Kulturaktivitäten der Mitarbeiter der I. AG und der angeschlossenen GmbHs. Nach dem Wegfall seines Arbeitsplatzes wurde er am 1. Januar 1999 in den I. -Zeit-Service (HZS) versetzt. Der HZS beschäftigt I. - Mitarbeiter, für die kein fester Arbeitsplatz mehr vorhanden ist. Sie werden bei Bedarf innerhalb des Chemieparks Marl und ansonsten unter Nutzung der Genehmigung zur Arbeitnehmerüberlassung für alle in Frage kommenden Tätigkeiten an andere Firmen vermittelt.

Der Beigeladene war zugleich bis zu seinem Rücktritt am 1. März 1999 ehrenamtlich als 1. Vorsitzender der Industriemeister-Vereinigung I. e.V. (IMV) tätig. Am 18. Januar 1999 hielt der Beigeladene anlässlich einer Mitgliederversammlung der IMV, zu der - wie üblich - die Presse geladen war, eine Rede. Er äußerte sich im Rahmen dieser Rede dahingehend, dass der Verdacht nahe liege, dass ein Zweiklassenarbeitsmarkt im Unternehmen I. mit seinen GmbHs beabsichtigt sei. Bei Mitarbeitern setze deshalb ein allgemeines Unbehagen ein wie Perspektivlosigkeit, Herumgeschobenwerden, nicht mehr dazu gehören, soziales Rückstufen, Arbeitssklave und vieles mehr.

Die örtlichen Tageszeitungen griffen diese Anmerkungen auf und titelten anderntags ihre Berichte mit den Überschriften Nur noch Arbeitssklaven - Chemiepark IMV-Vorsitzender kritisiert Zweiklassenarbeitsmarkt bei den GmbHs" und Moderne Sklaverei im Chemiepark N. . Die Klägerin sah durch diese Äußerung das zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehende Vertrauensverhältnis zerstört und beantragte daher unter dem 10. Februar 1999 bei dem Beklagten die Zustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Mit Bescheid vom 17. Februar 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Dieser Bescheid ist inzwischen bestandskräftig. Mit Bescheid vom 5. Mai 1999 erteilte der Beklagte die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die die Klägerin aussprach. Mit Urteil vom 4. November 1999 gab das Arbeitsgericht Herne der Kündigungsschutzklage des Beigeladenen statt. Die gegen diese Entscheidung von der Klägerin erhobene Berufung beendeten die Beteiligten vor dem Landesarbeitsgericht Hamm (8 Sa 163/00) mit Vergleich vom 8. Juni 2000.

Unter dem 3. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen, vorsorglich ordentlichen Kündigung beim Beklagten. Diesem Antrag lag der Vorwurf zu Grunde, dass der Beigeladene die Reparatur eines Handys veranlasst habe, obwohl er hierzu nicht berechtigt gewesen sei. Zudem habe er eine Papiertischdecke im Wert von 80,00 DM bestellt, beide Auftragsscheine habe er kompetenzüberschreitend selbst unterzeichnet.

Im Rahmen der Anhörung des Betriebsrates und der Schwerbehindertenvertretung äußerten diese schriftlich, dass offensichtlich von der Klägerin nach Kündigungsgründen gesucht werde. Der gesamte Vorgang zeige Kommunikationsschwierigkeiten zwischen dem Beigeladenen und seinen Vorgesetzten. Allenfalls sei eine Abmahnung gerechtfertigt.

Das Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen eine Zustimmung zur Kündigung.

Am 15. März 1999 fand bei der örtlichen Fürsorgestelle eine Einigungsverhandlung statt, an der neben dem Beigeladenen Vertreter der Klägerin teilnahmen. Ausweislich des über diese Einigungsverhandlung gefertigten Protokolls der Vertreterin der örtlichen Fürsorgestelle räumte der Leiter für Arbeitsrecht und Personalbetreuung Tarif der Klägerin ein, dass es möglicherweise mit dem früheren Vorgesetzten des Beigeladenen, Herrn E. , Absprachen mit dem Beigeladenen gegeben habe, die den Beigeladenen auch zur Unterzeichnung von Materialscheinen berechtigten. Der Nachfolger des Herrn E. , Herr C. , habe aber für das Jahr 1997 die Verantwortung getragen und mehrfach erklärt, dass Auftrags- und Materialscheine nur von ihm oder von seinem nächsten Vorgesetzten, Herrn Dr. L. , unterzeichnet werden dürften.

Mit Bescheiden vom 18. März 1999 lehnte der Beklagte sowohl die Zustimmung zur außerordentlichen als auch zur ordentlichen Kündigung ab. Den zunächst erhobenen Widerspruch nahm die Klägerin später zurück.

Mit Schreiben vom 12. März 1999 stellte die Klägerin einen weiteren Antrag auf Zustimmung zur außerordentlichen sowie vorsorglich zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen. Diesem Antrag lagen folgende Sachverhalte zu Grunde: Am 20. Juni 1995 erteilte der Beigeladene den Arbeitsauftrag, im Zuge eines Büroumzuges eine interne Telefonnummer zu verlegen. Am 27. April 1995 erteilte der Beigeladene den Auftrag zur Beschaffung einer Tischladestation und eines Akkus für ein S3 Mobiltelefon. Mit Materialanforderungsschein vom 20. Juli 1998 bestellte der Beigeladene einen Schreibtisch und zwei Stühle -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen-. Mit Materialanforderungsschein vom 12. November 1998 bestellte der Beigeladene einen Tisch ohne Fächer und einen Rollcontainer - Anlieferstelle:1486; Empfänger: Sportanlagen-. Unter dem 19. November 1998 forderte er einen Bürostuhl, -Anlieferstelle: 1486; Empfänger: Sportanlagen- an. Sämtliche Aufträge und Materialentnahmescheine unterschrieb er selbst. Nach der Einlassung des Beigeladenen transportierte er den am 12. November 1998 bestellten Tisch und Rollcontainer zu sich nach Hause. Dazu benutzte er ein Betriebsfahrzeug der Marke VW Golf und bediente sich der Hilfe eines Mitarbeiters des HZS, der unter dem 8. März 1999 gegenüber dem Werksschutz folgende Erklärung abgab:

Im Herbst 1998, an den genauen Tag und Monat kann ich mich nicht mehr erinnern, erschien Herr Q. etwa gegen 10.45 Uhr am Bau und erteilte mir den Auftrag, mit ihm zu fahren und beim Ausladen zu helfen. Ich stieg zu ihm in das Betriebsfahrzeug, Marke VW Golf, Farbe weiß, auf dessen Ladefläche sich ein kleiner Schreibtisch befand, der nur an einer Seite mit Schubfächern ausgerüstet war. Wir fuhren zu seinem Privathaus nach X. -C1. , wo ich mit ihm gemeinsam den Schreibtisch auslud und in seiner Garage abstellte. Andere Büromöbel waren nicht in der Garage vorhanden. Herr Q. machte keine Angaben zu dem Schreibtisch. Anschließend brachte mich Herr Q. wieder zum Bau zurück, wo wir etwa gegen 11.30 Uhr wieder eintrafen. Weitere Angaben zur Sache kann ich nicht machen".

Am 9. März 1999 fand in dem Büro des Leiters Arbeitsrecht und Personalbetreuung der Klägerin eine Besprechung statt, an der auch der Beigeladene teilnahm. Hier wurde er mit den Vorwürfen der Klägerin konfrontiert und führte ausweislich der Aktennotiz aus, bei den beiden Aufträgen aus dem Jahre 1995 habe er auf Weisung seines damaligen Vorgesetzten gehandelt. Der Auftrag im Jahre 1998 hinsichtlich eines Schreibtisches und zwei Stühlen sei von seinem damaligen Vorgesetzten, Herrn C. , initiiert worden. Hinsichtlich der Anforderung eines Tisches und eines Containers erklärte der Beigeladene, dass er den Tisch zumindest indirekt auf Veranlassung von Herrn L1. beschafft habe, weil sein Arbeitsplatz zu diesem Zeitpunkt weggefallen sei und er einen Schreibtisch benötigte. Hinsichtlich des Verbleibs des Schreibtisches gab der Beigeladene an, dass er sich im IMV-Büro auf der rechten Seite befinde. Bezüglich der Beschaffung eines Stuhles erklärte der Beigeladene, dass er diesen Stuhl für die Loge bestellt habe. Feststellungen ergaben, dass der Stuhl tatsächlich in der Loge stand. Im Vorfeld dieser Materialanforderung war es jedoch zu der eindeutigen Aussage seiner Vorgesetzten, Frau T. , gekommen, dass hierfür kein weiterer Stuhl beschafft werden sollte.

Die Beteiligten verzichteten auf eine weitere Einigungsverhandlung. Der Beigeladene führte schriftlich unter dem 22. März 1999 zu der beabsichtigten Kündigung gegenüber dem Beklagten aus, dass es keine feste Regelung über Unterschriftsbefugnisse, etwa Begrenzungen auf eine bestimmte Betragshöhe oder in Abhängigkeit von der Vergütung oder beruflichen Stellung bei der Klägerin gäbe. Die Bestellungen habe er jeweils im Auftrag der Vorgesetzten vorgenommen. Den Vorwurf der Bereicherung weise er für alle Punkte zurück, da die Gegenstände für den Betrieb bzw. die Sportanlagen beschafft worden und dort auch noch vorhanden seien. Dies treffe insbesondere auf den kleinen Tisch mit dem Rollcontainer zu. Es stimme zwar, dass er diesen nach Hause haben bringen lassen. Dies sei möglicherweise unglücklich, aber sei nur geschehen, um den Container zu reparieren. Container und Tisch ständen immer noch im Gebäude der Industriemeistervereinigung. Betriebsrat und Schwerbehindertenvertretung widersprachen dem Kündigungsbegehren. In einem Gespräch mit dem Beigeladenen sei deutlich geworden, dass es keine klare Dienstanweisung der heutigen Vorgesetzten (Frau T. ) über den Umgang und das Ausstellen von Materialanforderungsscheinen gebe. Die ausgestellten Arbeitsscheine aus den Jahren 1995 seien mit dem damaligen Vorgesetzten des Beigeladenen abgesprochen worden. Es sei geübte Praxis des Herrn E. gewesen, dass der Beigeladene regelmäßig Materialanforderungsscheine ausstellen konnte, um den reibungslosen Ablauf der Sportanlage zu gewährleisten. Zu den Ausführungen des angeforderten Containers habe keine Stellungnahme abgegeben werden können, da der Werkschutzbericht als Anlage dem Betriebsrat nicht zur Einsicht vorgelegen habe. Zum Vorwurf der Beschaffung des Bürostuhles habe der Beigeladene erklärt, dass der Stuhl aus Sicherheitsgründen habe beschafft werden müssen.

Das Arbeitsamt S1. erhob arbeitsmarktpolitische Bedenken gegen die beabsichtigte Kündigung.

Mit Bescheid vom 23. März 1999 versagte der Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Mit Bescheid vom 30. März 1999 begründete er seine Entscheidung und versagte zugleich die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung. Der Vorwurf der Klägerin, dass der Beigeladene ohne Anweisung des jeweiligen Vorgesetzten gehandelt habe, rechtfertige keine Kündigung, es müsse zunächst eine Abmahnung erfolgen. Da diese fehle, sei offensichtlich weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt.

Gegen diese Entscheidungen erhob die Klägerin Widerspruch. Das eigenmächtige Unterschreiben von Arbeitsaufträgen und Materialanforderungsscheinen sei ein bewusstes planwidriges Hintergehen der jeweiligen Vorgesetzten, also eine systematische Untergrabung ihrer Autorität. Das von dem Beigeladenen behauptete Gespräch mit Herrn L1. , bei dem der Auftrag angeblich erteilt worden sei, habe erst im Dezember stattgefunden. Das Material sei aber vom Beigeladenen bereits im November angefordert worden. Hinsichtlich der Beschaffung eines Bürostuhles habe der Beigeladene gegen die ausdrückliche Weisung der Frau T. gehandelt. Bei dem Verbringen des Schreibtisches und des Rollcontainers in seine Privaträume habe er sich der Hilfe eines Mitarbeiters bedient, obwohl er diesem gegenüber gar nicht weisungsbefugt gewesen sei. Aufgrund der Aussage des Mitarbeiters bestehe der Verdacht, dass sich der Beteiligte habe bereichern wollen. Die gebrauchten Möbel seien neuwertig und keinesfalls reparaturbedürftig gewesen. Die spätere Aussage des Beteiligten, er habe die Möbel mit dem Pkw seiner Ehefrau am gleichen Tag zurückgebracht, Zeugen könne er dafür aber nicht benennen, sei unglaubhaft. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Rücktransport der Möbel nunmehr ohne Hilfe möglich gewesen sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1999, der Klägerin zugestellt am 13. Januar 2000, wies der Beklagte die Widersprüche der Klägerin zurück. Zwar solle gemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn diese aus einem Grund erfolgen solle, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung stehe. Ein solcher, das Ermessen einschränkender Sachverhalt sei hier zwar gegeben. Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen solle aber die Hauptfürsorgestelle einer beabsichtigten Kündigung nicht zustimmen, wenn für diese offensichtlich kein Rechtfertigungsgrund vorliege. Es stehe der öffentlichen Verwaltung nicht zu, sehenden Auges einer privatrechtlichen Willenserklärung die hoheitliche Zustimmung zu erteilen, die erkennbar oder offensichtlich rechtswidrig sein werde. Dies sei vorliegend der Fall. Jeder, der sich mit der Materie beschäftige, wisse, dass nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht komme, wenn alle anderen milderen Mittel, die geeignet seien, das in bisheriger Form nicht mehr tragbare Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft seien. Das für die außerordentliche Kündigung spezifische mildere Mittel sei die ordentliche Kündigung. Alle sonstigen, nach den konkreten Umständen zu erwägenden milderen Mittel (z.B. Abmahnungen) müssten bereits bei der ordentlichen Kündigung dahin überprüft worden sein, ob sie objektiv möglich und geeignet seien. Insbesondere bei Störungen im Leistungsbereich sei der Arbeitnehmer bei pflichtwidrigem Verhalten zunächst abzumahnen, es sei denn, die Abmahnung sei nicht erfolgversprechend. Dies liege hier jedoch nicht vor.

Auch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung könne nicht erteilt werden, da eine Interessenabwägung der beiderseitigen Interessen zu Lasten der Klägerin ausgehen müsse.

Daraufhin hat die Klägerin am 14. Februar 2000 (Montag) die vorliegende Klage erhoben. Die Versagung der Zustimmung beruhe hinsichtlich der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung auf einer unzutreffenden einseitigen, allein auf dem Vorbringen des Beigeladenen beruhenden Wertung des Kündigungssachverhaltes sowie hinsichtlich der beabsichtigten ordentlichen Kündigung auf einer grob fehlerhaften Interessenabwägung.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 23. März 1999 und 30. März 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 1999 zu verpflichten, der Klägerin die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des zwischen ihr und dem Beigeladenen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie die Zustimmung zur vorsorglich ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung bezieht er sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid.

Der Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist auf seinen Schriftsatz vom 23. September 1999 im Widerspruchsverfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (Beiakten Heft 1 bis 3) Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Verpflichtungsklage ( § 42 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO-) ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

A. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beigeladenen gemäß § 21 Abs. 4 des Schwerbehindertengesetzes (SchwbG) gegen den Beklagten zu.

Vorliegend findet das SchwbG in der Fassung vom 26. August 1986 (BGBl I 1421) Anwendung und nicht das ab 1. Juli 2001 geltende Sozialgesetzbuch, Neuntes Buch (SGB IX), da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung ist.

Bundesverwaltungsgericht -BVerwG-, Urteil vom 22. Januar 1993, Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerwG, 436.62 § 15 SchwbG Nr. 7; Deutsches Verwaltungsblatt - DVBl. - 1993, S. 803.

1. Die beabsichtigte Kündigung des Beigeladenen durch die Klägerin bedarf der Zustimmung des Beklagten gemäß § 15 ff SchwbG, da es sich bei dem Beigeladenen im entscheidungserheblichen Zeitraum um einen den Schwerbehinderten Gleichgestellten im Sinne des § 2 SchwbG handelte.

2. Die formellen Voraussetzungen für die Erteilung der Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung sind gegeben. a. Der Beklagte ist die für den Betriebssitz zuständige Hauptfürsorgestelle, § 17 SchwbG.

b. Der Betriebsrat, der Schwerbehindertenvertrauensmann und das Arbeitsamt S1. , das sowohl für den Sitz der Klägerin als auch für den Wohnsitz des Beigeladenen zuständig ist, haben eine Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung aus den von der Klägerin mit Schreiben vom 12. März 1999 angeführten Gründen abgegeben. Der Beigeladene selbst wurde zu den neuerlichen Gründen gehört ( § 17 Abs. 2 SchwbG).

c. Die Klägerin als Arbeitgeberin hat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG beantragt. Gemäß § 21 Abs. 2 SchwbG kann die Zustimmung zur Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen beantragt werden; maßgebend ist der Eingang des Antrags beim Beklagten. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Die Frage, ob die Klägerin bereits am 1. März 1999 oder erst durch Vorlage des Werkschutzberichtes vom 8. März 1999 Kenntnis von den nunmehr erhobenen Vorwürfen gegen den Beigeladenen erlangte, kann vorliegend dahinstehen. Selbst unter Zugrundelegung des frühesten Zeitpunkts am 1. März 1999 ist die Frist des § 21 Abs. 2 SchwbG durch das beim Beklagten am 12. März 1999 eingegangene Fax gewahrt.

3. Die Voraussetzungen des § 21 Abs. 4 SchwbG sind auch in materieller Hinsicht gegeben. Gemäß § 21 Abs. 4 SchwbG soll die Hauptfürsorgestelle die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, wenn die Kündigung aus einem Grunde erfolgt, der nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Der Regelfall, in dem die Hauptfürsorgestelle nach dem Willen des Gesetzgebers die Zustimmung zur außerordentlichen Zustimmung zu erteilen hat, ist dadurch gekennzeichnet, dass die Kündigung einen Schwerbehinderten trifft, aber aus einem Grund erfolgt, der nicht mit der Behinderung in einem Zusammenhang steht.

BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl. 1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165

a. Die von der Klägerin vorgetragenen Gründe der beabsichtigten Kündigung - eigenmächtiges Unterschreiben von Materialanforderungsscheinen durch den Beigeladenen, Wegschaffen des Tisches nebst Container vom Werksgelände während der Arbeitszeit in die eigene Garage unter Nutzung eines Firmenwagens und unter unerlaubter Inanspruchnahme des Herrn Q1. - stehen mit der Behinderung des Beigeladenen in keinem Zusammenhang.

b. Anhaltspunkte für die Annahme eines atypischen Falls, der eine Ermessensentscheidung des Beklagten ermöglicht und gebietet, sind nicht ersichtlich. Insbesondere hat der Beklagte nicht über das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches -BGB- zu entscheiden. Zweck des Sonderkündigungsschutzes nach dem Schwerbehindertengesetz ist es, bereits im Vorfeld der Kündigung die spezifischen Schutzinteressen der schwerbehinderten Arbeitnehmer zur Geltung zu bringen. Es ist dagegen nicht Aufgabe des Sonderkündigungsschutzes, den von den Arbeitsgerichten nach erfolgter Kündigung zu gewährenden arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz zu ersetzen oder überflüssig zu machen.

BVerwG, Urteil vom 2. Juli 1992 -5 C 39.90-, DVBl. 1992, 1487, = Behindertenrecht - br - 1992, 165

Die Prüfung der arbeitsrechtlichen Wirksamkeit der beabsichtigten Kündigung obliegt den Arbeitsgerichten.

Das ist nur dann zweifelhaft, wenn die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen. Seidel/Adlhoch, Behindertenrecht 1997, 65 (68), Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 24. April 1989 -13 A 2399/87-, br 1989, 165 f, 168; OVG NRW, Urteil vom 8. März 1996 -24 A 3340/93-, br 1997, 47; BVerwG, Urteil vom 18. September 1996 -5 B 109/96-, Buchholz, aaO, 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8. Ob dieser Einschränkung zu folgen ist, kann hier dahinstehen. Es ist jedenfalls - entgegen der Auffassung des Beklagten- nicht offensichtlich, dass der hier fragliche Kündigungsgrund eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermag.

Eine offensichtliche Unwirksamkeit kann nur dann angenommen werden, wenn sie ohne jeden vernünftigen Zweifel und ohne Beweiserhebung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegt und sich jedem Kundigen geradezu aufdrängt.

BVerwG, Beschluss vom 18. September 1996, - 5 B 109.96 -, Buchholz, 436.61 § 21 SchwbG Nr. 8; OVG NRW, Urteil vom 8. März 1996 -a.a.O.

Die Frage, ob die von der Klägerin erhobenen Vorwürfe, der Beigeladene habe sich in den Jahren 1995 und 1998 über Anweisungen seiner Vorgesetzten hinweggesetzt und Materialanforderungsscheine selbst unterschrieben, eine fristlose Kündigung offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen, kann hier dahinstehen. Denn eine derartige Offensichtlichkeit liegt nach Auffassung der Kammer jedenfalls hinsichtlich des Fortschaffens des Tisches (Schreibtisches) vom Werksgelände der Klägerin nicht vor. Bei diesem Hergang ist der Verdacht nicht auszuschließen, dass der Beigeladene sich Werkseigentum rechtswidrig aneignen wollte. Der Wegtransport der Möbel ist unter den gegebenen Umständen nicht von vornherein ungeeignet, eine Verdachtskündigung zu rechtfertigen.

§ 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung zu, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der auf objektive Tatsachen gegründete Verdacht eines von ihm nicht für sicher gehaltenen oder erwiesenen strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nötige Vertrauen zerstört, und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat

Bundesarbeitsgericht (BAG), Urteile vom 14. September 1994 - 2 AZR 164/94 - AP Nr. 24 zu § 626 BGB; vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP Nr. 27 zu § 626 BGB, sowie vom 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 -, Neue Juristische Wochenschrift 2001, 3068 mit weiteren Nachweisen.

Der Verdacht, ein Eigentums- oder Vermögensdelikt zum Nachteil des Arbeitgebers begangen zu haben, ist grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu stützen. Das heißt: solche Delikte stellen an sich einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung dar. Das gilt auch für den Diebstahl oder die Unterschlagung von Sachen mit nur geringem Wert.

BAG, Urteile vom 17. Mai 1984 - 2 AZR 3/83 - AP Nr. 14 zu § 626 BGB (Verzehr eines Stücks Bienenstich); vom 20. September 1984 - 2 AZR 633/82 - AP Nr. 80 zu § 626 BGB (Entwendung dreier Kiwi- Früchte in einem anderen Warenhaus des Arbeitgebers); vom 3. April 1986 - 2 AZR 324/85 - AP Nr. 18 zu § 626 BGB (zum Verdacht der Entwendung eines Lippenstifts); Beschluss vom 10. Februar 1999 - 2 ABR 31/98 - AP Nr. 42 zu § 15 KSchG (Verkauf von Metallschrott).

Aufgrund der durch den Arbeitsvertrag begründeten Nebenpflicht zur Loyalität hat der Arbeitnehmer auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen. Diese Verpflichtung beinhaltet zugleich das Verbot, den Arbeitgeber rechtswidrig und vorsätzlich durch eine Straftat zu schädigen. Der Arbeitnehmer bricht durch die Eigentumsverletzung unabhängig vom Wert des Schadens in erheblicher Weise das Vertrauen des Arbeitgebers. Erschwerend kommt hinzu, wenn die Straftat mit der vertraglich geschuldeten Tätigkeit des Arbeitnehmers zusammenhängt, der Arbeitnehmer namentlich eine sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Obhutspflicht verletzt und das Delikt nicht nur außerhalb seines konkreten Aufgabenbereichs bei Gelegenheit der Arbeitsleistung verübt.

Nach der Überzeugung der Kammer liegen hier objektive Tatsachen vor, die eine Verdachtskündigung nicht offensichtlich ausschließen. Der Frage, ob der von dem Beigeladenen und Herrn Q1. im Herbst 1998 transportierte Tisch tatsächlich der am 12. November 1998 angeforderte war oder ob es sich nicht vielmehr um einen anderen gehandelt hatte, weil nach den Angaben des Herrn Q1. der von ihm Transportierte an einer Seite Schubfächer hatte, brauchte die Kammer nicht nachzugehen, da diese für das vorliegende Verfahren dahingestellt bleiben kann. Der Beigeladene hat unstreitig einen Tisch/Schreibtisch in seine Garage transportiert. Für den Rücktransport kann er keine Zeugen benennen. Sein Hinweis, der Tisch stehe im IMV-Büro, kann nicht weiterhelfen, da der Tisch nicht mit einer Inventarnummer versehen war. Ob der dort Stehende mit dem Transportierten identisch war, unterliegt Zweifeln, da der in der Garage Abgestellte nach den Erklärungen des Herrn Q1. ein Schreibtisch war, der an einer Seite mit Schubfächern ausgerüstet war, während das bestellte Möbel ein Tisch mit Rollcontainer war. Die Einlassung des Beigeladenen, er habe den Tisch und Container zur Reparatur in seine Garage transportiert, überzeugt nicht. Denn der aufwendige Transport des Tisches und Containers unter Inanspruchnahme des Herrn Q1. und eines Firmenwagens wäre nicht notwendig gewesen, wenn -wie der Beigeladene auch nochmals in der mündlichen Verhandlung bestätigte- nur die Rollen des Containers defekt waren.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die von der Klägerin betriebene Sachverhaltsaufklärung nicht unvollständig mit der Folge, dass diese Unvollständigkeit die Kündigung als offensichtlich unwirksam erscheinen ließe. Bei der Frage der ausreichenden Aufklärung handelt es sich nach der Rechtsprechung des BAG um ein formelles Wirksamkeitserfordernis der Verdachtskündigung, denn anders als bei einem aufgrund von Tatsachen bewiesenen Sachverhalt besteht bei einer Verdachtskündigung immer die Gefahr, dass ein "Unschuldiger" betroffen ist. Der Arbeitnehmer muss daher die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und gegebenenfalls Entlastungstatsachen geltend zu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht resultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen.

BAG, Urteil vom 13. September 1995 -2 AZR 587/94-, Neue Juristische Wochenschrift 1996, 540 ff.

Die Klägerin hat den Beigeladenen ausweislich der Aktennotiz vom 11. März 1999 mit den gegen ihn erhobenen Vorwürfen konfrontiert und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Soweit der Beklagte rügt, dass die Klägerin dem Hinweis des Beigeladenen, der Tisch stehe im IMV-Büro, nicht nachgegangen sei und damit den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt habe, ist zum einen zu berücksichtigen, dass nicht überprüfbar war, ob es sich bei dem vom Beigeladenen bezeichneten Tisch, tatsächlich um den mit Herrn Q1. transportierten handelte. Denn die bestellten Möbel waren nicht mit einer eigenen Inventarnummer versehen. Zum anderen übersieht der Beklagte, dass der Verdacht einer strafbaren Handlung gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund darstellt, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluß maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist

BAG, Urteil vom 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - AP Nr. 27 zu § 626 BGB.

Bei einer Verdachtskündigung ist aber der Sachverhalt nicht soweit aufzuklären, dass sich diese zu einer Tatkündigung verdichtet.

Da Anhaltspunkte für das Vorliegen eines atypischen Falles nicht gegeben sind, verdichtet sich der gesetzlich vorgegebene Entscheidungsmaßstab des Soll" dahingehend, dass der Beklagte die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen muss.

B. Soweit die Klägerin mit dem vorliegenden Verfahren auch die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung gemäß § 15 SchwbG begehrt, hat die Klage nur insofern Erfolg, als der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Neubescheidung ihres Antrags vom 12. März 1999 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zusteht. Insoweit ist der Bescheid des Beklagten vom 30. März 1999 in der Fassung seines Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 1999 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 Abs. 5 VwGO). Die weitergehende Klage ist abzuweisen.

1. Die formellen Voraussetzungen des § 17 SchwbG sind gegeben. Die zu Beteiligenden haben in derselben Stellungnahme sowohl zur außerordentlichen als auch zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung ihre Auffassung dargelegt.

2. Die von dem Beklagten im Rahmen des § 15 SchwbG vorgenommene Ermessensentscheidung unterliegt nur der eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle des § 114 VwGO. Dazu ist zunächst festzustellen, ob der Beklagte in seine Entscheidung alle wesentlichen, den Streit zwischen den Beteiligten kennzeichnenden Gesichtspunkte eingestellt hat, ob er dabei von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die dann von ihm vorgenommene Gewichtung der widerstreitenden Interessen sachgerecht und vertretbar sowie das gewonnene Abwägungsergebnis nicht schlechterdings unzumutbar ist. Der Beklagte hat vorliegend seiner Ermessenerwägung einen unzutreffenden und unvollständigen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Seine Ablehnung stützt er auf den Umstand, dass für eine Störung im Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses objektiv nichts vorliege. Der Verdacht, der Beigeladene habe einen Schreibtisch aus dem Inventar der Klägerin entwendet, sei nicht begründet. Wie aus den obigen Ausführungen zur außerordentlichen Kündigung hervorgeht, liegen objektive Umstände vor, die eine Störung im Vertrauensbereich des Arbeitsverhältnisses begründen. So hat der Beigeladene unstreitig den Tisch/Schreibtisch vom Werksgelände der Klägerin geschafft und in seine Garage verbracht. Für den von ihm behaupteten Rücktransport kann er keine Zeugen benennen. Dieser Umstand erstaunt, da er nicht in der Lage war, das Möbelstück ohne fremde Hilfe in seine Garage zu transportieren, so dass er auch der Hilfe eines Dritten bedurfte, um einen Wagen mit den Möbeln wieder zu be- und entladen.

Darüber hinaus hat der Beklagte nicht den Sachverhalt in seine Erwägungen eingestellt, dass der Beigeladene unstreitig sachliche und personelle Mittel der Klägerin eingesetzt hat, um nicht dienstlich bezogene Arbeiten zu erledigen. Denn der Beigeladene hat für den Transport nicht nur seine eigene Arbeitszeit, sondern auch die eines Kollegen genutzt, den er unter Vorspiegelung falscher Tatsachen während der Arbeitszeit für andere Zwecke einsetzte. Hätte er tatsächlich den Schreibtisch nur zur Reparatur in seine Garage abtransportieren wollen, hätte er dem Vorgesetzten des Herrn Q1. -unwidersprochen- nicht wahrheitswidrig erklären müssen, dass er diesen für den Einsatz auf der Baustelle Nr. 1425 benötigte.

Auch unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes besteht aber kein Anspruch der Klägerin auf Erteilung der Zustimmung. Ein solcher ist nur dann gegeben, wenn der der Behörde grundsätzlich eröffnete Ermessensspielraum nach den konkreten Umständen des Einzelfalles dahin verdichtet ist, dass sich nur die Erteilung der begehrten Zustimmung als rechtmäßige Ermessensbetätigung erweist ( sog. Ermessensreduzierung auf Null). Angesichts der gegenläufigen Erwägungen überwiegt das Interesse der Klägerin aber nicht so deutlich, dass die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung die einzig rechtmäßige Entscheidung darstellt. Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beigeladenen und der Klägerin objektiv gestört ist und der Klägerin grundsätzlich nicht zuzumuten ist, an einem Arbeitsverhältnis mit einem Arbeitnehmer festgehalten zu werden, der verdächtigt wird, zu ihren Lasten ein Vermögensdelikt begangen zu haben. Darüber hinaus steht dieser Kündigungsgrund in keinem Zusammenhang mit der Behinderung des Beigeladenen. Zu Gunsten des Beigeladenen ist sein Alter und der Umstand zu berücksichtigen, dass er seit dem 1. Januar 1999 nicht mehr auf dem Arbeitsplatz beschäftigt ist, an dem sich der ihm vorgeworfene Vorfall zugetragen hat. Zudem ist seit der Niederlegung seines Amtes als Vorsitzender der IMV eine klare Trennung zwischen der Wahrnehmung seiner Aufgaben für die Klägerin oder den IMV gewährleistet. Der Beklagte hat unter Berücksichtigung des gesamten Sachverhalts unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine erneute Ermessensentscheidung zu treffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 1 Satz 1,188 VwGO und entspricht dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen der Hauptbeteiligten. Es entspricht der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er überwiegend erfolglos beantragt hat, die Klage abzuweisen. Der Ausspruch hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung folgt aus § 167 VwGO.