1

Tatbestand:

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Die Klägerin betreibt bundesweit die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten

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Die Beklagte machte am 00. Juli 2020 eine „Verhandlungsvergabe mit Teilnahmewettbewerb“ für die Erteilung einer Konzession zur Ausrichtung eines Wochenmarktes an drei Standorten in ihrem Stadtgebiet öffentlich bekannt. Damit sollte das  Recht zur Veranstaltung eines Wochenmarktes dienstags, donnerstags und samstags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „O.-- “ in T.        – N.   , mittwochs und freitags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „ X.      N.----platz “ in T.        – X1.   sowie dienstags und samstags von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem N.----platz B.        Straße Ecke E.            Straße in T.        -P.      ab dem nächstmöglichen Zeitpunkt und für die Dauer von fünf Jahren vergeben werden.

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Die Klägerin bewarb sich hierauf schriftlich unter dem 13.08.2020. Dabei enthielt die Bewerbung ausdrücklich einen Antrag auf gewerbliche Festsetzung des ausgeschriebenen Wochenmarktes ab dem 01.09.2020.

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Mit Schreiben vom 20.11.2020 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr eine Fiktionsbescheinigung gemäß § 42a Abs. 3 VwVfG NRW zu erteilen. Zur Begründung führte sie aus: Habe die zuständige Behörde über einen Antrag auf Festsetzung eines Wochenmarktes nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten entschieden, so gelte die Erlaubnis nach § 6 a Abs. 2 GewO als erteilt. Die Fiktionswirkung sei im vorliegenden Fall von Gesetzes wegen, automatisch und unabhängig vom Willen der Behörde am 14. November 2020 eingetreten. Einer Feststellung durch die Behörde bedürfe es für den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht.

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Die Beklagte lehnte die Ausstellung einer Fiktionsbescheinigung mit Schreiben vom 27.11.2020 ab.

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Am 04.12.2020 erhob die Klägerin die vorliegende Klage, mit der sie ursprünglich nur die Feststellung begehrte, dass die beantragte Marktfestsetzung als erteilt gelte und ihr die für die Durchführung des Marktes erforderlichen Flächen einschließlich der Stromversorgungseinrichtungen zur Verfügung gestellt würden. Zur Begründung führte sie aus: Gemäß § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO habe die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen von § 67 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Nach Abs. 2 der Vorschrift könnten auf Antrag, sofern Gründe des öffentlichen Interesses nicht entgegenstünden, unter anderem Wochenmärkte für einen längeren Zeitraum festgesetzt werden. Nach § 6 a Abs.1 in Verbindung mit Abs. 2 GewO gelte die Festsetzung nach § 69 Abs. 1 GewO als erteilt, wenn die Behörde über einen entsprechenden Antrag auf Festsetzung nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten entschieden hat. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben. Dem Eintritt der Genehmigungsfiktion könne rechtlich nicht entgegenhalten, dass sich auf die Ausschreibung mit der Beigeladenen noch ein weiterer Interessent beworben habe. Zum einen ließe sich der Bewerbung der Beigeladenen ein ausdrücklicher und schriftlich gestellter Antrag auf Marktfestsetzung gemäß § 69 GewO nicht entnehmen. Darüber hinaus entspräche die Bewerbung der Beigeladenen nicht den im Ausschreibungstext genannten zwingenden Mindestanforderungen. Außerdem sei es für den Eintritt der Genehmigungsfiktion unerheblich, ob die Klägerin in der gegebenen Konstellation möglicherweise keinen gebundenen Anspruch auf Festsetzung, sondern nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung habe; ein Fall von „objektiver Unmöglichkeit“ läge jedenfalls nicht vor. Die gesetzlich eintretende Genehmigungsfunktion habe grundsätzlich nicht zur Konsequenz, dass der jeweilige Antragsteller damit zugleich über einen entsprechenden genehmigenden Verwaltungsakt verfüge, weil die Erteilung der Genehmigung eben nur fingiert werde. Auch bei der schriftlichen Bestätigung des Eintritts der Fiktion nach § 42 a Abs. 3 VwVfG handele es sich zunächst nur einen feststellenden Verwaltungsakt, der nicht in Bestandskraft erwachsen könne und der für sich allein nicht die Rechtmäßigkeit des Antrags feststelle.

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Mit E-Mail vom 05.01.2021 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass nach Abschluss der Angebotswertung vorgesehen sei, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen, da deren Angebot vor dem der Klägerin läge. Unterschiede bestünden in der Bewertung zur Standgeldstabilität, den Kündigungsmöglichkeiten und bei der Betreuung des Marktes vor Ort.

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Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom selben Tage, in dem sie gegen die Auswahlentscheidung der Beklagten und gegen die mit der E-Mail ausgesprochene Ablehnung der Bewerbung, des Teilnehmerantrags sowie des Festsetzungsantrags Widerspruch erhob. Vorsorglich bezog sie ihren Widerspruch auch auf eine etwaige gewerberechtliche Festsetzung, gegen die etwaige Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen sowie gegen sonstige im vorliegenden Zusammenhang gegebenenfalls bereits erteilte Gestattungen zugunsten der ausgewählten Beigeladenen.

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Nachdem die Klägerin bei der erkennenden Kammer um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hatte, untersagte das Gericht der Beklagten mit Beschluss vom 18.05.2021 – 3 L 59/21 - im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, in dem Verfahren für die Übertragung des Rechts zur Veranstaltung des fraglichen Wochenmarktes auf einen Antrag oder ein Angebot der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen und einen entsprechenden Konzessionsvertrag oder eine sonstige Vereinbarung abzuschließen, bis über das Angebot der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden und eine Frist von zwei Wochen seit Bekanntgabe des Ergebnisses des erneuten Auswahlverfahrens abgelaufen ist. Zur Begründung führte die Kammer aus, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch verletzt sein dürfte, dass die Beklagte der Bewerbung der Beigeladenen den Vorzug gegeben habe. Den weitergehenden Antrag auf vorläufige Feststellung, dass die Genehmigung nach § 69 GewO gemäß § 6a GewO als erteilt gelte bzw. auf vorläufige Festsetzung des Wochenmarktes § 69 GewO sowie vorläufiger Zurverfügungstellung der Marktflächen nebst Stromversorgungseinrichtungen lehnte die Kammer.

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Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin nahm diese nach einem Hinweisbeschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19.04.2022 – 4 B 996/21 - zurück.

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Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 hat die Klägerin die Klage erweitert. Sie begehrt nun zusätzlich hilfsweise die Neubescheidung ihres Festsetzungsantrages sowie des Antrages auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Zur Begründung führt sie aus, die Beklagte habe über ihre Anträge noch nicht entschieden. Soweit man in der E-Mail der Beklagten vom 05.01.2021 eine Ablehnung der Anträge sehe, habe die Beklagte jedenfalls ohne zureichenden Grund über den diesbezüglich Widerspruch noch nicht entschieden, so dass die Klage insoweit als Untätigkeitsklage gemäß § 75 VwGO zulässig wäre. Dass die Auswahlentscheidung der Beklagten zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig gewesen sei und die Klägerin in ihren Rechten verletze, habe die Kammer bereits in ihrem Beschluss vom 18. Mai 2021 im Verfahren mit dem Az.: 3 L 59/21 festgestellt.

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Die Klägerin beantragt,

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• 1.15

  festzustellen, dass die von der Klägerin unter dem 13. August 2020 beantragte Festsetzung eines Wochenmarktes jeden Dienstag, Donnerstag und Samstag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „O.--    “ in T.        – N.   , jeden Mittwoch und Freitag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „ X.      N.----platz “ in T.        – X1.  und jeden Dienstag und Samstag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem N.----platz B.        Straße Ecke E.            Straße in T.        -P.      für den Zeitraum vom 1. September 2020 bis zum 31. August 2025 als erteilt gilt,

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und

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• 2.18

  die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den „O.--   “ in T.        – N.  , den „X.      N.----platz “ in T.        – X1.  und den N.----platz B.        Straße Ecke E.            Straße in T.        -P.      als Marktflächen für die Durchführung des Wochenmarktes an den im Klageantrag zu 1.) angegebenen Tagen und Uhrzeiten (zuzüglich der erforderlichen Zeiten für Auf- und Abbau) sowie die dort installierten Stromversorgungsein-richtungen zur Verfügung zu stellen,

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hilfsweise,

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• 3.21

  die Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 13. August 2020 auf Festsetzung eines Wochenmarktes jeden Dienstag, Donnerstag und Samstag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „O.-- “ in T.        – N.   , jeden Mittwoch und Freitag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem „ X.      N.----platz “ in T.        – X1.  und jeden Dienstag und Samstag von 7:00 Uhr bis 13:00 Uhr auf dem Platz B.        Straße Ecke E.            Straße in T.        -P.      für den Zeitraum vom 1. September 2020 bis zum 31. August 2025 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden,

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und

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• 4.24

  die Beklagte wird verpflichtet, den Antrag der Klägerin vom 13. August 2020 auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den „O.-- “ in T.        – N.   , für den „X.      N.----platz “ in T.        – X1. und für den Platz B.        Straße Ecke E.            Straße in T.        -P.      zur Nutzung als Marktflächen für die Durchführung des Wochenmarktes an den im Klageantrag zu 5) angegebenen Tagen und Uhrzeiten (zuzüglich der erforderlichen Zeiten für Auf- und Abbau) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie führt aus, dem Festsetzungsantrag der Klägerin komme vorliegend schon deshalb keine Fiktionswirkung zu, weil es zwei Bewerbungen um die Festsetzung gebe. Damit wandele sich der Anspruch auf Festsetzung in einen solchen auf eine sachgerechte Auswahlentscheidung. Hinsichtlich der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis greife die Fiktionswirkung ohnehin nicht.

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Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage hat keinen Erfolg.

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Dies gilt zunächst für den Antrag auf gerichtliche Feststellung, dass die von der Klägerin beantragte gewerbliche Festsetzung nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO für den fraglichen Markt gemäß 6 a Abs.1 in Verbindung mit Abs. 2 GewO als erteilt gelte (Antrag zu 1.)

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Dem Feststellungsbegehren steht schon entgegen, dass die Beklagte die Bewerbung der Klägerin und damit auch ihren Antrag auf gewerbliche Festsetzung des Marktes nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO unanfechtbar abgelehnt hat.

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Gemäß § 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 2 VwGO muss die Verpflichtungsklage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids bzw., soweit nach § 68 VwGO ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich ist, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Ablehnung des Antrags auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden. Diese Frist hat die Klägerin nicht eingehalten.

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Die Klägerin hat zwar gegen die ihr mit E-Mail vom 05.01.2021 mitgeteilte Ablehnung ihres Antrages mit Schreiben vom selben Tage Widerspruch erhoben. Dies war aber nicht der statthafte Rechtsbehelf gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO, da es gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 und 2 JustG NRW hier keines Vorverfahrens bedurfte.

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Statthafter Rechtsbehelf war damit die Verpflichtungsklage, die die Klägerin vorliegend erst mit Schriftsatz vom 27.10.2022 als elektronisches Dokument erhoben hat. Zwar galt hier gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO die Jahresfrist ab Eröffnung der ablehnenden Entscheidung der Beklagten vom 05.01.2021. Auch diese Frist hat die Klägerin aber nicht eingehalten.

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Hat die Beklagte aber den Antrag der Klägerin auf Festsetzung des Marktes nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO unanfechtbar abgelehnt, kann es eine dazu in Widerspruch stehende Fiktion nach § 6a Abs. 1 und 2 GewO nicht geben.

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Unabhängig davon steht der Klägerin die begehrte Feststellung aber auch aus den Gründen des Eilbeschlusses der Kammer vom 18.05.2021 im Verfahren 3 L 59/21 nicht zu. Dort hat die Kammer bereits dargelegt, warum die Genehmigungsfiktion des § 6a GewO auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch keine Anwendung finden kann. Das Gericht verweist hierauf zur weiteren Begründung.

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Auch die übrigen Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin haben keinen Erfolg.

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Dies gilt zunächst für den Antrag, ihr für den fraglichen Zeitraum zur Durchführung des Marktes die Örtlichkeiten als Marktflächen und die dort installierten Stromversorgungseinrichtungen zur Verfügung zu stellen (Antrag zu 2.) Dieses Begehren setzt – auch nach den Ausführungen der Klägerin – eine erfolgreiche Bewerbung oder jedenfalls eine entsprechende Genehmigungsfiktion voraus. An beidem mangelt es – wie oben ausgeführt – hier.

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Da die Beklagte den Antrag vom 13.08.2020 auf Festsetzung des Marktes nach § 69 Abs. 1 Satz 1 GewO unanfechtbar abgelehnt, steht der Klägerin auch ein Anspruch auf erneute Bescheidung ihres Antrages nicht zu (Antrag zu 3.)

42

Schließlich steht der Klägerin auch die hilfsweise begehrte Neubescheidung ihres Antrages auf Erteilung einer entsprechenden Sondernutzungserlaubnis zur Nutzung der Marktflächen für die Durchführung des fraglichen Wochenmarktes nicht zu (Antrag zu 4.) Auch dieses Begehren hat die Beklagte mit der E-Mail vom 05.01.2021 unanfechtbar abgelehnt.

43

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da diese keinen Antrag gestellt, sich selbst somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

44

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

45

Gründe für eine Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2, Nr. 3, 4 VwGO liegen nicht vor.

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Rechtsmittelbelehrung:

47

Gegen dieses Urteil kann innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich die Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

48

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist.

49

Die Berufung ist nur zuzulassen,

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1.              wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

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2.              wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

52

3.              wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

53

4.              wenn das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

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5.              wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

55

Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich einzureichen.

56

Über den Antrag entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen.

57

Im Berufungs- und Berufungszulassungsverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

58

Die Antragsschrift und die Zulassungsbegründungsschrift sollen möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

59

Beschluss:

60

Der Streitwert wird auf 15.000,-- Euro festgesetzt.

61

Gründe:

62

Die Festsetzung des Streitwertes ist nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG erfolgt (5.000,-- Euro je Wochenmarkt).

63

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Beschwerde gegen die Festsetzung des Streitwertes (§ 68 Abs. 1 Satz 2 GKG) liegen nicht vor.

64

Rechtsmittelbelehrung:

65

Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

66

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

67

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

68

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,-- Euro nicht übersteigt.

69

Die Beschwerdeschrift soll möglichst dreifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

70

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.