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G r ü n d e :

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Der Antrag,

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die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 20. November 2000 hinsichtlich der Verfügung, das Gerät der Marke „Magic Chance“ mit der Zd‑Nr.     aus dem Betrieb zu nehmen und aus der Spielhalle zu entfernen, wiederherzustellen bzw. hinsichtlich der Androhung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme anzuordnen, ist gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung ‑ VwGO ‑ zulässig und begründet, weil kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung besteht. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist nicht offensichtlich rechtmäßig, sondern sogar mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, so dass unter diesem Aspekt ein überwiegendes Vollziehungsinteresse nicht besteht. Auch aus anderen Gründen ist kein so gewichtiges öffentliches Interesse an der sofortigen Durchsetzbarkeit der Ordnungsverfügung zu erkennen, dass nicht abgewartet werden kann, ob sie bestandskräftig wird.

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Mit der angefochtenen Ordnungsverfügung wird der Antragstellerin gemäß § 14 des Ordnungsbehördengesetzes ‑ OBG ‑ aufgegeben, das in ihrer Spielhalle I.------weg  6 in C.         befindliche Gerät der Marke „Magic Chance“ mit der Zd‑Nr.     aus dem Betrieb zu nehmen und aus der Spielhalle zu entfernen; darüber hinaus wird ihr gegebenenfalls als Zwangsmittel die Ersatzvornahme angedroht. Dabei stützt sich die Ordnungsverfügung in erster Linie und im Wesentlichen auf die Annahme, dass das genannte Spielgerät unter § 33 c der Gewerbeordnung ‑ GewO ‑ fällt. Insoweit führt der Antragsgegner in der angefochtenen Ordnungsverfügung sowie schriftsätzlich im vorliegenden Verfahren vor allem aus, dass ein Spielgerät auch und schon dann durch § 33 c GewO erfasst wird, selbst wenn vom Spieler kein Einsatz zu leisten ist. Im Übrigen geht er davon aus, dass jedenfalls ein sogenannter „verdeckter Einsatz“ für die Nutzung dieses Gerätes zu leisten ist. Beide Prämissen erweisen sich bei der im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur gebotenen summarischen Prüfung als nicht tragfähig.

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Zunächst spricht alles dafür, dass ein Spielgerät im Sinne § 33 c GewO nur dann vorliegt, wenn für die Nutzung dieses Geräts vom jeweiligen Spieler ein Einsatz zu leisten ist. Zwar ist dem Antragsgegner einzuräumen, dass der Wortlaut des § 33 c GewO den Begriff Einsatz nicht kennt. Allerdings besteht sowohl in der bekannten Kommentierung zu § 33 c GewO wie auch der hier bekannten Rechtsprechung Einigkeit dahin, dass der in § 33 c GewO gebrauchte Begriff „Gewinn“ einen Einsatz des Spielers voraussetzt. So heißt es z. B. in der Kommentierung zur Gewerbeordnung von Tettinger/Wank (6. Auflage 1999) in Randziffer 10 zu § 33 c GewO:

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„Nötig ist aber, dass der erzielbare Gewinn im Wert den jeweiligen Einsatz übertrifft.“

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In der Kommentierung der Gewerbeordnung von Friauf u. a. (Bearbeiter Hahn) heißt es in Randziffer 6 zu § 33 c GewO:

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„Nur solche Geräte unterfallen dem § 33 c, bei denen der einzelne Spielvorgang zu einer Gewinn- oder Verlustentscheidung führt.“

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Eine Verlustentscheidung ist aber begrifflich nur bei einem Einsatz möglich. Auch die Ausführungen von Marks im Kommentar zur Gewerbeordnung von Landmann/Rohmer (hier Randziffer 6 zu § 33 c) machen deutlich, dass ein Einsatz begrifflich Voraussetzung für die Möglichkeit eines Gewinns im Sinne des § 33 c GewO ist. Denn der dort benutzte Begriff „Freispiel“ macht z.B. nur dann Sinn, wenn er sich zu dem Normalfall eines Spieles mit Einsatz in Gegensatz setzen lässt. Darüber hinaus ist nicht zu verkennen, dass sämtliche Regelungen im Kontext des Gewerberechts getroffen werden. Dies beschreibt Hahn in dem schon zitierten Kommentar zur Gewerbeordnung von Friauf in Randziffer 3 zur Vorbemerkung zu § 33 c wie folgt:

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„Dabei steht das öffentliche Recht in einem gewissen Dilemma: Es muss einerseits dem Gewerbetreibenden Raum für Gewinnerzielung lassen, denn deren Absicht kennzeichnet neben anderen Momenten die gewerblicheBetätigung....Andererseits ist der Spieler vor Schaden möglichst zu bewahren, der ihm durch Spielverluste entsteht. Insoweit einen Ausgleich zu schaffen ist ein wesentliches Ziel des gewerblichen Spielrechts.“

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Auch diese Ausführungen sprechen für die Erforderlichkeit eines Einsatzes des Spielers. Denn begrifflich ist ohne einen Einsatz weder ein Gewinn auf der Seite des Gewerbetreibenden denkbar noch ein Verlust auf der Seite des Spielers.

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Auch in der Rechtsprechung zu Geldspielgeräten (vgl. z. B. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.01.1968 ‑ I C 44/67 ‑, Gewerbearchiv 1968, 81 f) ist ebenso ein Einsatz selbstverständlich wie in den vom Antragsgegner zitierten Entscheidungen zu rechtswidrigen Bargeldauszahlungen an Unterhaltungsspielgeräten (vgl. nur OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.10.1999 ‑ 2 U 6/99 ‑, Wettbewerb in Recht und Praxis 2000, 245 f). Gleiches gilt für den zitierten Aufsatz von Mohr im Gewerbearchiv 2000, 190 ff, da auch bei der Rückerstattung des Geldeinsatzes bei Unterhaltungsspielautomaten „ein Nettogewinn zum ursprünglichen Einsatz ausgeschlossen“ ist (S. 191 linke Spalte 1. Absatz).

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Das ‑ soweit ersichtlich einhellige ‑ Verständnis der Begriffe Spielgerät und Gewinn im Sinne § 33 c GewO ist seit Jahrzehnten geklärt. Der vom Antragsgegner vertretene Standpunkt ist damit nicht eine Frage nach unterschiedlichen Auslegungsmethoden mit dem Ziel einer Klärung von bislang ungeklärten unbestimmten Rechtsbegriffen, sondern bedürfte, zumal damit erhebliche rechtliche und tatsächliche Folgen verbunden wären, einer gesetzlichen Regelung.

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Da demnach der Anwendungsbereich des § 33 c GewO ein Spielgerät mit Einsatz erfordert, unterfällt das hier streitige Spielgerät dieser Vorschrift nicht, da weder ein offener noch ein verdeckter Einsatz geleistet wird. Dass ein offener Einsatz nicht erforderlich ist, ist nach den Spielbestimmungen dieses Gerätes offensichtlich und wird auch vom Antragsgegner nicht behauptet. Im Gegensatz zu seiner Auffassung liegt aber auch kein verdeckter Einsatz vor. Dieser kann insbesondere nicht darin gesehen werden, dass in aller Regel das Gerät nur dann genutzt werden kann, wenn man die Spielhalle betritt; ein Spielen per Postkarte dürfte (wenn auch nach Angaben der Antragstellerin theoretisch möglich) doch tatsächlich unrealistisch sein, so dass darauf jedenfalls im Zusammenhang mit § 33 c GewO vorliegend nichtweiter eingegangen wird. Denn weder das Betreten der Spielhalle noch das Bespielen des hier streitigen Gerätes zwingt zum Bespielen irgendeines anderen Geld- oder Unterhaltungsspielgerätes und damit zum Leisten eines Einsatzes.

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Ein verdeckter Einsatz dürfte aber auch nicht darin gesehen werden, dass möglicherweise Spieler, die die Spielhalle aufsuchen, nicht nur dieses Gerät bespielen, sondern durch die Nutzung der übrigen Geldspielgeräte und den dabei erforderlichen Einsatz quasi zugleich auch einen Einsatz für das hier streitige Gerät leisten. Denn der Einsatz für die Geldspielgeräte ‑ oder auch Unterhaltungsspielgeräte ‑ ist unabhängig davon in derselben Höhe zu leisten, ob das hier streitige Gerät betätigt wird oder ob ein solches Gerät überhaupt in dieser Spielhalle aufgestellt ist. Auch kann die Einordnung dieses Geräts ‑ darauf weist die Antragstellerin zutreffend hin ‑ nicht davon abhängen, in welchem Umfeld es aufgestellt und betrieben wird. Sollte es aber z. B. in einem Betrieb mit ausschließlich Unterhaltungsgeräten oder auch z. B. in einer Buchhandlung oder einem Lebensmittelgeschäft zur Steigerung der Attraktivität dieses Betriebes aufgestellt werden, erscheint es offensichtlich, dass es nur dadurch, dass die mit ihm bezweckte Werbung Erfolg hat, nicht zu einem Geldspielgerät im Sinne § 33 c GewO werden kann.

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Nach alledem kann von einem Geldspielgerät im Sinne von § 33 c GewO vorliegend nicht ausgegangen werden, so dass die tragende Begründung der Ordnungsverfügung nicht haltbar ist. Die auf § 14 OBG gestützte Ordnungsverfügung dürfte deshalb rechtswidrig sein, ohne dass es auf die Frage ankommt, ob die in der Ordnungsverfügung weiter dargestellten Hilfserwägungen zu § 1 UWG und zur Zugabeverordnung in der Sache zutreffen und/oder eine Ordnungsverfügung mit diesem Inhalt stützen könnten; denn es ist nicht ersichtlich, dass der Antragsgegner die vorliegende, in seinem Entschließungsermessen stehende Ordnungsverfügung auch dann erlassen hätte, wenn er einen Verstoß gegen § 33 c GewO im Zusammenhang mit der Spielverordnung nicht angenommen hätte. Soweit der Antragsgegner § 1 UWG erwähnt, ist im Übrigen zu erwägen, ob nicht auf Grund des ordnungsrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatzes die Durchsetzung einer diesbezüglichen Pflicht der Antragstellerin dem Zivilrechtsweg zu überlassen wäre.

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Nach alledem ist dem Antrag mit der Kostenfolge aus 154 Abs. 1 VwGO zu entsprechen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs. 1 Satz 1 des Gerichtskostengesetzes und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts in Verfahren, in denen die Anzahl von Spielgeräten in Spielhallen streitig ist, nämlich 4.000,00 DM pro Spielgerät in einem Klageverfahren

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vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.06.1996 ‑ 4 B 2518/95 ‑.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Beschwerde ist nur zuzulassen, wenn

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1.              ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses bestehen,

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2.              die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

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3.              die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

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4.              der Beschluss von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5.              ein der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

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Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu stellen. In dem Antrag, der den angegriffenen Beschluss bezeichnen muss, sind die Gründe darzulegen, aus denen die Beschwerde zuzulassen ist.

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Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Beschwerde. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. In Abgabenangelegenheiten sind als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen. In Angelegenheiten der Beamten und der damit in Zusammenhang stehenden Sozialangelegenheiten sowie in Personalvertretungsangelegenheiten sind als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.

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Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes einhundert Deutsche Mark übersteigt.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beim Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft.