Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 11 K 146/00

Tatbestand:

Die Klägerin betreibt seit dem 1. Oktober 1998 eine ambulante Pflegeeinrichtung in E. unter der Adresse: B. 1-3, 5. E. . Sie begehrt vom Beklagten die Gewährung einer Investitionskostenpauschale für den Zeitraum von der Betriebsaufnahme am 1. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 1998.

Bis zum 30. September 1998 betrieb die B. B. - und L. T. GbR (GbR) mit den Gesellschaftern K. T. , E. T. und V. T. einen ambulanten Pflege- und Krankendienst unter der Adresse der Klägerin. Nach Einstellung der GbR übernahm die neu gegründete Klägerin die Aufgaben der GbR und einen Teil ihrer Mitarbeiter. Geschäftsführerin der Klägerin ist K. T. , ihr Prokurist E. T. .

Am 4. Dezember 1998 teilte E. T. dem Verband der Angestellten Krankenkassen e.V. (vdak) telefonisch die Auflösung der GbR und die Neugründung der Klägerin mit. Daraufhin leitete der vdak ein Zulassungsverfahren nach § 72 des Elften Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB XI - ein, mit dem Ziel, einen neuen Versorgungsvertrag mit der Klägerin abzuschließen. Der Abschluss des Versorgungsvertrags verzögerte sich, weil die Stadt E. zunächst die Erteilung des nach § 72 Abs. 2 Satz 1 SGB XI vom vdak eingeforderten Einvernehmens verweigerte. Sie hatte Kenntnis davon erhalten, dass die Staatsanwaltschaft E. gegen einzelne Mitarbeiter der Ambulanten B. - und L. ermittelte und wollte zunächst den Ausgang dieses Ermittlungsverfahrens abwarten. Mit Schreiben vom 28. Januar 1999 erteilte die Stadt E. dann ihr Einvernehmen, nachdem die Staatsanwaltschaft E. mit Schreiben vom 11. Januar 1999 schriftlich bestätigt hatte, dass gegen die Gesellschafter der ehemaligen GbR kein Anfangsverdacht für strafrechtliche Vorwürfe bestehe. Im April 1999 kam es zum Abschluss eines neuen Versorgungsvertrags nach § 72 SGB XI zwischen der Klägerin, den überörtlichen Trägern der Sozialhilfe im Land und den Landesverbänden der Pflegekassen. Er trat rückwirkend zum 1. Februar 1999 in Kraft. Erstmalig am 25. Februar 1999 meldete sich die Geschäftsführerin der Klägerin per Fax beim Direktor des Landschaftsverbandes X. -M. (Direktor des Landschaftsverbandes). In dem Fax beantragte sie die Gewährung einer Investitionskostenpauschale für das Jahr 1999 und übersandte zugleich ein Formular der Anlage 4, mit dem sie die endgültige Abrechnung der Investitionskostenpauschale für das Jahr 1998 in Höhe von 9808,14 DM beantragte. Am 18. Juni 1999 bewilligte der Direktor des Landschaftsverbandes der Klägerin die Investitionskostenpauschale für das Jahr 1999, lehnte aber eine Bewilligung für das Jahr 1998 ab. Zur Begründung führte er aus, eine endgültige Abrechnung gemäß Anlage 4 für das Jahr 1998 sei nach § 4 Abs. 3 der Verordnung zur Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen - Amb PF FV - nur in den Fällen vorzunehmen, in denen für das abgelaufene Jahr bereits eine Abschlagszahlung bewilligt worden sei.

Mit Schreiben vom 23. Juni 1999 - eingegangen beim Beklagten am 24. Juni 1999 - legte die Klägerin Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid ein, soweit darin die Bewilligung der Investitionskostenpauschale für das Jahr 1998 abgelehnt worden war. § 4 Abs. 3 Satz 2 Amb PF FV bestimme ausdrücklich, dass eine endgültige Abrechnung bis zum 1. März des folgenden Jahres erfolgen könne.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 1999 - der Klägerin zugestellt am 14. Dezember 1998 - wies der Direktor des Landschaftsverbandes den Widerspruch mit der Begründung zurück, die Gewährung einer Investitionskostenpauschale für 1998 sei ausgeschlossen, weil die Klägerin im Jahr 1998 keinen Antrag auf Abschlagszahlung gestellt habe.

Am 12. Januar 2000 hat die Klägerin beim Sozialgericht Gelsenkirchen Klage erhoben. Das Sozialgericht übersandte die Klage am 13. Januar 2000 per Fax an das erkennende Gericht, weil sie an dieses adressiert war.

Die Klägerin trägt vor, der fehlende Abschluss eines Versorgungsvertrags im Jahr 1998 stehe der Bewilligung der Investitionskostenpauschale nicht entgegen. Einen Versorgungsvertragsabschluss verlange § 8 Abs. 2 Satz 1 Landespflegegesetz Nordrhein-X. - PfG NW - nur für die in § 8 Abs. 2 Satz 1 PfG NW benannten vollstationären, teilstationären und Kurzzeitpflegeeinrichtungen. Es sei ausreichend, dass die Klägerin einen Versorgungsvertrag mit Wirkung vom 1. Februar 1999 geschlossen habe. Dem Gesetz lasse sich nicht entnehmen, dass der Versorgungsvertrag für die Förderung bereits im Bewilligungszeitraum vorgelegen haben müsse. Es sei unbillig, wenn sich der Beklagte auf das Fehlen des Versorgungsvertrags berufe. Dass dieser nicht rechtzeitig vorlag, habe in erster Linie die Stadt E. zu verantworten, die ihr Einvernehmen mit dem Vertragsabschluss zunächst rechtswidrigerweise nicht erteilt habe. Außerdem sei der vdak für die Verzögerung des Vertragsabschlusses verantwortlich. Bei ihm sei der Abschluss eines Versorgungsvertrags rechtzeitig beantragt worden. Bei der Klägerin sei ein schutzwürdiges Vertrauen darauf entstanden, dass der Abschluss eines Versorgungsvertrags für die Förderung nicht erforderlich sei. Alle Pflegekassen hätten nach dem Trägerwechsel weiter die ausstehenden Pflegevergütungen bezahlt. Nach § 72 Abs. 4 Satz 3 SGB XI müssten sie diese nur erbringen, wenn ein Versorgungsvertrag vorliege. Die Krankenkassen hätten mit der Klägerin einen Vertrag nach § 132 a Abs. 2 des Fünften Buchs des Sozialgesetzbuchs - SGB V - abgeschlossen. Seine Voraussetzungen seien restriktiver als die für den Versorgungsvertragsabschluss nach den §§ 71 ff. SGB XI.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten unter Abänderung des Bescheides des Landschaftsverbandes X. -M. vom 18. Juni 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 9. Dezember 1999 zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 1. Oktober 1998 bis zum 31. Dezember 1998 eine Investitionskostenpauschale in Höhe von 9808,14 DM zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem 1. Januar 2001 ist durch Änderung des § 9 Abs. 2 PfG NW die Zuständigkeit für die Förderung durchschnittlicher betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen ambulanter Pflegeeinrichtungen von dem überörtlichen Träger der Sozialhilfe auf den örtlichen Träger der Sozialhilfe, hier die Stadt E. , übergegangen.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstands im übrigen wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des vdak (Beiakte Heft 2) und des Direktors des Landschaftsverbandes (Beiakte Heft 1).

Entscheidungsgründe:

Die Verpflichtungsklage ist zulässig, aber unbegründet.

Gemäß § 40 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Bei Streitigkeiten um die Bewilligung von Investitionsaufwandspauschalen nach dem Landespflegegesetz handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, für die nicht durch Gesetz die Zuständigkeit einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Es liegt hier insbesondere keine Zuweisung gemäß § 51 Abs. 2 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG - zu den Sozialgerichten vor. Nach dieser Vorschrift entscheiden die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit (auch) über Streitigkeiten, die in Angelegenheiten nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch entstehen. Eine "Angelegenheit nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch" liegt dann vor, wenn der Streitfall zum Regelungsbereich des SGB XI gehört. Das Rechtsverhältnis, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, muss dem genannten Gesetz unterfallen. Das trifft für die Investitionsförderung der Länder zugunsten von Pflegeeinrichtungen nicht zu.

Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23. Dezember 1998 -3 B 22/98-, Deutsches Verwaltungsblatt 1999, 1045.

Die Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 3 PfG NW, § 9 Abs. 2 PfG NW und § 3 Amb PF FV klagebefugt, weil im Haushaltsplan 1998 des Landes NRW ausreichende Mittel für die Investitionskostenförderung bereitgestellt wurden. Davon, dass in dem betreffenden Jahr ausreichende Haushaltsmittel bereitstanden, geht die Kammer mangels eines gegenteiligen Vortrags der Beteiligten aus.

§ 8 Abs. 3 PfG NW macht den Rechtsanspruch auf Förderung von einer Bewilligung" abhängig. Dafür, dass damit die Bewilligung von Fördermitteln im Haushaltsplan im Bewilligungszeitraum gemeint ist, spricht der aus den Gesetzesmaterialien erkennbare Wille des Gesetzgebers. Der Zusammenfassung der Ergebnisse der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales lässt sich entnehmen, dass die Investitionskostenförderung wegen des nichtabsehbaren faktischen Bedarfs an neuen Pflegeeinrichtungen generell unter den Vorbehalt der zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel" gestellt werden sollte.

Vgl. die Zusammenfassung der Ergebnisse der öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Arbeit, Gesundheit und Soziales des nordrhein-westfälischen Landtags vom 14. Dezember 1995 zum Gesetz zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes in : Landespflegegesetz Nordrhein-X. , Gesetzestext, Rechtsverordnungen, Materialien, Hrsg: Ministerium für Arbeit und Soziales, Qualifikation und Technologie des Landes NRW, Duisburg 2000, S. 150 und 152.

Für dieses Verständnis des Begriffs der Bewilligung spricht zudem die im Haushaltsrecht übliche Diktion. Sowohl § 2 Abs. 1, § 37 Abs. 6, § 45 Abs. 2 und § 61 Abs. 1 der Landeshaushaltsordnung für das Land Nordrhein-X. - LHO NW - verwenden den Begriff der Bewilligung im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Mitteln im Haushaltsplan in einem Haushaltsjahr.

Der Sache nach hat die Klage keinen Erfolg. Der Bescheid des Direktors des Landschaftsverbandes vom 18. Juni 1999 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 1999 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Ein Anspruch auf Bewilligung einer Investitionskostenpauschale für das Jahr 1998 in Höhe von 9808,14 DM steht ihr gegen dem Beklagten nicht zu.

Zwar hat die Klägerin ihren Anspruch gegenüber dem richtigen passiv Legitimierten geltend gemacht. Denn aufgrund Art. 21 des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung von Regierung und Verwaltung in Nordrhein-X. vom 9. Mai 2000 ist die Zuständigkeit für die Förderung ambulanter Pflegeeinrichtungen mit Wirkung vom 1. Januar 2001 auf die örtlichen Sozialhilfeträger übergegangen. Hierbei handelt es sich entsprechend den Ausführungen in der gerichtlichen Verfügung vom 23. Juli 2002 um einen Fall des gesetzlichen Parteiwechsels, der von Amts wegen durch Rubrumsänderung berücksichtigt worden ist.

Es fehlt aber an den Voraussetzungen für eine Förderung der Klägerin. Als Anspruchsgrundlage kommt allein § 8 Abs. 3 PfG NW in Verbindung mit § 9 Abs. 2 PfG NW und § 3 der Amb PF FV in Betracht.

Dieser Anspruch ist ausgeschlossen, weil es am Abschluss eines Versorgungsvertrags der Klägerin fehlt, der gemäß den Regelungen in § 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Amb PF FV für die Förderung erforderlich ist. Die zwischen den Beteiligten strittige Frage, ob auch ein Ausschlussgrund nach § 4 Abs. 3 Amb PF FV vorliegt, kann vor diesem Hintergrund offen bleiben.

§ 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW und § 2 Nr. 1 Amb PF FV verlangen einen Versorgungsvertragsabschluss auch von ambulanten Pflegeeinrichtungen. Zwar trifft § 8 Abs. 2 Satz 1 PfG NW nur eine Regelung für voll- und teilstationäre Einrichtungen sowie Kurzzeitpflegeeinrichtungen. Dies könnte zu der Annahme verleiten, dass auch Satz 2 des Absatzes nur auf diese Pflegeeinrichtungen anzuwenden ist. Dagegen spricht jedoch der unterschiedliche Regelungsgehalt von Satz 1 und Satz 2. Die in § 8 Abs. 2 Satz 1 PfG NW verlangte Bedarfsbestätigung hat den Zweck, ein Korrektiv zur örtlichen Bedarfsplanung herzustellen. Sie soll den Vorrang der häuslichen Versorgung vor vollstationärer Unterbringung sichern und eine Bedarfsabstimmung für stationäre und Kurzzeitpflegeeinrichtungen im Grenzbereich von Kommunen ermöglichen.

Vgl. Begründung zu § 8 Abs. 2 PfG NW im Regierungsentwurf vom 19. September 1995 für ein Gesetz zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes, in : Landespflegegesetz Nordrhein-X. , a.a.O., S. 123.

§ 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW stellt dagegen allgemeine Voraussetzungen für die Förderung von Pflegeeinrichtungen auf und ist daher auch auf ambulante Pflegeeinrichtungen anzuwenden. Gerade bei ihnen ist es von Bedeutung, dass die Qualität und die Verpflichtung zur Übernahme der Pflege vertraglich abgesichert sind, bevor eine Förderung erfolgt. Denn sie stehen unter einer geringen Kontrolle, da es eine Vielzahl von ihnen gibt und sie aufgrund des kleineren Kundenkreises weniger öffentliche Aufmerksamkeit als stationäre Einrichtungen genießen. Die gesetzliche Begründung differenziert für Satz 2 deshalb auch für die Notwendigkeit des Versorgungsvertrags nicht nach der Art der Pflegeeinrichtung.

Vgl. Gesetzliche Begründung zu § 8 Abs. 2 PfG NW im Regierungsentwurf vom 19. September 1995 für ein Gesetz zur Umsetzung des Pflege-Versicherungsgesetzes, in: Landespflegegesetz Nordrhein-X. , a.a.O., S.123.

Das Verständnis, § 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW umfasse auch ambulante Pflegeeinrichtungen, liegt im übrigen erkennbar auch der Amb PF FV zugrunde. § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Amb PF FV schreibt die Vorlage eines Versorgungsvertrags für die Förderung vor. In der Begründung zu § 2 Nr. 1 Amb PF FV heißt es: In Nr. 1 wird auf die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen nach § 8 PfG NW für eine Investitionskostenförderung verwiesen. Für die ambulanten Pflegeeinrichtungen ist hier insbesondere der Abschluss eines Versorgungsvertrags gemäß § 72 Abs. 1 SGB XI zu benennen".

Vgl. Begründung des Verordnungsentwurfs zu § 2 Abs. 1, in : Landespflegegesetz Nordrhein-X. , a.a.O., S. 41.

Der Versorgungsvertrag muss - entgegen der Auffassung der Klägerin - bereits im Bewilligungszeitraum vorliegen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW, der den Abschluss" eines Versorgungsvertrags voraussetzt, keinen zukünftigen Abschluss". Es folgt aber auch aus dem Sinn und Zweck der Regelung in § 2 Nr. 1 Amb PF FV und § 8 Abs. 2 Satz 2 PfG NW. Die Notwendigkeit des Abschlusses eines Versorgungsvertrags für die Förderung soll gewährleisten, dass nur ambulante Pflegeeinrichtungen staatlich gefördert werden, die die notwendige Qualität der Pflege im Bewilligungszeitraum bereits gewährleisten und sich zur Pflege vertraglich verpflichtet haben. Dass ambulante Pflegeeinrichtungen, die diese Gewähr nicht bieten, nicht gefördert werden sollen, liegt auf der Hand. Durch die Notwendigkeit der Vorlage eines Versorgungsvertrags im Bewilligungszeitraum sollte der für die Förderung zuständige Träger auch gerade der materiellen Prüfung der §§ 71 ff. SGB XI enthoben werden, da die Prüfung der Qualität der Pflege in erster Linie den Landesverbänden der Pflegekassen obliegt. Genau diese Prüfung müsste er jedoch übernehmen, wenn er festzustellen hätte, ob eine Pflegeeinrichtung, die einen Versorgungsvertrag erst nach dem Bewilligungszeitraum abschloss, bereits im Bewilligungszeitraum die Voraussetzungen für seinen Abschluss erfüllte.

Einen wirksamen Versorgungsvertrag im Sinne des § 72 SGB XI hat die Klägerin im hier maßgeblichen Bewilligungszeitraum nicht geschlossen. Gemäß § 73 Abs. 1 SGB XI ist er schriftlich abzuschließen. Ein schriftlicher Vertrag kam hier nicht zustande. Der Vertrag konnte auch nicht konkludent geschlossen werden. Denn bei öffentlich-rechtlichen Verträgen ist die Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung, ein faktisches Vertragsverhältnis scheidet daher aus.

Vgl. Charlier in: Giese/Krahmer (Hrsg.), Sozialgesetzbuch - Allgemeiner Teil und Verfahrensrecht, Band X /1, Loseblattsammlung, Stand Juli 2002, § 56 SGB X Rn. 10 m.w.N.

Der Versorgungsvertrag nach § 72 SGB XI ist als öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren. Denn eine Pflegeeinrichtung durchläuft vor Abschluss des Versorgungsvertrags ein öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren und wird mit dem Vertrag in ein öffentlich-rechtliches Sozialleistungssystem eingeordnet.

Knittel in: Krauskopf (Hrsg.), Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Loseblattsammlung, Stand April 2002, § 72 SGB XI Rn. 21, § 73 SGB XI Rn. 2.

Ein Versorgungsvertrag der Klägerin liegt hier auch nicht deshalb vor, weil auch die GbR, deren Aufgabenbereich und Personal die Klägerin zum Teil übernahm, einen Versorgungsvertrag mit den Landespflegekassen abgeschlossen hatte. Aus dem Regelungsziel in § 72 Abs. 1 SGB XI - Qualitätssicherung, Verpflichtung zur Pflege - ergibt sich, dass bei einem Wechsel des Trägers einer Pflegeeinrichtung, der mit dem Wegfall eines Teils der Mitarbeiter einhergeht und dem Wegfall von drei persönlich haftenden Gesellschaftern, an deren Stelle eine juristische Person mit Stammkapital tritt, ein neues Zulassungsverfahren durchgeführt werden muss, das zum Abschluss eines neuen Versorgungsvertrags führt.

Der Abschluss eines Versorgungsvertrags nach § 8 Abs. 2 PfG NW in Verbindung mit § 2 Nr. 1 Amb PF FV kann nicht in entsprechender Anwendung des § 242 BGB - Bürgerliches Gesetzbuch - fingiert werden.

§ 242 BGB wird der das ganze Rechtsleben beherrschende Grundsatz entnommen, dass jedermann in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln hat. Über diese Regelung können auch Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage fingiert werden, wenn die Berufung der Gegenseite auf ihr Nichtvorhandensein treuwidrig ist. § 242 BGB findet auch im öffentlichen Recht entsprechende Anwendung. Jedoch können der Vorrang des öffentlichen Interesses und das Gebot der Rechtssicherheit im öffentlichen Recht dazu führen, dass der Rechtsgedanke des § 242 BGB zurücktreten muss.

Heinrichs, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002, § 242 Rn. 1 und 17 .

Als Generalklausel enthält § 242 BGB keinen Rechtssatz mit deskriptiven Tatbestandsmerkmalen. Die Regelung ist aber durch eine langjährige Rechtsprechung durch Herausarbeiten von Fallgruppen im wesentlichen abschließend konkretisiert worden. Zu diesen Fallgruppen gehört auch das Verhältnismäßigkeitsgebot (siehe dazu unter 1.) und das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens (siehe dazu unter 2.).

Heinrichs, in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 1 f., 53 und 55.

1.) Nach dem Verhältnismäßigkeitsgebot kann einem Partner in einer Rechtsbeziehung die Berufung auf einen geringfügigen Rechtsverstoß der Gegenseite versagt sein, wenn an ihn weitreichende und eindeutig unangemessene Rechtsfolgen geknüpft werden.

Heinrichs in: Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 53.

Inwieweit dieser Grundsatz im öffentlichen Recht - zumal im Subventionsrecht - überhaupt zum Tragen kommen kann, mag hier offen bleiben. Denn das Fehlen des Versorgungsvertrags ist jedenfalls nicht als geringfügige Rechtsverletzung anzusehen, die unbeachtlich wäre. Er soll nämlich - wie oben dargelegt - die Qualität der Pflege und die Verpflichtung zur Versorgung der Pflegebedürftigen (§ 72 Abs. 4 Satz 2 SGB XI) sicherstellen. Keine andere Bewertung veranlasst der Umstand, dass die Klägerin mit der Krankenversicherung rechtzeitig einen Vertrag nach § 132 a Abs. 2 SGB V abschloss, der höhere Anforderungen an die Qualität des Pflegepersonals stellt, als sie für den Abschluss eines Versorgungsvertrags erforderlich sind. Denn die Verträge nach § 72 SGB XI und § 132 Abs. 2 a SGB V können einander nicht gleichgestellt werden. Ein Versorgungsvertrag ist schon mangels einer Verpflichtung zur Altenpflege nicht durch einen Vertrag nach § 132 a Abs. 2 SGB V, der die L. zum Gegenstand hat, ersetzbar. Zudem haben die Verträge unterschiedliche Rechtsnaturen. Verträge nach § 132 a Abs. 2 SGB V sind dem Privatrecht zuzuordnen,

Vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1991, KZR 19/90, Juris Nr.: KORE 602409100, Knittel in : Krauskopf (Hrsg.), Soziale Krankenversicherung, Pflegeversicherung, a.a.O., § 132 SGB V Rn. 4.

Versorgungsverträge wirken statusbegründend und gehören dem öffentlichen Recht an.

2.) Zu den von der Rechtsprechung zu § 242 BGB entwickelten Fallgruppen gehört weiterhin das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens. Danach wird ein Tatbestandsmerkmal fingiert, wenn ein Beteiligter einer Rechtsbeziehung ein Recht unter Berufung auf einen Umstand verweigert, obwohl er zuvor durch sein Verhalten bei der Gegenseite ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründet hat, dass es auf ihn nicht ankomme.

Heinrichs: in Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 55.

Die Fiktion des Versorgungsvertrags zur Begründung eines Anspruchs nach § 8 Abs. 3 in Verbindung mit § 9 Abs. 2 PfG NW und § 3 Amb PF FV kommt jedoch auch danach nicht in Betracht.

Weder der Beklagte noch sein Rechtsvorgänger, der Direktor des Landschaftsverbandes, erweckten bei der Klägerin durch ihr Verhalten den Eindruck, dass es für die Gewährung der Investitionskostenpauschale auf das Vorliegen eines Versorgungsvertrags nicht ankomme. Im Gegenteil: Die vom Direktor des Landschaftsverbandes übersandten Antragsunterlagen weisen ausdrücklich darauf hin, dass die beantragte Förderung den Abschluss eines Versorgungsvertrags voraussetzt und fordern die Vorlage des Versorgungsvertrags ein, sofern dieser noch nicht vorliegt oder wesentliche Änderungen eingetreten sind. Dass der Trägerwechsel von der GbR zur GmbH eine wesentliche Änderung darstellte, war auch für die Klägerin erkennbar.

Nicht vertrauensbegründend wirkt in der Rechtsbeziehung zwischen Beklagtem und Klägerin auch, dass alle Pflegekassen der Klägerin unmittelbar nach Aufnahme ihrer Tätigkeit die Vergütungen für ihre Pflegeleistung weiter überwiesen, ohne dass ein Versorgungsvertrag bestand. Denn § 242 BGB ermächtigt nicht zu einer allgemeinen Billigkeitsjustiz. Schon sein Wortlaut mit dem Bezug auf den zivilrechtlichen Begriff des Schuldners macht deutlich, dass die Grundsätze von Treu und Glauben immer nur zwischen den Beteiligten eines Rechtsverhältnisses Gültigkeit entfalten. Die Pflegekassen, die gemäß § 46 Abs. 2 SGB XI selbst rechtsfähig sind, haben an dem Rechtsstreit zwischen der Klägerin und dem Beklagten keinen Anteil. Ihr Verhalten ist dem Beklagten auch nicht zurechenbar, weil sie als unabhängige Dritte agierten.

Aus demselben Grund ist die Frage, ob der vdak, als federführender Landesverband der Pflegekassen, den Abschluss des Versorgungsvertrags rechtswidrig verzögerte, zwischen Klägerin und Beklagtem nach § 242 BGB unerheblich. Wenn die Klägerin einem Landesverband der Pflegekassen eine rechtswidrige Verzögerung des Vertragsabschlusses vorwirft, so mag sie gegen ihn gerichtlich vorgehen. Rein informatorisch sei insofern jedoch angemerkt, dass nach den hier vorliegenden Unterlagen eine Mitteilung über die Gründung der Klägerin beim vdak erst im Dezember 1999 einging. Anhaltspunkte für eine frühere Information des vdak sind nicht erkennbar.

Ob die Berufung des neuen Beklagten auf das Nichtvorliegen des Versorgungsvertrags treuwidrig wäre, wenn die Stadt E. im Verfahren auf Abschluss des Versorgungsvertrags das von ihr nach § 72 Abs. 2 Satz 1 SGB XI erbetene Einvernehmen für den Versorgungsvertragsabschluss rechtswidrig verweigert hätte, kann offen bleiben. Denn eine rechtswidrige Verweigerung des Einvernehmens durch die Stadt E. liegt nicht vor. Dass die Stadt E. , nachdem sie Kenntnis von staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen Mitarbeiter der Ambulanten B. - und L. T. GbR erhalten hatte, zunächst abwartete, bis sie dazu eine schriftliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft erhielt, ist nachvollziehbar. Denn es entsprach dem ihr durch den vdak erteilten Auftrag, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 72 Abs. 3 SGB XI für den Abschluss des Versorgungsvertrags mit zu überwachen. Nach § 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI dürfen Versorgungsverträge nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten. An der Gewähr für eine wirtschaftliche Versorgung hätte es gefehlt, wenn sich die Geschäftsführerin, der Prokurist oder der Pflegedienstleiter der Klägerin wegen des Vorwurfs von Doppelabrechnungen eines Betrugs nach § 263 Abs. 1 Strafgesetzbuch - StGB - strafbar gemacht hätten. Da die Stadt E. das Schreiben der Staatsanwaltschaft E. erst im Januar 1999 erhielt, ist ihr eine Verzögerung des Vertragsabschlusses im Jahr 1998 nicht anzulasten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1; die Entscheidung über deren Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11 , 711 ZPO.

§ 188 Satz 1 VwGO findet auf den vorliegenden Rechtsstreit keine Anwendung. Denn er gehört nicht zu dem insofern allein in Betracht kommenden Rechtsgebiet der Sozialhilfe. Darunter fallen nur Rechtsstreitigkeiten, die der allgemeinen öffentlichen Fürsorge zuzurechnen sind.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land NRW, Beschluss vom 14. September 1993, 16 E 573/93-, Fürsorgerechtliche Entscheidungen der Verwaltungs- und Sozialgerichte -FEVS- Band 44, Seiten 386/387.

Die allgemeine öffentliche Fürsorge" hat aber nur Maßnahmen der Fürsorge, d.h. aus sozialen Gründen veranlasste Fürsorgemaßnahmen, zum Gegenstand. Um solche handelt es sich vorliegend aber nicht. Hier ist Rechtsgrund der Förderung das Landespflegegesetz, das die Förderung von Pflegeeinrichtungen zum Gegenstand hat.

vgl. Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Urteil vom 04. November 2002, -11 K 2300/99 - so auch Verwaltungsgericht Arnsberg, Urteil vom 30. September 2002,- 14 K 1066/00 -; ohne Begründung § 188 VwGO anwendend: OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. August 1999 - 4 L 1580/99 -, FEVS Band 51, S. 284 (288).