Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, 5 K 6281/98

T a t b e s t a n d : Die Kläger sind Sondereigentümer der in der Teilungserklärung vom , Urkundenrolle des Notars Dr. C. als Nr. 6 bezeichneten Wohnung (nebst Keller Nr. 6) und der Garage Nr. 11 im Haus T.------------straße , sowie Miteigentümer des gemeinschaftlichen Eigentums der Eigentümergemeinschaft an dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , G. und dem darauf aufstehenden Gebäude" T1.----------straße und .

Das bzw. die Gebäude T2.----------straße und wurden im Zuge der Bebauung des ehemaligen Schlachthofgeländes in C1. -X. mit mehreren Wohngebäuden errichtet. Für das in diesem Verfahren streitige Mehrfamilienhaus T2.----------straße beantragte der damalige Bauherr und Rechtsvorgänger der Kläger am die Erteilung einer Baugenehmigung. Mit Datum vom erteilte der Beklagte eine Teilbaugenehmigung für die Ausschachtungsarbeiten. Auf eine Voranfrage des ehemaligen Bauherrn vom für dasselbe Vorhaben wurde vom Beklagten mit Datum vom ein Vorbescheid über die Prüfung der Bauvorlagen für den hochbaulichen Teil" ausgestellt, zu dem auch ein Lageplan sowie die Baupläne für das Gebäude gehörten. Die Baugenehmigung selbst wurde mit Datum vom ausgestellt. Die Rohbauabnahme erfolgte am , die Schlussabnahme am ; dabei wurde bescheinigt, dass die bauliche Anlage entsprechend der Baugenehmigung fertiggestellt" worden sei.

Im erhoben die Eigentümer des Nachbargrundstückes T1.----------straße mit der Begründung, das Gebäude T1.----------straße sei abweichend von der Baugenehmigung wesentlich höher errichtet worden, die Klage VG Gelsenkirchen 5 K 1052/90 und begehrten den Teilabriss des Gebäudes. Die Kammer verpflichtete daraufhin mit Urteil vom 17. Dezember 1992 den Beklagten dazu, den damaligen Beigeladenen zu 2. bis 17., den jetzigen Klägern und den übrigen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft, durch bauaufsichtliche Verfügung aufzugeben, das Gebäude T1.----------straße - durch in der Verfügung genau zu bezeichnende Maßnahmen - so umzugestalten, dass es vor seiner nördlichen und nordöstlichen Außenwand auf dem eigenen Grundstück die vorgeschriebene Abstandfläche einhält. Zur Begründung wurde ausgeführt, den damaligen Klägern, den Eigentümern des Gebäudes T1.----------straße , stünde ein nachbarliches Abwehrrecht zu. Der damalige Bauherr habe das Gebäude T1.----------straße nicht in Ausnutzung der erteilten Baugenehmigung errichtet, sondern vielmehr - hiervon abweichend - ein in wesentlichen Teilen anderes Gebäude (aliud) gebaut. Die Baugenehmigung vom vermöge also das tatsächlich errichtete Haus nicht zu legitimieren. Dies ergebe sich bereits aus einem Vergleich der genehmigten Ansichtszeichnungen" mit dem vom Beklagten auf gerichtliche Verfügung im erstellten Aufmaß des tatsächlich errichteten Baukörpers (Beiakte Heft 9). So sei z. B. der Hauptfirst ca. 20 cm höher als genehmigt und der First des nach Nordosten zur T2.----------straße ausgerichteten Giebelbereichs sogar ca. 1,15 m höher als genehmigt. Darüber hinaus sei die Traufhöhe" der zu den klagenden Nachbarn ausgerichteten Wand (= Oberkante Dachüberstand gemäß Seite 6 der Beiakte 9) mit einer Höhe von ca. 70,50 m üNN vermessen, während sie nach den genehmigten Ansichtszeichnungen (vgl. Blatt 53 und 55 der Beiakte Heft 6) nur ca. 69,00 m üNN (68,70 m Unterkante Dachüberstand ca. 0,30 m Dachüberstand) betragen sollte. Darüber hinaus sei offenbar auch die Lage des Baukörpers auf dem Grundstück anders als genehmigt, da der Grenzabstand der nordwestlichen Gebäudeecke zum Grundstück T1.----------straße 27 ca. 80 cm weniger betrage als nach dem Lageplan vorgesehen (vgl. Blatt der Beiakte Heft 9).

Da somit das tatsächlich errichtete Gebäude in den dargestellten - ob weitere Abweichungen vorhanden seien, könne bei diesem Sachverhalt offen bleiben - wesentlichen Punkten nicht von der Baugenehmigung gedeckt sei, sei die Baugenehmigung vom nicht ausgenutzt worden. Das tatsächlich errichtete Gebäude sei demnach formell illegal. Bei dieser Sach- und Rechtslage bedürfe es keines Eingehens mehr darauf, welche Folgerungen daraus zu ziehen seien, dass die Häuser" T1.----------straße und offensichtlich ein Gebäude darstellten, für das zwei Baugenehmigungen erteilt worden seien, und dass die jeweiligen Baupläne nicht (immer) eindeutig erkennen ließen, auf welchen Hausteil" sie sich bezögen bzw. was mit ihnen genehmigt werden sollte. Das tatsächlich errichtete formell illegale Gebäude T1.----------straße verletze zu Lasten der klagenden Nachbarn die Nachbarschutz vermittelnden Abstandvorschriften des § 6 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW). Dabei ergebe sich ohne weiteres, dass zumindest die vor der nördlichen Wand zum Grundstück der klagenden Nachbarn und vor der westlichen Wand zum Grundstück T1.-------- --straße erforderlichen Abstandflächen - ohne Berücksichtigung des Schmalseitenprivilegs gemäß § 6 Abs. 6 BauO NRW - nicht auf dem Grundstück selbst nachgewiesen werden könnten, sondern die Grundstücksgrenzen um mehrere Meter überschritten. Eine Verletzung der Abstandflächenvorschriften könne also nur vermieden werden, wenn zu diesen beiden Seiten die Abstandflächen durch Anwendung des Schmalseitenprivilegs halbiert werden könnten. Das Schmalseitenprivileg dürfe aber vorliegend höchstens einmal ausgenutzt werden, da das Gebäude T1.----------straße an ein anderes Gebäude angebaut sei (nämlich an das Haus Nr. bzw. an das Haus , da die Häuser" und ein Gebäude darstellen) und deshalb § 6 Abs. 6 Satz 2 1. Halbsatz BauO NRW Anwendung finde.

Die hiergegen gerichtete Berufung der damaligen Beigeladenen zu 2. bis 17. blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Das 0berverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) führte mit Beschluss vom 18. März 1997 - 10 A 853/93 - aus, das Gebäude T1.----------straße sei formell illegal, weil es nicht in Ausnutzung der Baugenehmigung vom sondern hiervon erheblich abweichend errichtet worden sei. Materiell rechtswidrig sei es wegen des Verstoßes gegen die Abstandflächenvorschriften. Allerdings gehe die Senatsrechtsprechung dahin, dass die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig gehalten sei, den vollständigen Abriss des die Abstandflächen nicht einhaltenden Gebäudes anzuordnen, sofern dieses weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn teilbar ist, woran es vorliegend jedoch schon im Ansatz fehle. Mit Blick auf den damaligen Antrag der Kläger und der Berufung der Beigeladenen zu 2. bis 17. sei es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dem Beklagten lediglich die Umgestaltung als bauaufsichtlich zu erlassene Maßnahme aufgegeben hat. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30. Juni 1997 - 4 B 101.97 -) blieb ebenfalls ohne Erfolg.

Daraufhin forderte der Beklagte mit der hier streitigen Ordnungsverfügung vom die Kläger sowie mit inhaltsgleichen Verfügungen vom selben Tage die übrigen Eigentümer unter gleichzeitiger Zwangsgeldandrohung in Höhe von 10.000,00 DM dazu auf, innerhalb von 12 Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung das auf dem Grundstück T1.----------straße befindliche Mehrfamilienhaus insgesamt abzubrechen.

Dagegen haben die Kläger am Widerspruch eingelegt und zur Begründung ausgeführt, der Beklagte habe bei der Störerauswahl sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Es sei nicht der jetzige jeweilige Wohnungseigentümer als Zustandsstörer heranzuziehen, sondern der ehemalige Bauherr, die zwischenzeitlich aufgelöste M. H. & D. . L. bzw. ihr verantwortlicher Bauleiter, als Handlungsstörer.

Ferner sei die Verfügung rechtswidrig, da der jeweilige Eigentümer nur für sein Wohnungseigentum nebst Gemeinschaftseigentum nicht aber für das Sondereigentum der übrigen Eigentümer verantwortlich sei. Einem Ordnungspflichtigen dürfe aber nur etwas aufgegeben werden, wozu er privatrechtlich befugt sei. Schließlich sei die Ordnungsverfügung auch deswegen rechtswidrig, weil ein Gesamtabriss gefordert worden sei, das Urteil der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90, welches auch Rechtskraft im Verhältnis der Behörde zu den Wohnungseigentümern erlangt habe, jedoch nur die Verpflichtung zum Rückbau tenoriert habe.

Mit Widerspruchsbescheid vom , zugestellt am , wies die Bezirksregierung B. den Widerspruch der Kläger als unbegründet zurück.

Dagegen haben die Kläger am Montag, dem , die vorliegende Klage erhoben und beantragen

die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorliegende Gerichtsakte, die Gerichtsakte 5 K 5745/98 , die Gerichtsakten 5 K 6281/98 bis 5 K 6295/98 sowie die Gerichtsakte 5 K 1052/90 und die jeweils beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe: Die Klage ist begründet. Die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten vom in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung B. vom 27. August 1998 ist rechtswidrig und verletzt die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung -VwGO-).

Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Ordnungsverfügung ist § 61 Abs. 1 BauO NRW. Danach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden; nach Satz 2 haben sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen.

Die nach dieser Vorschrift erforderliche Eingriffsvoraussetzung im Sinne eines Verstoßes gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften liegt vor. Aufgrund des Urteils der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90 steht für die Beteiligten rechtskräftig fest, dass das Gebäude" T2.----------straße formell und materiell baurechtswidrig ist.

Zur Bestimmung der Reichweite der Rechtskraftwirkung des Urteils gem. § 121 VwGO sind neben dem Tenor das gesamte weitere Urteil, insbesondere die tragenden Entscheidungsgründe heranzuziehen,

vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattsammlung, Stand Januar 2001, § 121 Rdnr. m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 20. Februar 1992 - 10 E 1357/91-.

Vorliegend ergibt sich bereits aus dem Tenor des Urteils, dass die Abstandflächen der nördlichen und nordöstlichen Außenwand des Gebäudes" T2.----------straße nicht auf dem eigenen Grundstück liegen (materielle Illegalität). Darüber hinaus ist auch die dem damaligen Verpflichtungsausspruch zugrunde liegende und in den Entscheidungsgründen des Urteils ausführlich dargelegte Tatsache, dass das Gebäude" T2.----------straße nicht in Ausnutzung der Baugenehmigung vom errichtet wurde (formelle Illegalität) als tragender Entscheidungsgrund in Rechtskraft erwachsen.

Eine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- oder Rechtslage, die der Rechtskraftwirkung entgegenstünde,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 8. Dezember 1992 - 1 C 12.92 -, BVerwGE 91, 256 = NVwZ 1993, 672 ist seitdem nicht eingetreten. Die in der BauO NRW 1999 erfolgte Reduzierung der Abstandflächen betraf allein die zu den öffentlichen Verkehrsflächen einzuhaltenden Abstände (§ 6 Abs. 5 BauO NRW 1999). Eine Baulast zu Gunsten des Gebäudes" T2.----------straße auf das zum Hause T2.----------straße gehörende Grundstück (vgl. S. 10 der Entscheidungsgründe des Urteils der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90) ist auch bislang nicht übernommen worden.

Dabei steht die Rechtskraft dieses Urteils nicht nur einer erneuten gerichtlichen Entscheidung mit identischem Streitgegenstand entgegen, sondern entfaltet auch präjudizielle Wirkung, wenn in einem weiteren Verfahren zwischen denselben Beteiligten - hier dem Beklagten und den Beigeladenen zu 7. des Verfahrens 5 K 1052/92 - die rechtskräftig entschiedene Frage vorgreiflich für die Beurteilung des nunmehr zur Entscheidung stehenden Rechtsverhältnisses - hier die Rechtmäßigkeit der bauaufsichtlichen Abrissverfügung den Klägern gegenüber - ist,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Mai 1994 - 9 C 501.93 -, BVerwGE 96, 24 = NVwZ 1994, 1115; Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, a.a.O. §121 Rdnr. 50 m.w.N.

Von dem ihm durch § 61 BauO NRW grundsätzlich eingeräumten Entschließungsermessen hat der Beklagte in rechtlich nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Der Beklagte geht in dem angefochtenen Bescheid im Ergebnis zutreffend von einer Ermessensreduzierung auf Null aus, stützt sich jedoch zur Begründung offensichtlich auf den nachbarrechtswidrigen Abstandflächenverstoß zum Gebäude T2.----------straße . Damit verkennt er seine tenorierte Verpflichtung aus dem Urteil der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90. Durch die Rechtskraft dieses Urteils, in dessen Vollziehung der Beklagte ausweislich des Eingangssatzes der angefochtenen Verfügung tätig werden wollte, war sein Entschließungsermessen bereits auf Null reduziert. Gleiches gilt hinsichtlich des Auswahlermessens, gegen wen eingeschritten werden soll. Auch insoweit hatte der Beklagte keinen Ermessensspielraum mehr, sondern war aufgrund der rechtskräftigen Verpflichtung aus dem vorgenannten Urteil zum Einschreiten gegenüber den Klägern (und den übrigen Mitgliedern der Eigentümergemeinschaft des Gebäudes T2.----------straße ) verpflichtet, was zumindest die Widerspruchsbehörde zutreffend erkannt und ausgeführt hat. Ermessensfehlerhaft ist die angefochtene bauaufsichtliche Verfügung jedoch im Hinblick auf das Wie" des Einschreitens. Auch insoweit war der Beklagte durch das rechtskräftige Urteil der Kammer bereits hinsichtlich seines Ermessensrahmens erheblich eingeschränkt. Der verfügte Gesamtabriss des Gebäudes" T2.----------straße (der im übrigen auch nur Teilabriß der als ein Gebäude anzusehenden baulichen Anlage T2.----------straße sein dürfte) stellt sich als Ermessensfehlgebrauch dar. Entsprechend des rechtskräftigen Urteils war der Beklagte verpflichtet, eine bauaufsichtliche Verfügung des Inhalts zu erlassen, das Gebäude" T2.----------straße so umzugestalten, dass es vor seiner nördlichen und nordöstlichen Außenwand die vorgeschriebene Abstandfläche auf dem eigenen Grundstück einhält. Bereits der (von Umgestaltung sprechende) Tenor impliziert einen Fortbestand des Hauses in geänderten Außenmaßen. Zieht man die Entscheidungsgründe der erkennenden Kammer heran (vgl. S. 11 und 12), wird dies umso deutlicher. Eine weitere Konkretisierung des Inhalts der bauaufsichtlichen Verfügung war der Kammer damals mangels Kenntnis der genauen Tiefe der auf dem Grundstück T2.----------straße vor der nördlichen und nordöstlichen Außenwand einzuhaltenden Abstandfläche nicht möglich. Sie sah aber nur zwei Möglichkeiten zur Beseitigung des Abstandflächenverstoßes, nämlich die vollständige Rückversetzung der die Abstandflächen nicht einhaltenden Außenwände oder die Höhenreduzierung des Hauses an seinem jetzigen Standort unter Schaffung einer höhengestaffelten Außenwand. Weiter wurde ausgeführt, es werde Aufgabe des Beklagten sein, auszuwählen und genau zu ermitteln, in welchem Umfang die Außenwand zurückzuversetzen bzw. das Gebäude insgesamt zu verkleinern sei. Wenn damit auch nicht rechtskräftig der Inhalt der zu erlassenden bauaufsichtlichen Verfügung bestimmt wurde - es mag auch noch andere Rückbauvarianten geben -, so wird doch deutlich, dass dem Beklagten - wie auch tenoriert - hinsichtlich der Auswahl des Mittels nur ein Ermessensspielraum verbleibt, wie das Haus zur Beseitigung des baurechtswidrigen Zustandes umgestaltet werden soll, was dessen Fortbestand impliziert.

Daran vermag auch der die Berufung der damaligen Beigeladenen, so auch der jetzigen Kläger, zurückweisende Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 18. März 1997 im Verfahren 10 A 853/93 nichts zu ändern.

Zunächst hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der damaligen Beigeladenen zu 2. - 17. zurückgewiesen, womit das auf Umbau gerichtete erstinstanzliche Urteil bestätigt wurde. Soweit das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in den Gründen ausführt, in Fällen dieser Art sei die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig gehalten, den Gesamtabriss des Gebäudes zu fordern, wenn dieses weder bautechnisch noch nach den Vorstellungen des Bauherrn - so auch hier - teilbar sei, handelt es sich dabei nicht um an der Rechtskraft teilhabende tragende Entscheidungsgründe, sondern um bloße Hinweise (an die erkennende Kammer) auf die Rechtsprechungsgrundsätze des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen. Aus den weiteren Beschlussgründen (Seite 7 Mitte) ergibt sich nämlich, dass sich das Oberverwaltungsgericht aufgrund der prozessualen Situation gehindert sah, das Urteil entsprechend den vorgenannten Rechtsgrundsätzen zu ändern.Da die Kläger des damaligen Nachbarrechtsverfahrens nicht den Abriss, sondern lediglich die Umgestaltung beantragt hatten, das Verwaltungsgericht diesem Antrag entsprochen hatte und der Beklagte als Bauaufsichtsbehörde das Urteil hat rechtskräftig werden lassen, konnten die Kläger dieses Verfahrens und die übrigen Miteigentümer als damalige verbliebene Berufungsführer mangels Beschwer aus der prozessualen Situation keine Vorteile mehr ziehen. Abschließend (Seite 8 oben) hat das Oberverwaltungsgericht ausgeführt, dass es den Beigeladenen nach Erlass der Bauordnungsverfügung, durch die ihnen die Umgestaltung des Gebäudes aufgegeben werde, unbenommen bliebe, den Abriss des gesamten Gebäudes als Austauschmittel anzubieten. Damit hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in seinen Beschlussgründen sogar expliziet die erstinstanzliche Entscheidung der erkennenden Kammer bestätigt. Das macht deutlich, dass eine inhaltliche Änderung des Urteilsausspruchs durch den die Berufung der Beigeladenen zu 2. bis 17. zurückweisenden Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 18. März 1997 im Verfahren 10 A 853/93 nicht eingetreten ist.

Danach war der Beklagte aufgrund des rechtskräftigen Urteils der erkennenden Kammer vom 17. Dezember 1992 im Verfahren 5 K 1052/90 dazu verpflichtet, nur die Umgestaltung des Gebäudes zu verfügen, so dass die - ausweislich ihres Eingangssatzes - in Vollziehung dieser Verpflichtung erlassene streitige Abrissverfügung vom insoweit ermessensfehlerhaft ist und antragsgemäß aufzuheben war.

Rechtswidrig ist weiterhin auch die im Bescheid vom enthaltene Zwangsgeldandrohung. Das folgt bereits daraus, dass mit der Aufhebung der an die Kläger gerichteten Abrissverfügung die nach § 55 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW für den Verwaltungszwang vorausgesetzte Grundverfügung entfällt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 11, 711 und 713 ZPO.