Verwaltungsgericht Düsseldorf, 22 I 82/22

Gründe:

Der am 4. November 2022 sinngemäß dem Tenor entsprechend gestellte Antrag hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

1. Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist für das Begehren der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, § 40 Abs. 1 Satz 1 HS 1. VwGO.

So auch BGH, Beschluss vom 12. Juli 2022 - 3 ZB 6/21 -, juris, Rn. 11; OVG NRW, Beschluss vom 24. Februar 2021 - 18 E 920/20 -, juris, Rn. 12.

Bei der beantragten Wohnungsdurchsuchung zur Sicherung der Abschiebung eines ausreisepflichtigen Ausländers handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. Dies gilt auch, wenn – wie hier – die Wohnungsdurchsuchung zum Zwecke der Ergreifung eines Ausländers erfolgt und dieser anschließend nicht unmittelbar abgeschoben werden soll, sondern zunächst in Sicherungshaft für die spätere Abschiebung genommen werden soll. Insbesondere greift hier die abdrängende Sonderzuweisung des § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG für Entscheidungen über Freiheitsentziehungen nicht, weil es sich bei einer Durchsuchung nicht um Freiheitsentziehung handelt,

vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2022 - 3 ZB 6/21 -, juris, Rn. 13,

und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zur Durchsetzung einer Vorführung vor dem Amtsgericht zur (Nachholung einer) Anhörung nach § 427 Abs. 2 FamFG keine Wohnungsdurchsuchung vorsieht, vgl. §§ 420 Abs. 1, 33 Abs. 3 FamFG.

2. Der Antrag ist auch begründet. Die richterliche Durchsuchungsanordnung erfolgt nach § 58 Abs. 6 Satz 1 bis 3 und Abs. 8 Satz 1 AufenthG.

§ 58 Abs. 6 AufenthG bestimmt, dass die die Abschiebung durchführende Behörde eine Durchsuchung der Wohnung des abzuschiebenden Ausländers zu dem Zweck seiner Ergreifung vornehmen kann, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert (Satz 1). Bei anderen Personen sind Durchsuchungen nur zur Ergreifung des abzuschiebenden Ausländers zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass der Ausländer sich in den zu durchsuchenden Räumen befindet (Satz 2). Die Wohnung umfasst die Wohn- und Nebenräume, Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume sowie anderes befriedetes Besitztum (§ 58 Abs. 6 Satz 3 i. V. m. Abs. 5 Satz 2 AufenthG). Zur Nachtzeit darf die Wohnung nur betreten oder durchsucht werden, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass die Ergreifung des Ausländers zum Zweck seiner Abschiebung andernfalls vereitelt wird. Die Organisation der Abschiebung ist keine Tatsache im Sinne von Satz 1 (§ 58 Abs. 7 Satz 1 und 2 AufenthG). Gemäß § 58 Abs. 8 Satz 1 AufenthG dürfen Durchsuchungen nach § 58 Abs. 6 AufenthG nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die die Abschiebung durchführende Behörde angeordnet werden.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt, soweit dies für die beantragte Anordnung der Durchsuchung außerhalb der Nachtzeit erforderlich ist.

a. Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen für eine Durchsuchung der Wohnung der Antragsgegner, die der Durchführung der Abschiebung des Antragsgegners zu 1. dienen soll, liegen vor. Der Antragsgegner zu 1. ist vollziehbar ausreisepflichtig und die Antragstellerin berechtigt, diesen abzuschieben.

Der Antragsgegner zu 1., der nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels ist, ist vollziehbar ausreisepflichtig, § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 AufenthG. Durch die nachträgliche Anordnung des Sofortvollzugs ist die Ausweisungsverfügung der Antragstellerin vom 00. November 2021, durch die der Antragsgegner zu 1. gemäß § 50 Abs. 1 AufenthG ausreisepflichtig wird, weil sein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei nicht mehr besteht, vollziehbar. Es wird auf die Ausführungen im rechtskräftigen Beschluss vom 29. August 2022 - xxxxxxx/21 - verwiesen, an denen die Kammer festhält.

Die Ausreise bedarf darüber hinaus der Überwachung, weil der Antragsgegner zu 1. nicht innerhalb der ihm mit Verfügung vom 0. März 2022 nachträglich gesetzten Ausreisefrist (von 30 Tagen ab der Zustellung der Anordnung der sofortigen Vollziehung) ausgereist ist, § 58 Abs. 3 Nr. 2 AufenthG.

Die Antragstellerin hat auch die für die im Rahmen der Hausdurchsuchung geplante Festnahme des Antragsgegners zu 1. und Freiheitsentziehung erforderliche richterliche Haftanordnung (vgl. § 427 Abs. 1 FamFG) erwirkt (Bl. 78 Heft 2 der Beiakten).

Vgl. zu deren Erforderlichkeit: BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 - 2 BvR 2247/19-, juris, Rn. 26.

Von Amts wegen zu beachtende zwingende Duldungsgründe, die einer Abschiebung entgegenstehen könnten (vgl. § 60a Abs. 2 AufenthG) ergeben sich aus der vorliegenden Ausländerakte nicht. Auch insoweit wird auf die Ausführungen im rechtskräftigen Beschluss vom 29. August 2022 - xxxxxxx/21 - Bezug genommen.

b. Die besonderen Voraussetzungen für eine Durchsuchung bei anderen Personen nach § 58 Abs. 6 Satz 2 AufenthG liegen ebenfalls vor.

Die Antragstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sich der Antragsgegner zu 1. unter der Anschrift S. Straße 00 in N. aufhalten wird. Er ist melderechtlich unter dieser Anschrift behördlich erfasst. Damit einhergehend hat der Antragsgegner zu 1. dieselbe Anschrift in dem von ihm (aktuell) geführten Gerichtsverfahren (xxxxxxx/21) als ladungsfähige Anschrift benannt,

zu diesem Kriterium vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021 - 18 E 221/21 -, juris, Rn. 12,

wo er ausweislich der im Urteil des Amtsgerichts N. vom 0. Juni 2022 (Az. 00 Xx-000 Xx 000/00-000/00) getroffenen Feststellungen (Bl. 89 Heft 5 der Beiakte) zudem auch noch vor seiner Inhaftierung im G. 2022 gelebt hat. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Antragsgegner zu 1. nicht mehr regelmäßig in dieser Wohnung aufhält, sind nicht ersichtlich.

c. Die Durchsuchungsanordnung wird auch den verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht.

Dem Gewicht des Eingriffs und der verfassungsrechtlichen Bedeutung des Schutzes der räumlichen Privatsphäre entspricht es, dass Art. 13 Abs. 2 GG die Anordnung einer Durchsuchung grundsätzlich dem Richter vorbehält und damit eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz vorsieht; der Richter darf die Wohnungsdurchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund einer eigenverantwortlichen Prüfung der Ermittlungen davon überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 2016 - 2 BvR 2474/14 -, juris, Rn. 18, m.w.N.

Der Richter darf nicht zu einem Grundrechtseingriff ermächtigen, der im Zeitpunkt seiner Entscheidung noch nicht erforderlich und zumutbar und damit nicht verhältnismäßig sein würde.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1997 - 2 BvR 1992/92 -, BVerfGE 96, 44-56, Rn. 28.

Zu diesem Zweck ist die beantragende Behörde von Verfassung wegen verpflichtet, das Gericht grundsätzlich in der Antragsschrift umfassend über alle entscheidungsrelevanten Tatsachen zu informieren. Insbesondere bedarf es einer Begründung, die den Erlass der Anordnung aus Sicht der Behörde rechtfertigt.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/20 -, BVerfGE 103, 142 (153); Voßkuhle, Präventive Richtervorbehalte, in: Papier/Merten (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. 4, Rn. 89; Wildhagen, Persönlichkeitsschutz durch präventive Kontrolle, 2010, S. 169 m.w.N.

Der Gesetzgeber trägt diesem verfassungsrechtlichen Gebot aus Art. 13 Abs. 2 GG Rechnung. Denn § 58 Abs. 6 AufenthG erlaubt die Durchsuchung einer Wohnung nur, soweit der Zweck der Durchführung der Abschiebung es erfordert. Die Verhältnismäßigkeit einer Durchsuchungsmaßnahme ist dabei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 10. Dezember 2019 - 3 K 7772/19 -, juris, Rn. 28.

Im konkreten Einzelfall sind die Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewahrt.

aa. Die beantragte Durchsuchung der genannten Wohnung, die im Eigentum der Antragsgegner zu 2. und 3. steht, die sie gemeinsam mit dem Antragsgegner zu 1. und der Antragsgegnerin zu 4. bewohnen, ist – aus den bereits genannten Gründen – geeignet, den verfolgten Zweck, den Antragsgegner zu 1. zwecks Durchführung seiner Abschiebung zu ergreifen, zu erreichen.

Dabei hat die Antragstellerin dem Umstand Rechnung getragen, dass sich der Antragsgegner zu 1. in der Vergangenheit – wie z.B. bei seiner Festnahme am 0. G. 2022 – unter der Anschrift von Frau T. (S. Straße 000, 00000 N. ), aufgehalten hat, indem sie zugleich auch für diese Wohnung einen Durchsuchungsbeschluss beantragt hat. Die Kammer hat mit Beschluss vom gleichen Tage ebenfalls die Durchsuchung dieser Wohnung angeordnet (xxxxxxx/22).

bb. Die Maßnahme ist auch erforderlich.

Erforderlich ist eine Maßnahme, wenn sie das relativ mildeste, jedoch gleich effektive Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks ist.

Vgl. etwa BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2016 - 1 BvR 3102/13 -, BVerfGE 141, 121-143, Rn. 54.

Die Erforderlichkeit einer Durchsuchung zur Ergreifung einer Person zwecks Abschiebung kann etwa gegeben sein, wenn die Vollstreckungsmaßnahme bereits einmal daran gescheitert ist, dass sich der abzuschiebende Ausländer so in der Wohnung verborgen gehalten hat, dass er nur durch eine Durchsuchung hätte gefunden werden können, oder aufgrund anderer Umstände konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Ingewahrsamnahme hieran scheitern könnte.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021 - 18 E 221/21 -, juris Rn. 9; OLG Hamm, Beschlüsse vom 13. April 2012 - I-15 W 131/12 -, juris, Rn. 14, und vom 27. Mai 2004 - 15 W 307/03 -, juris, Rn. 4; VG Düsseldorf, Beschluss vom 6. Oktober 2020 - xxxxxxx/20 -, juris, Rn. 30; VG Freiburg, Beschluss vom 2. März 2007 - 2 K 633/07 -, juris, Rn. 6; a. A. OVG Bremen, Beschluss vom 5. August 2019 ‑ 2 F 211/19 -, juris, Rn. 14.

Diese strengen Anforderungen an eine Durchsuchung nach § 58 Abs. 6 Satz 1 AufenthG werden vorliegend von Verfassung wegen weiter verschärft, da sie bei einem unbeteiligten Dritten nach § 58 Abs. 5 Satz 2 AufenthG beantragt ist. Die Durchsuchung bei einem nichtbeteiligten Dritten stellt erhöhte Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit.

Vgl. auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 3. Juni 2006 - 2 BvR 299/06 -, NJW 2007, 1804 = juris, Rn. 29, zu § 103 StPO.

So kann die Erforderlichkeit einer Durchsuchung regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn sich der Betroffene geweigert hat, den Anordnungen der Behörde freiwillig Folge zu leisten. Fehlt es an einer zuvor erfolgten Aufforderung zur freiwilligen Folgeleistung, so ist die Durchsuchungsmaßnahme regelmäßig rechtswidrig. Zwar kann dann, wenn zu erwarten ist, dass der Betroffene mit der Ausländerbehörde nicht kooperieren wird und die Kenntnis von der beabsichtigten Durchsuchung deren Erfolg gefährden oder vereiteln könnte, die vorsorgliche Beschaffung einer richterlichen Durchsuchungsanordnung zulässig sein. Der Dritte ist aber vor der Vollstreckung stets aufzufordern, den Anordnungen der Behörde freiwillig Folge zu leisten.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Juni 2021 - xxxxxxx/21 -, juris, Rn. 26 unter Bezugnahme auf Wohlers/Jäger, in: Wolter, SK-StPO, 5. Aufl. 2016, § 103 Rn. 16, m.w.N; Hauschild, in: MüKO StPO, 1. Aufl. 2014, § 103 Rn. 16.

Nach diesen Maßstäben hat die Antragstellerin die Antragsgegner zu 2. bis 4. vor Durchführung der angeordneten Maßnahme zwar zunächst zu befragen, ob sie einer Durchsuchung ihrer Wohnung zum Zweck der Ergreifung des Antragsgegners zu 1. zur Abschiebung zustimmen. Die vorsorgliche Beschaffung der richterlichen Anordnung ist aber dennoch erforderlich, da konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die geplante Ergreifung des Antragsgegners zu 1. zur Durchführung der Abschiebung ohne die Anordnung scheitern könnte.

Der seit dem 00. März 2022 vollziehbar ausreisepflichtige Antragsgegner zu 1. kommt seiner Ausreisepflicht nicht nach. Vielmehr hat er bereits im Rahmen eines mit der Antragstellerin geführten Telefongesprächs vom 0. Januar 2020 zu verstehen gegeben, dass er unter keinen Umständen abgeschoben werden möchte und gedroht, dass niemand eine solche Entscheidung wolle und niemand wolle, was dann passiere. Auch bei seiner Vorsprache bei der Ausländerbehörde vom 0. Juli 2022 machte der Antragsgegner zu 1. deutlich, dass er nicht beabsichtige, seiner Ausreisepflicht nachzukommen, sondern – entgegen des Beschäftigungsverbots – nach Arbeit suche. Überdies ist der Antragsgegner zu 1. seit dem 00. Oktober 2022 nicht mehr im Besitz einer Duldung. Gleichwohl hat er bislang nicht bei der Antragstellerin vorgesprochen. Sollte er auch zu dem Termin am 0. November 2022 nicht erscheinen, manifestiert sich, dass er nicht bereit ist, freiwillig auszureisen und auch weiterhin versuchen wird, seine Ausreise und Abschiebung zu verhindern. Nimmt er hingegen diesen Termin wahr, bedarf es schon keiner Durchsuchung der im Tenor genannten Wohnung. Damit einhergehend hat die Antragstellerin erklärt, dass eine Durchsuchung frühestens nach einer Wartezeit von 45 Minuten durchgeführt werden soll.

Die richterliche Anordnung der Wohnungsdurchsuchung ist zudem auch erforderlich, soweit die Antragstellerin sie über den 0. November 2022 – in der Zeit 00:00 Uhr bis 00:00 Uhr – hinaus, d.h. für den Zeitraum 00. bis 00. November 2022 – jeweils von 0:00 Uhr bis 00:00 Uhr – beantragt hat.

Ein wirksamer Schutz der Unverletzlichkeit der Wohnung erfordert zwar eine zeitliche Befristung, um den Grundrechtseingriff in Übereinstimmung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip zu halten. Dies entspricht auch dem Grundsatz des Richtervorbehalts. Er lässt nur eine entscheidungsnahe Durchsuchung zu, weil ansonsten nicht garantiert ist, dass die tatsächlichen, die Durchsuchungsanordnung rechtfertigenden Entscheidungsgrundlagen noch vorliegen.

Vgl. VG Potsdam, Beschluss vom 4. Februar 2022 - 3 L 4/22 -, juris, Rn. 15; VG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 24. Februar 2021 - 3 I 3/21 -, juris, Rn. 29; VG Braunschweig, Beschluss vom 22. Januar 2021 - 5 E 21/21 -, juris, Rn. 28 m. w. N.; VG Gießen, Beschluss vom 26. November 2019 - 6 N 4595/19 -, juris, Rn. 10 m. w. N.

Die danach erforderliche zeitliche Befristung liegt hier vor. Die richterliche Anordnung erstreckt sich auf den 0. November 2022 (00:00 Uhr bis 00:00 Uhr) sowie den – entscheidungsnahen und klar begrenzten – Zeitraum vom 00. bis zum 00. November 2022 (jeweils von 0:00 Uhr bis 00:00 Uhr). Dieser Zeitraum ist als solcher auch erforderlich, da die Antragstellerin gewährleisten möchte, dass der Antragsgegner zu 1. vor der für den 00. November 2022 geplanten Abschiebung in der Unterbringungseinrichtung für Ausreisepflichtige in Büren in Sicherungshaft genommen wird. Klarstellend wird nochmals darauf hingewiesen, dass eine Durchsuchung nicht mehr zulässig ist, sobald dieser Zweck erreicht worden ist, d.h. mit der Ergreifung des Antragsgegners zu 1.

cc. Die Wohnungsdurchsuchung ist schließlich auch angemessen. Das Recht der Antragsgegner auf Wahrung ihrer räumlich-gegenständlichen Privatsphäre vermag sich auch bei Berücksichtigung des gebotenen strengen Maßstabs nicht gegenüber dem Interesse der Antragstellerin an einer zeitnahen Abschiebung des Antragsgegners zu 1. durchzusetzen. Im Rahmen der Abwägung der betroffenen Schutzgüter ist zu berücksichtigen, dass es der Ausreisepflichtige selbst in der Hand hat, die Anwendung von Zwangsmitteln abzuwenden, indem er seiner gesetzlichen Ausreisepflicht freiwillig nachkommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021 - 18 E 221/21 -, juris, Rn. 29 m. w. N.

Hinsichtlich der Antragsgegner zu 2. bis 4. ist zudem zu berücksichtigen, dass diese im vorliegenden Fall nicht als unbeteiligte Dritte angesehen werden können. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ihnen als Familienangehörige des Antragsgegners zu 1. (Eltern und Schwester) bekannt ist, dass dieser seiner vollziehbaren Ausreisepflicht und auch seinen sonstigen ausländerrechtlichen Pflichten nicht nachkommt.

Von einer Anhörung der Antragsgegner sowie der Bekanntgabe des Beschlusses an diese wird abgesehen, um den Erfolg etwaiger Abschiebungsmaßnahmen nicht zu gefährden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 26. Oktober 2020 - 18 E 809/20 -, juris, Rn. 22, und vom 18. März 2021 - 18 E 221/21 -, juris, Rn. 33.

Das Absehen von der Anhörung ist in einem solchen Fall auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben aus Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. September 2004 - 2 BvR 2105/03 -, juris, Rn. 4., und vom 16. Juni 1981 - 1 BvR 1094/80 -, juris, Rn. 54.

Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtskosten fallen nur bei der Verwerfung oder der Zurückweisung der Beschwerde an (vgl. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses, Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG). Außergerichtliche Kosten sind angesichts der fehlenden Beteiligung der Antragsgegner an dem Verfahren und dem deshalb fehlenden kontradiktorischen Charakter des Verfahrens nicht zu erstatten.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. März 2021 - 18 E 221/21 -, juris, Rn. 37; OVG Bremen, Beschluss vom 30. September 2019 - 2 S 262/19 -, juris, Rn. 24.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.

Die Beschwerde ist durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG –). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerde ist nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,‑‑ Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.