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Gründe:

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Der zulässige Antrag,

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die aufschiebende Wirkung der Klage 16 K 2072/23 der Antragstellerin vom 6. März 2023 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 24. Februar 2023 anzuordnen,

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ist begründet.

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Die im Rahmen der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Suspensivinteresse der Antragstellerin geht zugunsten der Antragstellerin aus.

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Die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Zwangsgeldandrohung ist als offen zu bewerten.

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Das Verwaltungsgericht Hamburg hat mit Beschluss vom 16. März 2022

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- 9 E 353/22 -, dejure.org,

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entschieden, dass es sich bei mit den Bezeichnungen „Q. Mundpflege-Öl“ und „E. Mundpflege-Öl“ vertriebene Produkte mit der Anwendungsempfehlung „Wir empfehlen 2 – 3 Tropfen in die Mundhöhle zu geben und ca. 30 Sekunden den Mund damit spülen. Nicht schlucken.“ nicht um Lebensmittel im Sinne einer Allgemeinverfügung, durch die das Inverkehrbringen von cannabidiolhaltigen Lebensmitteln untersagt wird, handelt. Soweit Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002 für den Lebensmittelbegriff voraussetze, dass es sich um einen Stoff oder ein Erzeugnis handeln muss, der vom Menschen aufgenommen wird, werde – so das VG Hamburg unter Auseinandersetzung mit dem Stand der Rechtsprechung – die Voraussetzung des „Aufnehmens“ nicht durch eine etwaige Resorption über die Mundschleimhaut erfüllt, welche stattfinde, wenn mit den streitgegenständlichen Produkten bestimmungsgemäß ca. 30 Sekunden die Mundhöhle gespült werde. Ein „Aufnehmen“ verlange vielmehr, dass die betreffenden Stoffe oder Erzeugnisse bei bestimmungs- bzw. erwartungsgemäßem Gebrauch (zumindest auch und in nicht bloß marginalem Umfang) über den Magen-Darm-Trakt in den menschlichen Körper gelangten. Bei einer Gesamtbetrachtung der objektiven Zweckbestimmung, Kennzeichnung, Aufmachung und Vermarktung der dort streitgegenständlichen Öle, gelangten diese bei bestimmungs- bzw. erwartungsgemäßem Gebrauch nicht – oder wenn, dann nur in marginalem Umfang – über den Magen-Darm-Trakt in den Körper der Verbraucher. Die Mundöle würden unzweideutig als kosmetische Mittel zur Anwendung in der Mundhöhle beworben, so dass bei aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern auch der Eindruck entstehen dürfte, dass die Produkte ausschließlich zur Anwendung in der Mundhöhle gedacht seien. Etwas anderes folge nicht daraus, dass von der dortigen Antragstellerin zuvor vertriebene CBD-Öle als Nahrungsergänzungsmittel und Aroma-Öle vertrieben worden seien. Aufgrund der neuen Zweckbestimmung, Kennzeichnung, Aufmachung und Vermarktung der Produkte könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich Durchschnittsverbraucher aufgrund einer Assoziation mit den vormaligen Produkten über die eindeutigen Anwenderhinweise hinwegsetzten. Nach diesen solle mit zwei bis drei Tropfen des Öls für 30 Sekunden die Mundhöhle „gespült“ und das Produkt anschließend ausgespuckt werden. Ob aufgrund der angegebenen geringen Produktmenge ein Spülen und Benetzen der gesamten Mundhöhle praktisch möglich sei, sei unerheblich, da jedenfalls eine Zuführung zum Magen-Darm-Trakt weder vorgesehen noch bei bestimmungsgemäßer Anwendung zu erwarten sei. Es werde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein unnötiges Verschlucken vermieden werden soll. Es sei daher davon auszugehen, dass Verbraucher sich daran hielten und das Produkt zusammen mit dem bei der Anwendung angesammelten Speichel ausspuckten. Da es sich damit bei den streitgegenständlichen Produkten schon gemäß Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2022 nicht um Lebensmittel handele, könne dahinstehen, ob zusätzlich die Negativabgrenzung gemäß Art. 2 Abs. 3 e) der Verordnung einschlägig sei und es sich bei den Mundölen um kosmetische Mittel im Sinne der Richtlinie 76/768/EWG handele.

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Dieser Beschluss wurde in zweiter Instanz durch den Beschluss des OVG Hamburg vom 18. Juli 2022

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- 3 Bs 51/22 -, Bl. 79 – 85 GA, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht,

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bestätigt.

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Das Gericht hält den vom VG Hamburg entschiedenen Fall in tatbestandlicher Hinsicht als bis auf wenige Details mit dem vorliegenden Fall exakt vergleichbar. Auch dem vorliegenden Fall liegt eine Allgemeinverfügung, durch die das Inverkehrbringen von cannabidiolhaltigen Lebensmitteln untersagt wird, zugrunde. Anders als im vom VG Hamburg entschiedenen Fall liegt dem vorliegenden Fall zwar kein Mundpflegeprodukt in Form eines als solches bezeichneten Öls zugrunde, sondern die beiden hier streitgegenständlichen Produkte werden angesichts der enthaltenen Sprühvorrichtung als „Mundpflegespray“ bezeichnet, jedoch handelt es sich der Konsistenz nach ebenfalls um Öle. Der hier streitgegenständliche, auf dem Sprühfläschchen aufgedruckte  Anwendungshinweis sieht vor: „Je nach Belieben bis maximal 3 Sprühstöße täglich in den Mundraum sprühen. Nach 30 Sekunden ausspucken und nicht herunterschlucken.“ Damit dürfte sowohl den beim VG Hamburg streitgegenständlichen als auch den hier streitgegenständlichen Produkten eine vergleichbare Verbrauchsempfehlung zugrundeliegen mit dem einzigen Unterschied, dass die Verabreichung im dortigen Fall in Tropfenform, im hiesigen Fall in Sprühnebelform erfolgt. Insbesondere erfolgt in beiden Fällen die ausdrückliche Empfehlung „nicht (herunter)schlucken“.

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Das Gericht hält die damit vom Ansatz her auf den vorliegenden Fall übertragbaren Ausführungen des VG Hamburg zur fehlenden Lebensmitteleigenschaft für grundsätzlich überzeugend, leitet daraus allerdings noch keine offensichtliche Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Zwangsgeldandrohung ab, denn es hält noch eine abschließende Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht für erforderlich, ob im vorliegenden Fall Einzelfallumstände bestehen, die doch eine gegenüber der Entscheidung des VG Hamburg abweichende rechtliche Einschätzung gebieten, welche im Rahmen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes allerdings nicht zu leisten ist und deshalb der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten bleiben muss.

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Angesichts der deshalb anzunehmenden Offenheit der Erfolgsaussicht in der Hauptsache nimmt das Gericht die Interessenabwägung unabhängig von dieser vor. Da vorliegend (allein) eine Zwangsgeldandrohung gestützt auf die Annahme, bei den beiden streitgegenständlichen Produkten handele es sich um Lebensmittel, Gegenstand der Betrachtung ist, nicht hingegen (auch) auf mögliche andere Rechtsgrundlagen gestützte behördliche Anordnungen,

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vgl. zur Einstufung eines cannabidiolhaltigen Öls als Funktionsarzneimittel etwa jüngst Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. Februar 2023 – 20 CS 22.2652, 20 CS 22.2654 –, juris; vgl. zu Beanstandungen des streitgegenständlichen Produkts „Phytalize CBD 5 %“ auf der Grundlage der Annahme, es handele sich um ein Kosmetikum, Prüfbericht des CVUA Rheinland vom 14. November 2022, Bl. 22 - 31 GA,

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erfolgt auch die Folgenabwägung allein unter diesem Blickwinkel. Dabei überwiegt das private Erwerbsinteresse der Antragstellerin vorläufig gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Vollziehung der angefochtenen Verfügung. Denkbare gesundheitliche Gefährdungen von Verbrauchern, die eines der beiden streitgegenständlichen Produkte konsumieren, durch Herunterschlucken und damit durch eine lebensmitteltypische Verwendungsweise sind durch dessen ausdrückliche Bezeichnung als „kosmetisches Mundpflegespray“ und der Anwendungshinweis „nicht herunterschlucken“ minimiert. Dabei dürfte auch eine allgemeine Erwartung und Übung von Verbrauchern, dass Produkte mit einer Sprühvorrichtung für den Mundraum nicht zum Herunterschlucken bestimmt sind, anzunehmen sein, erst recht wenn sie ausdrücklich als Kosmetikum bezeichnet sind. Zusätzlich ist in Rechnung zu stellen, dass ein gesundheitsschädlicher und -gefährdender Missbrauch von Produkten im Falle einer vorsätzlichen Missbrauchsabsicht trotz aller denkbaren Warnhinweise niemals ausgeschlossen werden kann.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Als Hauptsachestreitwert nimmt das Gericht die Hälfte des angedrohten Zwangsgeldes von 10.000,00 Euro an (vgl. Ziffer 1.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit). Bezüglich dieses Wertes hat das Gericht eine weitere Halbierung nach Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vorgenommen.

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Rechtsmittelbelehrung:

21

(1)       Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

22

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

23

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

24

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

25

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

26

(2)       Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird. § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

27

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

28

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro nicht übersteigt.

30

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.